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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6128

Contrarrazões - Ação Salário-Educação

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31/05/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

Última distribuição : 03/04/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Salário-Educação, Contribuição INCRA, Contribuições para o SEBRAE, SESC, SENAC,

SENAI e outros Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado IFOOD.COM AGENCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A. NomeCAMARGO TEDESCO registrado (a) civilmente (APELANTE) como NomeCAMARGO TEDESCO (ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JUNDIAÍ (APELADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) NomeE Nome(APELADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 76465 08/07/2019 14:44 Embargos de declaração iFood Embargos de Declaração

110

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Mandado de Segurança no 0000000-00.0000.0.00.0000

IFOOD.COM AGÊNCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A. , devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, por seus procuradores infra-assinados, com fundamento no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face do v. acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1. Fatos

Trata-se de mandado de segurança impetrado com o intuito de afastar definitivamente a incidência das contribuições de terceiros (INCRA/SEBRA/FNDE), na vigência da Emenda Constitucional no 33/2001 ( pedido principal ), ou, ao menos, para afastar a exigência de tais tributos na parte em que exceder a base de cálculo de 20 salários-mínimos sobre a folha de salários da Embargante ( pedido subsidiário ), bem como restituir os valores indevidamente recolhidos no quinquênio que antecede o ajuizamento do feito, e também daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da demanda.

O pedido liminar foi rejeitado por este MM. Juízo a quo.

Ato contínuo, sobreveio a r. sentença que denegou a segurança em relação ao pedido principal e extinguiu o feito sem julgamento do mérito em relação ao pedido subsidiário.

Com relação à extinção do processo sem julgamento do mérito, o MM. Juízo a quo, por entender que a limitação da base de cálculo das contribuições de terceiros recairia

sobre cada segurado individualmente e não sobre a integralidade da folha de salários do empregador, inferiu que a Embargante não teria cumprido ônus processual de comprovar seu direito líquido e certo mediante apresentação de prova pré-constituída.

Inconformada, a Embargante interpôs recurso de apelação, oportunidade na qual destacou a necessidade de Nomeda r. sentença, notadamente, a partir dos seguintes argumentos:

(I) Ofensa ao artigo1499 ,§ 2oo , III , a , daConstituição Federall , uma vez

que não afastou definitivamente a incidência das contribuições de terceiros (INCRA/SEBRA/FNDE) na vigência da EC no 33/2001, que alterou a redação do referido dispositivo constitucional para estabelecer que a base de cálculo das aludidas contribuições será somente o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro e não a folha de salários ou remuneração.

(II) Inobservância de precedente de observância obrigatória por todos os

órgãos do Poder Judiciário, nos termos do artigo 927, V, do Código de Processo Civil 1 , qual seja, o Recurso Extraordinário no 559.937 . 2

(III) Ofensa ao artigo4oo ,parágrafo únicoo , da Lei no6.9500/81 , porquanto

não aplicou a limitação de 20 (vinte) salários-mínimos à base de cálculo dos referidos tributos sobre folha de salários da Apelante.

1 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...). V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 2 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 559.937, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 17.10.2013.

Sobreveio, então, o v. acórdão desta C. 3a Turma, que negou provimento ao recurso de apelação da Embargante.

Com relação ao pedido principal, entendeu o v. acórdão que o rol previsto no artigo 149, § 2o, III, a, da Constituição Federal, seria meramente exemplificativo, não taxativo, razão pela qual as exigências fiscais seriam constitucionais.

Com relação ao pedido subsidiário, por sua vez, entendeu o v. acórdão que a Lei no 9.426/96, suposto novo diploma regular do salário de contribuição, ao determinar de forma expressa que a alíquota de 2,5% tem incidência sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sem qualquer imposição de limite, teria revogado a limitação de 20 (vinte) salários-mínimos à base de cálculo das contribuições de terceiros.

É em face deste v. acórdão que a Embargante opõe embargos de declaração, mormente em razão da identificação de relevantes omissão e obscuridade, suficientes para infirmar a efetiva prestação jurisdicional e o deslinde justo e correto da presente controvérsia.

É o que será demonstrado a seguir.

2. Omissão – Pedido principal

2.1. Existência de precedente aplicável ao caso, firmado em sede de repercussão geral – Recurso Extraordinário no 559.937

Como visto, a presente controvérsia diz respeito à definição acerca da taxatividade do rol previsto no artigo 149, § 2o, III, a, da Constituição Federal, após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 33/01, que estabeleceu que as bases de cálculo para as contribuições de terceiro poderão ser somente o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro.

Nessa linha, a despeito de negar provimento ao recurso de apelação da Embargante, este E. Tribunal deixou de se pronunciar acerca da orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, quando do julgamento do Recurso Extraordinário no 559.937.

Nos autos daquele recurso, analisando controvérsia relacionada às contribuições ao PIS/COFINS sobre importações , a E. Corte Suprema ressaltou expressamente que o rol de bases de cálculo previsto no artigo 149 da Constituição Federal seria taxativo . Veja-se:

Há quem diga que o elenco de bases econômicas, constante do art. 149, § 2o, III, a, não seria taxativo e que só o rol encontrado nos incisos do art. 195, relativo especificamente às contribuições de seguridade social, é que teria tal característica, ressalvado o exercício da competência residual outorgada pelo art. 195, § 4o. É nesse sentido, e.g., a doutrina de Nomede Barros Carvalho, (...). Não há dúvida de que as contribuições caracterizam-se, principalmente, por impor a um determinado grupo de contribuintes - ou, potencialmente, à toda a sociedade, no que diz respeito às contribuições de seguridade social - o custeio de atividades públicas voltadas à realização de fins constitucionalmente estabelecidos e que não havia, no texto originário da Constituição, uma pré-definição das bases a serem tributadas, salvo para fins de custeio da seguridade social, no art. 195. Ou seja, o critério da finalidade é marca essencial das respectivas normas de competência. (...). Mas a finalidade não foi o único critério utilizado pelo Constituinte para definir a competência tributária relativa à instituição de contribuições. Relativamente às contribuições de seguridade social, também se valeu, já no texto original da Constituição, da enunciação de bases econômicas ou materialidades (art. 195, I a III), nos moldes, aliás, do que fez ao outorgar competência para instituição de impostos (arts. 153, 155 e 156) .

O voto proferido pela Ministra Relatora Ellen Gracie é ainda mais elucidativo:

Com o advento da EC 33/01, contudo, a enunciação das bases econômicas a serem tributadas passou a figurar como critério quase que onipresente nas normas de competência relativas a contribuições. Isso porque o § 2o, III, do art. 149 fez com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a determinadas bases ou materialidades , fazendo com que o legislador tenha um campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo de tais tributos. (g.n.)

Veja-se, com isso, que a conclusão alcançada pelo v. acórdão embargado está claramente em confronto com o entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 559.937, não tendo, contudo, esta C. Turma apresentado qualquer fundamento que justificasse o seu posicionamento divergente ou, até mesmo, se pronunciado sobre a questão.

Nesse contexto, sabe-se que, com o advento do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, as decisões proferidas em recursos submetidos à repercussão geral deverão ser de observância obrigatória pelos Tribunais pátrios, que a elas estão vinculados. Confira- se:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...]. III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Nessa linha, ao deixar de se manifestar acerca do entendimento fixado em repercussão geral, o v. acórdão incorre em flagrante omissão, apta a prejudicar a efetiva prestação jurisdicional, uma vez que poderia ensejar deslinde diverso daquele vertido por este Tribunal.

Nesse sentido, equivoca-se o v. acórdão ao afirmar que “O que se observa é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, presentemente, está orientada em sentido contrário à pretensão da apelante”.

Muito pelo contrário!

O que se observa é que a jurisprudência vinculada do E. Supremo Tribunal, sobre a qual o v. acórdão restou omisso, caminha no mesmo sentido da tese defendida pela Embargante, a justificar a necessidade de acolhimento destes embargos de declaração para sanar referida omissão.

3. Obscuridade – Pedido subsidiário

3.1. Limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros a 20 salários-mínimos

Além da omissão acima apontada, o v. acórdão ainda foi obscuro sobre o pedido subsidiário formulado pela Embargante, no sentido de afastar a exigência de tais tributos na parte em que exceder a base de cálculo de 20 salários-mínimos sobre a folha de salários (perspectiva global).

Explica-se. Como demonstrado no recurso de apelação, a Embargante entende pela impossibilidade de que as contribuições a terceiros apresentem como base de cálculo qualquer parâmetro diverso daqueles estabelecidos no artigo 149, § 2o, III, a, da Constituição Federal, ante a sua taxatividade.

No entanto, caso se entendesse pela constitucionalidade das exigências fiscais nos moldes como atualmente realizadas – a despeito do entendimento firmado em repercussão geral -, seria necessária a aplicação do comando normativo previsto no artigo 4o, parágrafo único, da Lei no 6.950/81, que estabeleceu que o limite máximo do salário-contribuição seria “correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País”, inclusive para contribuições destinadas a terceiros.

Nesse contexto, a Embargante demonstrou que a União sustenta que o Decreto- Lei no 2.318/86, ao revogar “o limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4o da

Lei no 6.950, de 4 de novembro de 1981” teria alterado não só o limite da contribuição para

a Previdência Social, mas também das contribuições destinadas a terceiros.

Entretanto, o Decreto-Lei no 2.318/86, em seu artigo 3o, apenas revogou parte do artigo referente às contribuições para a previdência social, permanecendo intacto o parágrafo único do artigo 4o da Lei no 6.950/81 relativo às contribuições de terceiros.

Tanto é assim que o próprio artigo 3o do Decreto-Lei no 2.318/86 ao revogar o artigo 4o da Lei no 6.950/81 dispõe expressamente “Para efeito do cálculo da contribuição

da empresa para a previdência social”.

Nesse passo, destaca-se que o próprio v. acórdão reconhece a limitação da referida revogação . Confira-se:

No entanto, sobreveio o Decreto-Lei no 2.318/86 , com disposição que retirou o limite para o cálculo da contribuição da empresa:

“Art. 3o Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4o da Lei no 6.950, de 4 de novembro de 1981.”

Assim, ocorreu expressa revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas , preservando-se o limite somente para as contribuições a terceiros .

Todavia, o v. acórdão entendeu que a limitação de limitação de 20 (vinte) salários- mínimos à base de cálculo das contribuições de terceiros teria ocorrido em razão da edição da Lei no 9.426/96. Confira-se:

Assim, ocorreu expressa revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, preservando-se o limite somente para as contribuições a terceiros. Neste sentido, ressalte-se que, posteriormente , a Lei no 9.426/96 determinou de forma expressa que a alíquota de 2,5% tem incidência sobre o total de remunerações pagas ou creditadas , a qualquer título, aos segurados empregados, sem qualquer imposição de limite , de modo que todo o raciocínio jurídico empreendido na inicial, fulcrado na interpretação de que o parágrafo único do artigo 4o da Lei no 6.950/81 não prospera. Isso porque a lei no 9.426/96 constitui-se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição , de modo que a Lei no 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a legislação previdenciária, não se pode sobrepor aos ditames da nova lei, posterior e específica, até porque suas disposições, na questão em foco, são eminentemente conflitantes com a nova regra.

Ocorre que a mencionada Lei no 9.426/96 não trata de matéria tributária, mas sim penal, razão pela qual inaplicável ao caso concreto. Confira-se a epígrafe da referida legislação:

Logo, dela não se extrai a conclusão de que “a lei no 9.426/96 constitui-se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição”.

Aliás, a limitação a vinte salários mínimos para as contribuições a terceiros é eficaz e vigente no ordenamento jurídico. Nesse sentido é o entendimento desta C. 3a TURMA DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO :

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA . TETO DE VINTE SALÁRIOS-MÍNIMOS . COMPENSAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DO INDÉBITO. SUMCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Cinge-se a controvérsia a aferir se o parágrafo único do artigo 4o da Lei 6.950/1981 - que aplicou o limite máximo do salário-de- contribuição de vinte salários mínimos (estabelecido no caput) às contribuições parafiscais à conta de terceiros - foi revogado pelos termos do artigo 3o do Decreto-Lei 2.318/1986 . 2. A prescrição do artigo 3o do Decreto-Lei 2.318/1986 não pretende a regência do recolhimento de contribuições parafiscais, mas, sim, modular a incidência do caput do artigo 4o da Lei 6.950/1981. Desta forma, o comando tão-somente destaca as contribuições patronais da regra geral anteriormente estabelecida, conforme ressalva expressa constante de seu texto. 3. A derrogação tácita pressupõe antinomia entre prescrições normativas, comumente solucionada pelo critério temporal. Sucede que o regramento específico do salário-de-contribuição, enquanto conceito de direito previdenciário, em nada conflita com a referência de seu anterior limite para regramento de matéria diversa, como o cálculo do teto contributivo de CIDE, assim entendida a contribuição ao INCRA. 4. Insubsistente a alegação de que a revogação do caput do artigo 4o importa a derrogação, por arrastamento, de seus parágrafos, incisos ou alíneas, por questões de linguagem e estrutura dogmática . É que não se pode tomar aprioristicamente a relação de subordinação orgânica - própria da validade desse tipo de raciocínio - entre o caput e a integralidade dos comandos a ele vinculados, pois, até mesmo pela dinâmica do processo legislativo, a observação empírica revela frequentes exceções. É o caso dos autos, em que o liame entre o caput e o parágrafo único (que, frise-se tratam de assuntos distintos), é de cunho meramente objetivo e funcional, pertinente tão-somente ao valor positivado, do que resulta a autonomia entre as disposições. (...). (Apelação Cível no 0012994-76.2011.4.03.6104, Rel. Des. Federal Carlos Muta, 3a Turma, DJ 18/07/2016 – g.n.)

De igual modo entende o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA :

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 II, DO CPC. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. CONVÊNIO SAÚDE. LIMITE DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 515, DO CPC. VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUÉIS DE IMÓVEIS PARA USO DE EMPREGADOS E PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. QUESTÕES FÁTICAS APRECIADAS PELA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO § 2o, DO ART. 25, DA LEI N. 8.870/94. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO TEMA NA VIA ESPECIAL. [...] 7. Consoante já decidiu esta Turma, aplica-se o limite de 20 vezes o maior salário mínimo vigente no País para o salário de contribuição ao INCRA e ao salário-educação . [...]. (Recurso Especial no 953.742, Rel. Min. José Delgado, 1a Turma, DJ 10/03/2008 – g.n.)

Dessa forma, necessário que referida obscuridade seja sanada, a justificar o acolhimento destes embargos de declaração.

4. Prequestionamento

Demais disso, a fim de possibilitar o acesso da Embargante aos Tribunais Superiores, necessário o prequestionamento expresso dos seguintes preceitos legais, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil :

Artigo 149, § 2o, III, a, da Constituição Federal : que estabelece que a base de cálculo para as contribuições a terceiros poderá ser somente o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro;

Artigo 195, I, a, da Constituição Federal , que dispõe sobre a tributação da folha de salários e demais rendimentos;

Artigo 489, § 1o, IV, do Código de Processo Civil : que estabelece que as decisões judiciais deverão se pronunciar expressamente sobre todos os argumentos apresentados pelas partes e capazes de infirmar a conclusão alcançada, sob pena de não estar fundamentada;

Artigo 167, XI, da Constituição Federal , com a redação que lhe foi dada pela EC no 20/98, que trata sobre o regime geral da previdência social;

Artigo 927, III, do Código de Processo Civil : que estabelece que os juízes e Tribunais deverão observar obrigatoriamente o entendimento firmado em recursos extraordinários julgados em repercussão geral;

Artigo 4o, parágrafo único, da Lei no 6.950/81 : que estabeleceu a limitação de 20 salários-mínimos para fins de apuração do salário-contribuição para fins de cálculo das contribuições a terceiros;

Artigo 3o do Decreto-Lei no 2.318/86 : que revogou parcialmente o artigo 4o da Lei no 6.950/81, apenas para afastar o limite de 20 salários-mínimos para fins de cálculo das contribuições previdenciárias;

Lei no 4.863/65 : que instituiu a contribuição destinada ao INCRA;

Artigo 8o, § 4o, Lei no 8.029/90 : que estabelece a destinação da contribuição ao

Sebrae;

Artigo 15 da Lei no 9.424/96 : que destina a arrecadação do salário-educação ao FNDE; e

Artigo 2o, e parágrafos, e 6o, ambos da Introdução às normas do Direito Brasileiro , que tratam da observância imediata à lei em vigor, revogação de dispositivos legais etc.

Por fim, ao deixar de prestar a tutela jurisdicional sem versar sobre todos os pontos essenciais à lide, desatendendo o pedido das Embargantes, o v. acórdão embargado terá violado as garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal (artigo 5o, incisos LV e LIV da CF e artigos 1o e 7o do CPC), bem como o regramento de que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade (artigo 93, IX da CF e artigo 1.022 do CPC).

5. Pedidos

Diante de todo o exposto, a Embargante requer o conhecimento e acolhimento dos presentes embargos de declaração, suprindo-se a omissão e obscuridade apontadas, bem como que haja expressa manifestação deste E. Tribunal sobre as questões legais postas a seu crivo, inclusive para fins de prequestionamento.

Pede deferimento. São Nome, 8 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF