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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0071

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Rio de Janeiro Refrescos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. 71a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado com sede na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ sob o número 00.000.000/0000-00, nos autos do processo em referência, que lhe move Nome, vem, por seus advogados abaixo assinados, apresentar sua CONTESTAÇÃO aos pedidos autorais, pelos motivos e para os fins adiante expostos:

1. DAS PUBLICAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

A Reclamada requer que as futuras notificações e publicações sejam feitas em nome do Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe no CPF n.º 000.000.000-00; DRA. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UFe no CPF nº 000.000.000-00; DRA. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UFe no CPF nº 000.000.000-00, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe no CPF nº

000.000.000-00e DR. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe no CPF nº 000.000.000-00, que indica para os devidos fins do inciso I, do artigo 106 do CPC, independentemente de quaisquer outros advogados constantes do instrumento de mandato e atos constitutivos, sob pena de nulidade.

2. PREJUDICIALMENTE, DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

o

Argui a Reclamada a prescrição parcial, nos moldes da Carta Constitucional, artigo 7 , XXIX e artigo 11 da CLT, tendo em vista que o Reclamante ajuizou a presente ação somente em 10/09/2018.

o

Dispõe o artigo 7 , XXIX, da CRFB/88:

"Art. 7º XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho."

Portanto, deve ser observada para a contagem do prazo prescricional dos supostos direitos creditícios do Reclamante a data da propositura da ação. Desta data, até cinco anos anteriores, considera-se o crédito do Demandante advindo da relação de trabalho com a Reclamada, ou seja, proposta a presente no dia 10/09 /2018, prescritas estão as parcelas anteriores a 10/09/2013.

3. DA SÍNTESE DA INICIAL

Alega o Reclamante que ingressou aos serviços desta Reclamada em 03/12/2012, para exercer a função de Repositor, tendo sido dispensado em 19/09/2016, percebendo o salário fixo de R$ 00.000,00.

Requer a condenação da Reclamada nos seguintes pedidos:

1) pagamento de horas extras e reflexos; 2) honorários advocatícios; 3) gratuidade de justiça; entre outros.

Atribui à causa o valor de R$ 00.000,00.

Estes são os argumentos do Reclamante que caracterizam o objeto e a causa de pedir da ação proposta. Com a Contestação ora deduzida fixar-se-á o ponto litigioso da demanda, vedando-se, assim, a alteração do pedido inicial.

No entanto, conforme restará amplamente demonstrado a seguir, todos os títulos pretendidos tem o fito único de receber valores aos quais não faz jus o Autor, pois sua versão não condiz com a realidade dos fatos.

4. DO MÉRITO - Do contrato de trabalho

O contrato de trabalho celebrado entre as partes teve início em 03/12/2012, ocasião em que o Reclamante fora admitido na função de Repositor, atividade que exerceu até 19/09/2016, quando fora demitido sem justa causa. Recebeu como última remuneração a quantia de R$ 00.000,00, conforme se depreende da Ficha Registro de Empregados em anexo.

- Das horas extraordinárias e seus reflexos

Alega o Reclamante ter laborado em jornada extraordinária, sem, a correspondente paga. Ocorre que o pedido é de todo improcedente.

A Reclamada impugna veementemente a jornada de trabalho descrita na petição inicial, eis que determinada em caráter extremamente aleatório, exorbitante, sendo, portanto, inverídica.

- Do exercício de atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho

O Reclamante fora contratado pata exercer a função Repositor, exercendo esta função até a sua dispensa, conforme documento anexo nesta oportunidade.

Assim, no exercício dessa função o Obreiro estava inserido no art. 62, inciso I da CLT. Não havendo que se falar em horas extras.

Diante das atividades realizadas pelo Reclamante fora das dependências da Reclamada, improcede o pedido de horas extras, sendo, neste caso, aplicável o contido no inciso I, do artigo 62, da Norma Consolidada, in verbis:

"Artigo 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho ..."

Assim, no exercício de suas funções o Reclamante realizava seu labor externamente , sendo responsável pela implementação de estratégias desenvolvidas pelas áreas de Vendas e Marketing, assegurando o abastecimento das lojas sob sua responsabilidade como Repositor, à vista de sua obrigação em arrumar as "gôndolas" com produtos da Reclamada e verificar o "giro" do estoque do estabelecimento comercial que trabalhava.

Deste modo, exercendo o Reclamante a função de Repositor, de caráter eminentemente externo, sua jornada de trabalho não sofria qualquer espécie de fiscalização patronal , pela simples impossibilidade de sua efetivação.

Corrobora com o entendimento acima a seguinte jurisprudência:

PROMOTOR E SUPERVISOR DE VENDAS - TRABALHO EXTERNO - DURAÇÃO DO TRABALHO - ATIVIDADE EXTERNA INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO - ART. 62, I da CLT - HORAS EXTRAS INDEVIDAS. A atividade de promotor e supervisor externo de vendas é incompatível com a fixação de horário de trabalho . A duração desta atividade varia, de trabalhador para trabalhador, de acordo com o tempo e o modo como cada um promove o produto para o cliente e supervisiona as vendas. Elementos como roteiro de clientes a serem visitados, metas a serem cumpridas no mês e participação em reuniões no início e no final do expediente não são meios de controle da duração da atividade de promotor e supervisor externo de vendas, mas formas de motivar o trabalho, fomentar as vendas e distinguir os profissionais. Ademais, in casu, o próprio reclamante informou que em seus misteres era fiscalizado pelos gerentes de vendas três vezes por mês, em média, e que nas viagens ao interior não havia acompanhante, confirmando a ausência efetiva de fiscalização de sua jornada diária de trabalho, não lhe sendo devidas, por corolário, horas extras. Recurso provido. (processo: 1349/2004-005-24-00-1- RO; recorrente: Refrigerantes do Oeste LTDA; Recorrido: Rogério Vieira de Mendonça; órgão julgador: Tribunal Regional do Trabalho da 24a Região; relator: NomeGeraldo Monteiro Zandona; publicação 26/06/2006).

Trabalhando longe dos olhos de sua empregadora, o Reclamante dispunha de seu horário com ampla liberdade, da forma que melhor lhe aprouvesse, cabendo exclusivamente a si a responsabilidade pelo tempo dedicado à execução dos serviços, acrescentando, inclusive, que laborava na maior parte do tempo sozinho .

Tem-se, então, que a externalidade dos serviços é por demais evidente nas funções desenvolvidas pelo laborista, não havendo necessidade de comparecimento diário na sede da Reclamada (se deslocava de sua residência diretamente ao cliente e vice-versa).

Importante destacar que a existência de controle de segurança nas lojas e da possibilidade do Reclamante contatar seu supervisor para a solução de problemas ou dispor de roteiros de visitas não é suficiente para afastar a exceção antes apontada.

Assim, o Reclamante jamais foi fiscalizado quando realizava suas atividades externas, pela simples impossibilidade de fazê-lo, destacando-se que a jurisprudência alinha-se à tese da Reclamada e é por demais clara em obstaculizar pretensões como a que foi deduzida nestes autos:

"O labor externo, sem fiscalização, ou controle de horário, não possibilita a paga de sobrejornada." (TRT/SP, 2.930.409.970, Plínio Bolívar de Almeida, Ac. 10a T. 15.256/95)

"Serviço Externo. Executando o empregado serviço essencialmente externo, surge a impossibilidade material da efetiva fiscalização e controle, bem como da aferição do tempo realmente dedicado às atividades da empresa, sendo indevidas horas extras." (TRT/SP, 2.930.331.440, Yone Frediani, Ac. 2a T. 64.381/94).

Como bem se vê, é notória a externalidade dos serviços executados pelo Reclamante , ante ao seu enquadramento na exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da Norma Consolidada, que prevê a não abrangência pelo regime de jornada de trabalho aos empregados que exerçam atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Outrossim, é importante mencionar que a simples ausência de anotação da condição de trabalhador externo na carteira de trabalho não constitui, por si só, fator determinante da condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras, eis que tal diligência constitui mero formalismo, havendo de ser respeitado o Princípio da Primazia da Realidade, concebido pelo Ilustre Jurista Uruguaio Américo Plá Rodriguez, segundo o qual "em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordo, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos".

Nesse sentido, segue a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho:

"HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a ausência de anotação na CTPS do empregado acerca da sua condição de trabalhador externo constitui mera formalidade, não sendo fator determinante, seja para a condenação ao pagamento das horas extras, seja para o enquadramento do obreiro nas

disposições do art. 62, I, da CLT. Recurso de Revista de que não se conhece" (processo: RR 116700-96.2009.5.03.0014; recorrente: Antônio Donizete Ribeiro; recorrido: Caixa Seguradora S/A; órgão julgador: 8a Turma do Tribunal Superior do Trabalho; relator: márcio Eurico Vitral Amaro; publicação: DEJT 05/04/2013).

Flagrante, portanto, a improcedência do pedido de horas extras e reflexos vindicados na preambular.

Apenas por amor ao debate a Reclamada impugna a alegação contida na peça vestibular de que exercia a jornada de segunda a sábado no horário de 08:00h às 18/19:00h.

A jornada recomendada ao Reclamante para trabalhar nos estabelecimentos dos clientes da Reclamada era de 2a feira a sábado de 08:00 às 16:20.

- Da inexistência de horas extras - impugnação à jornada de trabalho

A Reclamada impugna, ainda, veementemente a jornada de trabalho descrita na exordial, vez que determinada em caráter extremamente aleatório, fantasioso e, principalmente, exorbitante , não havendo qualquer amparo fático que a sustente.

Conforme já mencionado alhures, durante o contrato de trabalho o Obreiro estava inserido no art. 62, inciso I da CLT.

Assim, tem-se que seu horário era por ele determinado, de maneira a possibilitar jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, bem como a fruição de uma hora de intervalo para refeição e

descanso.

A instrução processual comprovará o exercício do labor externo, a impossibilidade e

consequente inexistência de fiscalização da jornada, bem como refutará a jornada declinada na peça

vestibular.

Desta forma, deve o pedido de horas extras e reflexos, ser julgado improcedente.

Por outro lado, caso o Reclamante tenha laborado em suas folgas ou além do horário

comercial ou mesmo aos domingos e feriados, o que se admite apenas para efeito de argumentação, como tinha amplo poder de decisão em relação aos seus horários, poderia perfeitamente iniciar seus misteres mais tarde no dia seguinte ou gozar de folga compensatória em outro dia, restando amplamente

compensado eventual elastecimento em sua jornada de trabalho.

Somente por excesso de zelo, se deste entendimento não compartilhar este Ilustre

Magistrado, os reflexos não podem incidir sobre os descansos semanais remunerados, haja vista sua base de cálculo, o salário mensal, já haver computado os dias laborados e descansados, ensejando tais

reflexos, pois, o enriquecimento sem causa do Obreiro.

Salienta a Reclamada, outrossim, que, em virtude do tipo de atividade prestada pelo

Obreiro, é seu o ônus da prova quanto ao labor em horário extraordinário e a existência de fiscalização de jornada, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil e 818 da Consolidação das Leis do

Trabalho, como bem explicitado no aresto abaixo transcrito:

"Jornada externa. Prova cabal. Necessidade. Trabalhador que exerce jornada externa, deve provar, de forma indubitável, ser ela fiscalizada pela empresa, quanto à hora de entrada, de intervalo e de saída, sob pena de se admitir a total liberdade na sua execução." (TRT/SP, 2.930.026.256, Maria Aparecida Duenhas, Ac. 6a T. 35.617/94).

"HORAS EXTRAS - PROVA. A Ausência de efetivos controles de horários

remete à apuração da jornada de trabalho do obreiro com base na prova oral, devendo ser valorizada, especialmente, a do empregado, que detém o ônus

. probatório (TRT/15a região - Processo 000568/2000 - RO - Acórdão 012900 /2001 - SPAJ - Fonte DOE 15a região de 19/04/2001 ) (grifos nossos)

Portanto, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras.

- Da integração das horas extraordinárias

Quanto ao pedido de integração das horas extras em descansos semanais remunerados, férias acrescida de um terço, décimo terceiro salário, fundo de garantia do tempo de serviço, indenização de 40% e aviso prévio, este não merece prosperar, eis que o acessório segue a sorte do principal, a teor do artigo 92 do Código Civil.

Somente por excesso de zelo, se deste entendimento não compartilhar este Ilustre

Magistrado, os reflexos não podem incidir sobre os descansos semanais remunerados, haja vista sua base de cálculo, o salário mensal, já haver computado os dias laborados e descansados, ensejando tais

reflexos, pois, o enriquecimento sem causa do Obreiro.

- Ad cautelam - Ainda sobre as horas extraordinárias

Ad cautelam , na hipótese de condenação, o que somente admite-se por argumentar, a Reclamada requer que sejam observados os dias efetivamente trabalhados, para que sejam excluídos do cômputo das horas extras os períodos em que houve interrupção ou suspensão do contrato de trabalho.

Finalmente, para apuração de eventuais horas extraordinárias, devem ser excluídas da base de cálculo, por falta de amparo legal, as verbas pagas a título de adicionais, adiantamentos, ajuda alimentação, prêmio e participação nos lucros.

De qualquer sorte, na hipótese de a Reclamada ser condenada ao pagamento das horas extras, o que se admite apenas para argumentar, o cálculo de tais horas deverá observar os seguintes critérios:

a) Evolução salarial mensal e compensação das horas extras pagas;

b) Exclusão das parcelas não integrativas do salário e dos períodos de interrupção e suspensão do contrato de trabalho;

c) Integração de no máximo duas horas extras diárias, se consideradas habituais (art 7º , XXIII, CF, art 59 , CLT , STF - RE 00.000 OAB/UF, STF - Pleno - RE 96.454-1 SP e STF - RE 100.182.8- MG);

d) Adicionais legais, normativos e convencionais, não retroativamente;

e) Evitar dúplice pagamento nas férias fruídas; e

f) Aplicação das Súmulas número 253, 277, 347 e 366 do C. TST.

- Dos honorários advocatícios

Os honorários advocatícios não são devidos, posto que o Reclamante não comprovou estar socorrido por patrocínio voluntário.

Por encontrar óbice intransponível na Súmula 219 do Colendo TST, cuja vigência se encontra confirmada pela Súmula 329 do TST, improcede tal pretensão, sendo esse o entendimento da Jurisprudência maciça de nossos Tribunais, conforme se destaca, in verbis:

" HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESSUPOSTOS (HIPOSSUFICIÊNCIA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA SINDICAL). VERBA HONORÁRIA INDEVIDA. A regra ainda vigente na seara do processo juslaboral, insculpida no art. 14 da Lei n. 5.584/70, é de que a concessão de honorários advocatícios sucumbenciais será devida quando se fizerem presentes, no contexto, os pressupostos sintetizados nas Súmulas ns. 219 e 329, do c. TST, quais sejam, hipossuficiência do empregado e encontrar-se o mesmo assistido pelo órgão sindical representativo de sua categoria."(TRT-14 - RO: 346 RO (00)00000-0000, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento: 12/08/2010, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n. 0146, de 13/08/2010)

"RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. CONTROLES. Sendo válidos os controles e não demonstrada a existência de horas extras prestadas e não quitadas, resta a improcedência total do pedido, merecendo reforma a sentença. Recurso parcialmente provido. RECURSO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADVOGADO PARTICULAR. O Reclamante não está assistido por sindicato de classe, mas sim, por advogado particular. Assim, não preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, incabíveis os honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho. Recurso improvido." (TRT-1 - RO: 00001137620125010002 RJ, Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes, Data de Julgamento: 14/10/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 22/10/2014)

Considerando o princípio da aplicação imediata da lei processual, de acordo com o disposto no art. 791-A da CLT, os honorários de sucumbência devem ser fixados dentro dos limites legais, quais sejam, de 5% a 15%, observando-se os critérios do § 1º do dispositivo supramencionado.

De outra sorte, caso V. Exa. entenda pela condenação em honorários, o que não se espera e se admite apenas por argumentar, protesta a Reclamada pela aplicação do percentual mínimo, haja vista a baixa complexidade da causa (art. 791-A, § 2º, III da CLT).

Por fim, requer a Reclamada a condenação do Reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência, consoante art. 791-A da CLT.

- Da gratuidade de justiça

É inquestionável que, a todos é garantido o acesso ao Poder Judiciário, contudo é sabido que a esse

direito corresponde certa responsabilidade, pois não pode o Reclamante"jogar com a sorte"colocando a Reclamada no polo passivo, ocupando o tempo desse r. Juízo sem querer arcar com a sua eventual

condenação em custas, já que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável.

Na Justiça do Trabalho a assistência judiciária, a que se refere a Lei 1060/50, será prestada pelo Sindicato Profissional a que pertence o trabalhador, o que não ocorre no caso em tela.

Não consta nos autos afirmação de que a causa é patrocinada de forma graciosa, uma vez que a

contratação de advogado particular é incompatível com o pedido de gratuidade de justiça e assistência judiciária.

Deste modo, não preenche o Reclamante os requisitos previstos na Lei 5584/70, aplicável nesta

Especializada.

A mera afirmação da insuficiência de recursos com arrimo na Lei nº 1060/50 não tem eficácia jure et de jure , mas tão somente juris tantum , admitindo, portanto, evidência em contrário.

No caso em tela, a parte autora não se socorre de patrocínio sindical, conforme preceitua o art. 14, § 1º da Lei nº 5.584/70, mas opta pelo patrocínio de advogado particular que em momento algum renunciou aos honorários habitualmente cobrados por atuação na Justiça do Trabalho advindos de eventual

sucumbência.

Infere-se, portanto, que, assim como pode arcar com estes, também poderá arcar com custas da demanda à razão de 2% sobre o valor da causa ou da condenação, não se evidenciando com isso a alegada falência de recursos tratada no art. 2º, P.U. da Lei nº 1060/50, razão pela qual requer esta Reclamada a

improcedência do pedido.

- Do artigo 830 da CLT

Em observância aos termos do artigo 830 da CLT, com a redação da Lei n o 11.925/09, todos os documentos apresentados pela 2a Reclamada neste momento são declarados autênticos por seus patronos que subscrevem a presente petição.

- - Da impugnações e refutações

A Reclamada impugna todos os pedidos, títulos, documentos e valores demonstrados pelo Reclamante na inicial, tendo em vista que aqueles são unilaterais e não correspondem à realidade fática laboral.

Impugna ainda os valores apontados como devidos, uma vez que, apresentados sem quaisquer parâmetros.

Ademais, deverá ser observado, o conteúdo do incluso contrato celebrado entre as Rés.

- Dos juros e correção monetária

Na hipótese de ser a Reclamada condenada ao pagamento de alguma verba, o que também só se admite por cautela, quando da atualização dos eventuais créditos devidos ao Autor deverá ser aplicada a taxa de juros simples de 1% ao mês, de acordo com o que determina a legislação aplicável à hipótese.

Ademais, os referidos cálculos de atualização deverão, ainda, ser elaborados observando- se que os salários podem ser quitados até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, sendo esta, portanto, a época própria para a para a incidência da correção monetária.

Com efeito, no tocante à época própria para incidência da correção monetária, cumpre ressaltar que o C. TST já placitou a matéria através da Súmula 381.

É imperioso reconhecer, ainda, que se admitir a incidência da correção monetária no próprio mês da prestação, significaria antecipar a consumação do fato gerador do direito, o que se afigura de todo inaceitável.

Na realidade, faculta-se ao empregador o pagamento antecipado, antes do quinquídio legal, e todavia tal não lhe será exigível. Aplicável, portanto, a correção monetária somente a partir do 5 o dia útil do mês subsequente ao vencido.

Data maxima venia , não se trata de mera tolerância a concessão de exigibilidade aos créditos somente após o mês seguinte ao da prestação, mas sim de verdadeira autorização legal, que confere ao empregador o direito de assim proceder.

- Da retenção e das deduções e compensações

Em havendo condenação, o que só se admite por cautela, requer a Reclamada: a compensação e/ou dedução dos valores já recebidos pelo Autor, devidamente atualizados, ou, antes da apuração do principal, dos quantitativos sob os mesmos títulos postulados; a retenção , na fonte, do Imposto de Renda (Provimento 03/05 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho) e a dedução das cotas previdenciárias (Provimento 02/93 da mesma Corregedoria).

- Da dedução do IRRF

Quanto ao imposto de renda, requer a Reclamada que o mesmo incida sobre o montante dos rendimentos que, eventualmente, venham a serem pagos ao Reclamante em execução, conforme prevê o artigo 46 da Lei 8.541/92, o Provimento 01/96 e 03/05 da CGJT, da Súmula 368 do C. TST e da OJ n.º 363 da SDI-I do C. TST.

- Do cálculo da contribuição previdenciária

Desde já argui o Réu a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, da metodologia de cálculo

o o

inserida pela Lei n 11.941/09, que alterou o art. 43 da Lei n 8.212/91, passando a considerar o fato

o

gerador da contribuição previdenciária na data da prestação do serviço (art. 43, § 2), e que ainda

mandou que a apuração seja efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas.

O art. 114 do Código Tributário Nacional, que possui natureza de Lei Complementar, de acordo com doutrina e jurisprudência uníssonas, indica como sendo"fato gerador da obrigação principal a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". E o art. 116, II deste mesmo diploma legal indica que" considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável ."

Com efeito, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em" atraso ". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.

o o Além disso, a previsão instituída pela Lei n 11.941/09, viola o devido processo legal (CF, art. 5 , LIV) em seu sentido substancial ( substantial due process ), que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.

o o

Observe-se ainda que a Medida Provisória n 449, que originou a Lei n 11.941/09, viola o art. 246 da Constituição Federal, que veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da

Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995, até 11 de setembro de 2001. Ora, o art. 195, I, alínea a da CF foi alterado pela EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de

"confisco", ofendendo o art. 150, IV, da Constituição Federal.

Outrossim, a verdade é que as alterações impostas pela Lei 11.941 de 2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91 devem respeitar obrigatoriamente o princípio da irretroatividade, de forma a incidir tão somente sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei, sob pena de afronta direta ao

o o

inciso XXXVI do art. 5 , e ao inciso III, alínea a do art. 150, e ao artigo 195, § 6 , todos da

Constituição Federal.

o

Pelo exposto, argui a Ré a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei n 8.212/91, com redação

o

dada pela Lei n 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o artigo 143 do CTN, e o

o

art. 6 da LICC.

Estamos diante de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a Ré que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma da Súmula 287 do C. TST, e das Súmulas 282 e 356 do E. STF.

Por fim, improcede o pleito de recolhimento previdenciário exclusivo do autor, tendo em vista que a lei é clara quanto a esse aspecto.

DO PEDIDO

Por fim, requer a Reclamada a condenação do Reclamante à pena prevista no art. 793-C da CLT, no importe de 10% sobre o valor da causa devidamente corrigido, bem como sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios e honorários sucumbenciais, consoante art. 791-A, § 3º da CLT.

CONCLUSÃO

Por derradeiro, a Reclamada respeitosamente requer, em caso de eventual condenação, o que se admite apenas a título de argumentação:

(a) A dedução/compensação das parcelas recebidas a iguais títulos e valores;

(b) A dedução das Contribuições Previdenciárias e retenção de Imposto de

Renda conforme Súmula n.º 368, do C. TST e Provimento n.º 03/05, da

Corregedoria do C. TST;

(c) A observância da variação salarial;

(d) Exclusão das parcelas porventura prescritas;

(e) Observância da legislação vigente a cada época no que diz respeito a juros e

correção monetária, impedindo a retroatividade da lei para alcançar direito constituído sobre a égide de legislação anterior;

o

(f) Observância da súmula n3811, do C. TST, quanto a época própria para

atualização;

(g) Execução do julgado em observância a Lei dos Executivos Fiscais, como

previsto no artigo 889 da CLT e não o artigo 475-J do CPC, acrescentado

o

pela Lei n 11.232/05, porquanto a lei adjetiva civil somente é aplicável ao processo do trabalho de forma supletiva, de modo que, como a CLT regula especificamente a fase de execução, não há que se falar em observância da referida norma, sob pena de violação aos dispositivos legais supra transcritos

o

e, ainda, o artigo 880 da CLT, além do inciso II, do artigo 5 , da CRFB.

A Ré protesta, desde logo, pela produção de todas as provas em direito admitidas,

notadamente a documental, testemunhal e o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, a

o

teor da Súmula n 74 do C. TST.

Em poder dessas considerações, a parte Ré requer que sejam julgados improcedentes os pedidos contidos na presente ação, condenando o Autor nas custas processuais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF