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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0554

Petição - Ação Bancários contra Itaú Unibanco

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ITAU UNIBANCO S/A, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA , que lhe move Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a sentença proferida, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , requerendo seu recebimento, processamento e envio de suas razões à Superior Instância.

Outrossim, comprova neste ato o recolhimento da inclusa guia de preparo, e informa que deixa de recolher custas relativas ao porte de remessa e retorno dos autos por se tratar de processo que tramita na forma digital, nos termos do artigo 3º, parágrafo 2º do Provimento nº 2195/2014 do Conselho Superior da Magistratura.

Termos em que,

Pede deferimento.

Santo André, 18 de dezembro de 2020.

Nome

AOB/SP 205.306

PARTE APELADA: Nome

PROCESSO N.: 0000000-00.0000.0.00.0000

JUÍZO "A QUO": 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ - SP

E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

DIGNÍSSIMOS DESEMBARGADORES,

Em que pese o notável saber jurídico do MM. Juiz prolator da sentença de primeiro grau, esta merece ser reformada, pelos motivos abaixo expostos:

DOS FATOS

Em breve síntese, a parte apelada alega desconhecer transações realizadas em seu cartão e lançadas em sua conta, admitindo que teve o plástico furtado.

O feito foi contestado, após apresentada réplica e ao final julgado PARCIALMENTE PROCEDENTE conforme trecho que segue:

Diante de todo o exposto, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para: i) Declarar a inexigibilidade dos valores referentes às operações impugnadas pela autora na inicial (fl. 04, no total de R$ 3.062,38), bem como das parcelas já descontadas em virtude da contratação do produto denominado "Itaú sob medida". Por consequência, deverá a requerida acertar todos os valores agora reconhecidos como indevidos nos serviços bancários fornecidos à autora, deixando de realizar futuras cobranças, além de proceder a restituição de eventuais valores que tenham sido pagos pela autora, os quais deverão ser corrigidos monetariamente desde a data do desembolso pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça e acrescidos de juros moratórios legais de 1% ao mês desde a data da citação (artigo 161, parágrafo 1º, do CTN c/c artigo 406 do CC).

i) Condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais à autora, fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Não há que se falar em correção monetária e juros antes da prolação da sentença, uma vez que o débito começa a existir com a prolação da mesma. A partir da prolação da sentença, até a data do pagamento, o valor deverá ser corrigido monetariamente pela Tabela Prática do TJSP e acrescidos de juros moratórios legais de 1% ao mês (artigo 406 CC c/c artigo 161, parágrafo 1º, CTN). Nesse sentido a Súmula 362 do STJ: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

No entanto referida decisão não pode prevalecer, senão vejamos:

I - INEXISTÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - inciso I, § 3º, art. 14 do CDC

Não se põe em dúvida, no presente processo, a aplicabilidade do art. 14 do CDC às instituições financeiras, em relação a fraudes praticadas por terceiros, conforme entendimento já sumulado pelo STJ (Súm. 479). O que se discute aqui é o enquadramento do caso às hipóteses de exclusão da responsabilidade objetiva, DADO QUE AS DESPESAS CONTESTADAS NÃO DECORREM DE FRAUDE, mas sim da utilização do cartão e senha originais.

O D. Juízo "a quo" entendeu por julgar parcialmente procedente ação, sob o argumento de que o banco apelante possui responsabilidade objetiva pelos prejuízos materiais e morais sofridos pela apelada, fundamentando sua decisão no sentido de que houve falha na prestação de serviços do apelante, autorizando operações "fora do perfil" e feitas por terceiro.

Ocorre que, o banco apelante não concorda com mencionada decisão, pelos seguintes motivos:

Primeiramente, a legitimidade das operações é verificada mediante comprovação do uso do cartão original e digitação de senha, fato devidamente comprovado, e não através da verificação da presença física do titular, especialmente porque o consumidor tem a liberdade de transacionar nos mais diferentes ambientes . Isso se deve ao fato de que o sistema de segurança adotado pelo banco garante que somente aquele que possui senha do cartão esteja apto a transacionar, sendo que à correta autenticação dos dispositivos (cartão/ senha) resultam em uma presunção de autoria, o que possui supedâneo no art. 10 da MP 2.200-2/2001, que por sua vez possui respaldo no artigo 411 do CPC.

A medida provisória prevê que se presumem verdadeiros em relação aos signatários os "documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil"; bem como qualquer "outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento".

As operações em comento, validadas através do modelo de criptografia assimétrica, com a combinação de dados públicos e chave privada (senha), possuem presunção de autoria e autenticidade, sendo que a comprovação da utilização do cartão original e digitação da senha, conforme entendimento do E. STJ (REsp nº 1.00.000 OAB/UF), é suficiente para comprovar a legitimidade das operações.

Neste contexto, não há falha do banco ao permitir que terceiro tenha efetuado as operações, uma vez que incontroversa a utilização do cartão original e senha, garantido a legitimidade, sendo que os cuidados relativos aos dispositivos são de responsabilidade exclusiva do cliente.

Nada obstante, cabe ressaltar que o banco apelante demonstrou, em sua que possuía tecnologia CHIP, assim, necessariamente, TODAS as operações realizadas através deste foram concluídas mediante autenticação do CHIP e digitação de senha pessoal e intrasferível.

Não há defeito no serviço do Apelante, pois o CHIP contido em seus cartões armazena chaves criptográficas inacessíveis, que não podem ser copiadas em processo de clonagem. Tais mecanismos de controle garantem que somente quem detenha o cartão e conheça a senha possa realizar transações bancárias.

Excelências, o êxito da operação comercial neste caso está sujeito a apresentação do plástico, sua inserção na maquineta para leitura do CHIP e digitação de senha pessoal e intransferível. Assim, sem a posse do cartão e o conhecimento da sua senha não há como realizar as operações financeiras.

Dessa forma, é certo que no caso, quem se mantinha na posse do cartão e realizou a transação tinha conhecimento de sua senha, afinal, de outra forma não seria possível a conclusão das operações.

Frisa-se que em B.O. a parte apelada admite que perdeu seu cartão junto com sua carteira e outros documentos, assim caso a parte tenha dado ao plástico senha de fácil dedução, como por exemplo datas de aniversário, endereço, números de documento, etc., além de ir contra os informativos de segurança do banco, facilitou a descoberta da senha, o que foi decisivo para os fatos.

Diante disso, tendo em vista que a senha do cartão É PESSOAL E INTRANSFERÍVEL e, portanto, DE CONHECIMENTO EXCLUSIVO DA APELADA, é evidente que se terceiros conseguiram efetuar transações através do plástico, é porque esta permitiu, de alguma forma, que o meliante tivesse acesso à sequência numérica, seja pela anotação da mesma junto do cartão ou possibilitando que outros a vissem digitá-la, ou de outra forma, sendo que esta atitude foi determinante para que as transações fossem efetuadas, por evidente desídia na sua guarda e sigilo. Neste sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. Cartão bancário. Ação de indenização por danos morais e materiais. Autor vítima do golpe da "troca de cartão" fora do estabelecimento bancário. Ausência de responsabilidade do banco. Culpa exclusiva do consumidor. Falta de cautela na guarda do cartão e da senha pessoal. Inteligência do artigo 14, parágrafo 3º, II, do CDC. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO (Proc. 1006290-36.2018.8.26.0405; TJ/SP; 38a Câmara de Direito Privado; Relator: FERNANDO SASTRE REDONDO; J. em 19/06/2020)

Ora, é incontroverso que as transações partiram do cartão original da apelada, bem como através do uso da senha pessoal e secreta, pelo que, de acordo com o hodierno entendimento do C. STJ, não obstante a existência da relação de consumo, demonstrado tal fato, passa a ser da parte Apelada o dever de demonstrar o defeito na prestação de serviço .

Nesta linha, menciona-se REsp nº 1.00.000 OAB/UF, relatoria do I. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, quando disposto:

CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973 (cf. Enunciados Administrativos nº 2 e 3/STJ. 2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com"chip"e da senha pessoal.(...) 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista . (...) (g.n.)

Tal entendimento foi confirmado também pelo C. STJ em acórdão publicado no dia 31/5/2019, proferido em Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.418.354 - SP, também de relatoria do Min. Villas Bôas Cueva, que endossou o posicionamento já adotado anteriormente pela corte:

"Contudo, em tais circunstâncias, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a responsabilidade da instituição financeira sob o fundamento de que o cartão pessoal e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles."

Para fundamentar este julgado, o Ministro Relator afirmou que nas situações dos autos, a jurisprudência do STJ tem afastado a responsabilidade da instituição financeira sob o fundamento de que o cartão pessoal e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles, quando menciona AgInt no AREsp 1.00.000 OAB/UF e AgInt nos EDcl no Resp 1.00.000 OAB/UF, primeiro de relatoria do Min Marco Buzzi e o segundo de relatoria do Min. Moura Ribeiro.

Sendo assim, resta patente a ausência de responsabilidade desta instituição financeira pelas operações contestadas nos autos.

Outrossim, mister salientar que as transações impugnadas somente foram aprovadas em razão de, além de terem sido concluídas mediante utilização do cartão, autenticação do CHIP e digitação de senha, a conta da apelada possuía o serviço de LIS e AD disponível, inexistindo falha do banco ao autorizar transações legítimas realizadas dentro dos limites previamente contratados pelo cliente .

Ainda, ao contrário do que constou em sentença, verifica-se que a parte apelada tem o costume de realizar compras via Rede Shop e débitos e saques em valores similares e, aos impugnados, razão pela qual não havia motivo de o banco negar tais operações:

Ainda que não fosse, embora o banco réu atue de forma preventiva, por meio de avançados mecanismos de segurança para identificar vulnerabilidades e falhas que possam ser exploradas por fraudadores, há de se destacar que não há obrigatoriedade no bloqueio de transações que o consumidor entende estar fora do seu perfil, mas dentro do seu limite de crédito previamente contratado . Nesse sentido, vejamos o entendimento do E. TJSP:

"(...) por outro lado, também não cabe qualquer alegação no sentido de que era obrigação do banco réu não ter aprovado as transações efetuadas conforme o perfil do correntista. A providência reclamada, quando realizada, constitui liberalidade do fornecedor do serviço, não o vinculando ou obrigando. Nesse sentido, é certo que a análise do perfil do consumidor implica prestação de serviço e, portanto, custo ao fornecedor.

Relevante destacar que a vinculação do fornecedor se limita aos serviços que presta e quanto ao avençado entre as partes contratantes. Assim, se a análise de transações a partir do perfil do consumidor não está nos limites do vínculo a que se obrigou o fornecedor, limitada a atuação nesse sentido à mera liberalidade visando a auxiliar o consumidor na prática de suas transações, não significando obrigar o fornecedor a esse serviço.

Pondere-se, ademais, que estabelecidos em contrato os limites diários de saque e compras com cartão, não se pode exigir do banco réu a verificação quanto ao enquadramento da operação no perfil de gastos do correntista. Portanto, o estabelecimento de limites diários para operações por sistema eletrônico constitui prévia autorização ao banco para acatamento das ordens, sem questionamento acerca do perfil habitual de gastos. (...)" (g.n. Apelação nº 1032581-24.2018.8.26.0001, com relatoria do Senhor Desembargador Henrique Rodriguero Clavisio, jul. 11/02/2020)

Tendo em vista a situação vivenciada, importante mencionar importantíssimo precedente da 11a Câmara do TJSP, prolatado em caso semelhante, Apelação 1002212-58.2019.8.26.0568, no qual o relator, Desembargador Dr. Gilberto do Santos, dispôs de forma brilhante sobre as minúcias do caso e do perfil das operações, quando menciona uma série de precedentes análogos, seja do E. TJSP, seja do C. STJ., afirmando os seguintes pontos: 1) mesmo que se aplique o CDC, não significa dizer que deverá se "distribuir benesses de ordem processual", ainda mais porque mesmo para a inversão do ônus da prova, há critérios específicos e variáveis; 2) é de conhecimento que os titulares de cartão de crédito devem zelar pelo cartão e senha; 3) que não há que se falar em responsabilidade objetiva do banco, "visto que foi o autor que não se comportou com a responsabilidade que dele se podia exigir", a qual "obrigava a cuidar zelosamente das coisas colocadas ao seu dispor"; 4) "não se trata de"fortuito interno", muito menos de fraqueza do sistema de segurança do banco, pois o fraudador, mediante"engenharia social não chega a descriptografar qualquer banco de dados, hackear qualquer tipo de senha ou utilizar qualquer sofisticação tecnológica cartão de crédito para lhe entregar o plástico que pode ser utilizado com as informações ali constantes "; 5) por fim, enfatiza que estando dentro do limite estabelecido entre as partes, as compras são lícitas, mesmo que não acompanhem o perfil da parte .

Outrossim, incontroverso o fato de que o bloqueio do cartão somente foi solicitado quatro horas após o término das operações, não havendo assim como o banco ser responsabilizado, na medida que não foi notificado a tempo sobre qualquer irregularidade.

Ademais, as características demonstradas excluem qualquer verossimilhança das alegações e ensejam a obrigatoriedade de produção de provas pela parte (art. 373, I, do CPC) que, desta forma, exclui o risco do negócio.

Isto esclarecido é possível constatar que o suposto dano não se deu por ato praticado pelo banco, mas sim, por ação própria e/ou de terceiro (artigo 14, § 3º, I e II, CDC) , tornando descabida qualquer responsabilização do Estabelecimento Bancário, haja vista que as operações contestadas decorrem da utilização de cartão e senha.

Desta feita, resta claro que houve culpa exclusiva da parte apelada e/ou de terceiro, bem como ausência de defeito do serviço prestado pelo apelante, dado que as operações contestadas não decorrem de fraude do cartão ou do sistema da Instituição Financeira, mas sim da utilização do cartão e senha originais, por falta de cautela da vítima, que gera sua culpa exclusiva e/ou de terceiro.

Finalmente, não há que se falar em inexigibilidade do contrato de renegociação impugnado, uma vez que, nada obstante já restar esclarecido que a legitimidade da operação é verificada através do correto uso de cartão e senha (fato incontroverso) o magistrado" a quo ", com a devida vênia, deixou de analisar o perfil da operação, que afasta totalmente a alegação de ser proveniente de fraude.

Primeiramente, o contrato em questão, nº 0000.0000.0000.0000foi contratado em 02/04/2018, DOZE DIAS APÓS O FURTO DO CARTÃO, ou seja, sequer foi realizado com o mesmo plástico subtraído, não possuindo qualquer ligação com o ilícito informado.

Não bastasse, como consta em sentença, referido contrato se trata de uma RENEGOCIAÇÃO, que beneficiou exclusivamente a parte apelada , amortizando o saldo devedor em conta. Com a devida vênia, Excelências, não é crível que terceiro de má-fé celebrasse renegociação em nome de sua vítima, sem obter qualquer vantagem.

Ainda, demonstrado que o débito deixado em conta não foi contraído apenas pelas operações impugnadas, na medida que existem saques RECONHECIDOS, bem como desconto de parcela de crediário não impugnado na data de 02/04/2018 que aumentaram o saldo devedor. Ou seja, o contrato serviu para renegociar débito oriundo de transações reconhecidas.

inexigibilidade do débito exclusivamente diante da alegação de que não comprovado que a contratação foi realizada pela apelada, quando, na verdade, todas as provas acostadas nos autos apontam para o contrário.

AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

II - RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO inciso II, § 3º, art. 14 do CDC

Cumpre salientar que, de acordo com os relatos da apelada, esta teve o seu cartão furtado em via pública, ou seja, FORA DO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO, em local aonde o banco apelante jamais poderia inibir ou coibir a ação de criminosos.

Diante disso, Excelência, não se pode imputar à parte apelante a responsabilidade por ação fora do estabelecimento bancário , uma vez que o dever de zelar pela segurança do cliente está adstrito aos locais em que presta os seus serviços. Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

"(...) Recurso Especial. Ação de Reparação por danos materiais e compensação por danos morais. Assalto na via pública após saída de agência bancária. Saque de valor elevado. Responsabilidade objetiva ausente.

1. Autora pleiteia reparação por danos materiais e compensação por danos morais em decorrência de assalto sofrido, na via pública, após saída de agência bancária.

2. Ausente a ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia- se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 3. Na hipótese, não houve qualquer demonstração de falha na segurança interna da agência bancária que propiciasse a atuação dos criminosos fora das suas dependências. Ausência, portanto, de vício na prestação de serviços.

4. O ilícito ocorreu na via pública, sendo do Estado, e não da instituição financeira, o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos. 5. O risco inerente à atividade exercida pela instituição financeira não a torna responsável pelo assalto sofrido pela autora, fora das suas dependências.

6. A análise da existência do dissídio é inviável, porque não foram cumpridos os requisitos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.

7. Negado provimento ao recurso especial."(Grifos acrescidos. REsp (00)00000-0000/MG - 3a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJe

04/02/2013).

" (...) Quanto ao nexo de causalidade, entendo que não há como ter ocorrido nexo entre a conduta do banco de prestar o serviço de fornecimento de extrato de conta corrente e de saque de valor existente na referida conta com o resultado, que foi o saque de numerário em razão de prática de sequestro relâmpago . Deste modo, a responsabilização do banco nos moldes do artigo 186 do Código Civil é impossível. Por outro lado, também não se pode responsabilizar objetivamente o banco nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Este dispositivo legal prevê que "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos." Diante da efetivamente a existência do defeito no negócio jurídico prestado, e o serviço é defeituoso, nos termos da legislação consumerista, quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido . Porém, é de se observar que o defeito do serviço deve ser analisado pelo aspecto da segurança em relação ao fornecedor e ao consumidor, vale dizer, pela apresentação e pela utilização do produto. Não se inclui no conceito de defeito ações de terceiros, tanto assim é que o próprio Código Consumerista excluiu a responsabilidade do fornecedor quando há ação exclusiva de terceiro (artigo 14, § 3º,II). Nesse raciocínio, não houve defeito na prestação do serviço . (...) 13.- Conclui-se, portanto, que, no caso, a revisão do julgado com o consequente acolhimento da pretensão recursal, notadamente em relação à alegação de que teria havido defeito na prestação do serviço ( CDC, art. 14, § 3º, I), demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias da causa, o que não se admite em âmbito de Recurso Especial, a teor do enunciado 7 da Súmula deste Tribunal. (...) 14.- Ante o exposto, nega-se seguimento ao Recurso Especial."

(Grifos Acrescidos. STJ, REsp 1.178.454/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJ 09/11/2012). No mesmo sentido, STJ, AREsp 178084/MG, Rel. Min. Raul Araújo, DJ 01/08/2012.

Ainda nesse sentido, esse é o pronunciamento dos nossos Tribunais:

RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA C.C. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Pretensão dos autores de restituição decorrente de fraude. Saques e compras realizadas com o cartão de crédito. Sentença de procedência parcial dos pedidos. Apelações das partes. Preliminar. Fortuito externo, resultante de fato de terceiro, estranho à atividade bancária excludente de responsabilidade (Art. 14, § 3º, II CDC). Descabimento da indenização por danos materiais, ante a ausência de defeito na prestação do serviço ou nexo causal. (proc. 1010478-46.2019.8.26.0564; TJ/SP; 23a Câmara de Direito Privado; Relator: MARCOS GOZZO; J; em 30/09/2020)

"Indenização por danos materiais e morais. Autora efetuara transação em terminal de autoatendimento bancário. Alegação de que terceiro teria auxiliado na operação e trocado de cartão. Culpa exclusiva da titular da conta corrente. Ausência de responsabilidade do réu. Portadora do cartão deve observar os cuidados necessários durante sua utilizaçã o. Apelante vítima de estelionatário. Restituição de valores sacados não pode sobressair. Aplicação do artigo 14, § 3o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Indenização por danos morais pretendida sem respaldo . Improcedência da ação mantida. Apelo desprovido."

(Grifos acrescidos. Ap. n. 0008278-52.2011.8.26.0568, 4a Câmara de Direito Privado - TJSP, j. 11/10/12, Rel. Natan Zelinschi de Arruda)

*Ação declaratória de inexigibilidade de débitos c.c. indenização por danos materiais e morais alegação da autora de que teve o cartão magnético furtado do interior de sua bolsa dentro do estabelecimento da ré, bem como que o estelionatário visualizou sua senha enquanto a digitava ao realizar as compras posterior ocorrência de saques, empréstimos e compras indevidas não comprovada falha na prestação dos confirmação da solução singular aplicação do art. 252 do RITJSP - recurso improvido.* (Proc. 1015584-57.2017.8.26.0564; TJ/SP; 16a Câmara de Direito Privado; Des. Relator: Jovino de Sylos; J. em 13/06/2018)

Transcreve-se, também, hodierno julgado do JEC de Pinheiro, processo 1005279- 29.2014.8.26.0011, quando o MM Juiz foi didático ao asseverar:

"A ação deve ser julgada parcialmente procedente em relação à COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO. e improcedente em relação ao .BANCO ITAÚ.. De início, anoto que houve a atuação de um golpista para que a autora fosse vítima dos danos sofridos. O ato criminoso foi praticado no interior do EXTRA SUPERMERCADOS, estabelecimento que pertence à corré .COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.. O caixa automático do BANCO ITAÚ não possuía defeito aparente e a obtenção da senha e do cartão do cliente ocorreu em razão da aproximação de um bandido, que fingindo auxiliar a autora, apropriou-se do cartão e da senha. Por esse motivo, afasta-se a responsabilidade do BANCO ITAÚ no evento. A .COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO. contratou com o Banco Itaú a cessão de caixa automático para a colocação no interior de seu estabelecimento o uso dos clientes do hipermercado. Com essa contratação, a .COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO. pretendeu criar uma facilidade, capaz de atrair um número maior de clientes para o estabelecimento. A criação dessa facilidade implica na criação de risco especial, da qual deriva responsabilidade superior à ordinária. Ao criar um espaço próprio para a realização de operações bancárias, a .COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO. incrementa o risco de sua atividade e com ela deve aumentar a segurança prestada aos clientes. No entanto, não é o que ocorre. O local destinado aos caixas automáticos não possui segurança..."

Menciona-se, outrossim, didático acórdão do Colégio Recursal de Santo André, quando enfrentando situação análoga, assim dispôs:

" (...) Conforme declarações da autora, seu cartão (pessoal e intransferível) foi trocado por terceira pessoa no interior de um supermercado, local de intenso tráfego de pessoas e onde o banco não possui dever de vigilância . Diante disso, inviável imputar ao réu culpa pelos fatos descritos na inicial, uma vez que os serviços prestados não foram defeituosos, haja vista a ocorrência do disposto no parágrafo terceiro do art. 14 da lei consumerista (...)"Recurso Inominado nº 0005033-09.2014.8.26.0348,

Assim, imprescindível reconhecer que o furto ocorreu fora das dependências do apelante, portanto em local onde o apelante jamais poderia inibir muito menos coibir a ação de criminosos.

O dever de assegurar a segurança pública é de competência do Estado, o que não pode ser transferido aleatoriamente às instituições financeiras, especialmente pela segurança dentro de seus estabelecimentos.

Assim, o apelante cumpre a legislação que disciplina a segurança bancária, como condição de seu funcionamento (art. , Lei nº 7.102/83), sendo certo que possui em sua rede de agências mecanismos adequados a dificultar ou retardar a ação de meliantes, tais como: vigilantes armados e alarme.

Contudo, não é permitida a nenhuma instituição financeira efetuar vigilância armada do lado de fora das dependências da agência, por se tratar de atividade exclusiva do exercício do poder de polícia do Estado ou do proprietário do imóvel.

Ainda, nesse contexto não há o que se falar na aplicação da Súmula 479 do STJ no presente caso, considerando que a discussão corresponde à prática de fortuito externo. Assim, o STJ se manifestou:

"(...) No caso em exame, a Agravante/Autora ajuizou Ação anulatória de negócio jurídico cumulada com pedido de indenização por danos materiais, alegando que, em 1.4.2008, foi compelida por dois sequestradores que lhe abordaram, foi obrigada a sacar junto ao requerido a importância de R$ 23.291,00 (vinte e três mil duzentos e noventa e um reais) a título de CDC (Crédito Direto ao Correntista). A ação foi julgada procedente em primeira instância, determinando-se a devolução do valor referente às parcelas já adimplidas pela Agravante (e-STJ fls.264).(...) Ademais, impende salientar que, com a edição da Súmula 479 deste Tribunal, em 28.6.2012, a Segunda Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. No caso dos autos, contudo, não se aplica a jurisprudência sumulada por esta Corte. Observa-se, conforme ressaltado pelo colegiado estadual, que o vício apontado para fundamentar a alegação de nulidade no negócio jurídico não se refere à instituição financeira . A coação sofrida pela Agravante foi perpetrada por terceiros estranhos ao negócio e que nem mesmo adentraram nas dependências das agências bancárias, razão pela qual não se sustenta a anulação do contrato por vício de consentimento ."Grifos nossos. (Agravo em Recurso Especial n. 297653-MG - STJ - 3a Turma - Rel. Ministro Sidnei Beneti - Julgado em 12/03/13)

Segurança do sistema de transações com CHIP

Não se põe em dúvida a aplicabilidade do art. 14 do CDC às instituições financeiras, em relação a fraudes praticadas por terceiros (Súmula 479 do STJ). O que se discute aqui é o enquadramento do caso às hipóteses de exclusão da responsabilidade objetiva, dado que a despesa contestada não decorre de fraude, mas sim da utilização de cartão e senha originais.

Ausente defeito no serviço do apelante, pois o CHIP contido em seus cartões armazena chaves criptográficas inacessíveis, que não podem ser copiadas em de Sistemas Integráveis Tecnológicos LSI-TEC, associação sem fins lucrativos ligada à Universidade Politécnica da USP.

Os testes realizados pelo laboratório demonstraram que " somente uma pessoa que tenha a posse do cartão do banco com chip (cartão autêntico) e tenha o conhecimento da senha única do cartão pode realizar operação bancária " 1 .

Esta mesma conclusão foi confirmada por diversas perícias judiciais, realizadas em processos com discussão idêntica a destes autos: contestação de transações realizadas com a leitura do chip do cartão e aposição de senha (doc Anexado à contestação - Perícias).

Reconhecendo a segurança do sistema de cartões com CHIP, foram firmados Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público 2 , com abrangência nacional, pelos quais o apelante assumiu o dever de indenizar somente nos casos de transações que não sejam autenticadas por senha.

Contudo, parte fundamental da segurança do serviço depende de atitudes do consumidor, que assumiu em contrato a responsabilidade de não revelar sua senha a terceiros, ainda que familiares e amigos, bem como zelar pela guarda de seu cartão.

Dado este cenário é possível concluir que: (i) as operações contestadas foram, sim, realizadas pela parte aéçada; ou (ii) ela possibilitou, por vontade própria ou por desídia na guarda de seu cartão e senha pessoal, que terceiro tivesse acesso a ambos e efetivasse essas operações, descumprindo obrigação contratual, dicas e alertas preventivos, amplamente divulgados pelo apelante. Ou seja, faltou-lhe o cuidado objetivo com o cartão e a senha. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica. Responsabilidade civil. Indenização. Alegação de saques indevidos em conta corrente. Sentença de improcedência. Insurgência autoral. Parecer técnico juntado aos autos sobre a segurança do serviço de autoatendimento com cartões de chip, que concluiu que apenas a pessoa portadora de um cartão autentico, e que tenha a senha poderia realizar as operações bancarias , utilizando de consulta e movimentação de valores nos caixas eletrônicos das instituição financeira requerida. Conclui-se que, se fraude houve, é também o banco vítima [...] a ocorrência deve ser levada à conta de caso fortuito ou força maior. [...] Em minucioso levantamento realizado pela auditoria do banco, é possível verificar que a autora durante o período reclamado, se utilizou de diversos saques, operações, simulações, bem como consultas. Ressalta-se que em relação as movimentações nada foi colocado pela autora em replica. Além disso, o lapso temporal entre as" supostas fraudes "e a reclamação ao banco foi de aproximadamente três meses, o que não é comum. Assim, considerando que o banco demonstrou satisfatoriamente a

Verba indenizatória e restituição de valores sacados indevidos. Recurso Desprovido. Sentença Mantida.

(Grifos acrescidos. 21a Câmara Cível do TJSP, Ap. n.º 0003148- 93.2012.8.26.0003 v.u., 06/05/13, Rel. Des. Ademir Benedito).

D. Juízes, um cartão com chip desacompanhado de sua senha pessoal e secreta, não passa de um plástico sem qualquer função ou utilidade!

Assim, a ausência de defeito no serviço e a configuração da culpa exclusiva do consumidor excluem a responsabilidade que se pretende impor ao apelante ( CDC, art. 14, § 3º, incisos I e II).

INEXISTENCIA DE DANO MATERIAL

Não há que se falar em declaração de inexistência do débito e, muito menos em restituição de valores, haja vista que as transações questionadas são legítimas, uma vez que feitas com a devida leitura do CHIP e correta digitação de senha pessoal e intransferível.

AUSÊNCIA DE DANO MORAL

O pedido de indenização por danos morais não procede, já que não houve falha na prestação do serviço ou ocorrência de ato ilícito, aptos a causar abalo que exacerbe "a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige." (REsp 00.000 OAB/UF, Quarta Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ em 02/10/2006).

A configuração do dano moral indenizável requer, impreterivelmente, a presença do dano, a antijuridicidade do ato e o nexo causal entre tais elementos, devendo ser grave a lesão ao direito da vítima.

Da antijuridicidade do ato

Ao analisar a conduta ensejadora do dano, deve-se verificar o desempenho da atividade exercida pelo Apelante, que encontra respaldo na legislação vigente, obedecendo normas e regulamentos do Banco Central, Código Civil e Código de Defesa do Consumidor.

No caso em comento, o Apelante encontra-se em pleno exercício regular de direito (art. 188, I, CC), visto que as transações foram realizadas mediante correta leitura do CHIP e digitação de senha, dentro do perfil de utilização do cartão pela parte apelada.

Logo, resta afastada qualquer antijuridicidade ou irregularidade aventada pela Parte Apelada.

hábil a respaldar indenização por danos morais.

A título de argumentação, é importante destacar que não é qualquer ato antijurídico ou descumprimento de dever legal ou contratual que enseja o dever de indenizar, sob pena de banalização do instituto. Nessa linha, é a lição da Professora Judith Martins- Costa:

"(...) não se configura o dever de indenizar quando a lesão não é revestida de gravidade, pois a vida em sociedade produz, necessariamente, contratempos e dissabores a todo momento. O reconhecimento irrestrito do direito à indenização por "futilidades" ocorre, inelutavelmente, em prejuízo da própria coletividade, que terá de arcar com os custos decorrentes". 3

Frisa-se ainda que, com a devida vênia, a condenação em danos morais

foi fundamentada em evidente erro de fato, não havendo assim como ser mantida, inclusive, sob pena de configuração de sentença extra petita, uma vez que a condenação, neste ponto, foi fundamentada sob fato sequer narrado em exordial.

A condenação pautou-se na existência de apontamento do nome da parte apelada junto aos órgãos de proteção ao crédito. Contudo, a apelada NÃO TEVE SEU NOME NEGATIVADO , inclusive, o próprio magistrado" a quo "deferiu tutela de urgência impedindo a inscrição junto aos órgãos de proteção ao crédito, tutela esta que em momento algum se houve notícia de descumprimento.

Tal fato pode se verificar pelo print da consulta junto aos órgãos de proteção ao crédito, juntado às fls. 141-142, os quais o banco junta a íntegra neste momento, sob prisma do artigo 435 do CPC, na medida que apenas em sentença e, de forma totalmente contraditória, entendeu o magistrado que houve negativação.

Portanto, no caso em tela, não estão presentes os pilares da responsabilidade civil - ato ilícito, dano e nexo causal -, restando injustificado o pleito de indenização por danos morais formulado pela Parte Apelada.

REQUERIMENTOS

Requer a reforma da sentença guerreada para dar provimento para este recurso, julgando-se improcedente o pedido inicial, fazendo, assim, a tão costumeira JUSTIÇA!

Subsidiariamente, requer o afastamento da condenação em indenização por danos morais, uma vez que fundamentada em erro de fato.

Finalmente, requer que todas as intimações do presente processo sejam realizadas constando da publicação, nos termos do parágrafo 2º, do artigo 272, do NCPC, o nulidade.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Santo André, 18 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF