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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0363

Recurso - TJSP - Ação Auxílio-Reclusão - Tutela Cautelar Antecedente

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA COMARCA DE MOGI MIRIM - SP

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: NomeE OUTRO

Réu: INSS

A PROCURADORIA-GERAL FEDERAL representando, neste ato, o Nome, autarquia pública federal qualificada nos autos em epígrafe, por seu Procurador Federal in fine assinado, vem, respeitosamente, a presença de V. Ex.a, não se conformando com a r. sentença que julgou procedente o pedido da ação supracitada, dela interpor a presente

APELAÇÃO

com pedido de recebimento

no efeito suspensivo,

requerendo que, após seu devido recebimento e processamento, no efeito devolutivo, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região , para a devida reapreciação da lide.

Com relação ao recebimento da apelação no duplo efeito , o Recorrente, por economia processual e para não ter que repetir aqui idênticos argumentos, manifesta-se no sentido de que os fundamentos abaixo expostos, nas razões de recurso (PRELIMINARMENTE - DO RECEBIMENTO DA APELAÇÃO NO DUPLO EFEITO) , justificadores da concessão do efeito suspensivo, integrem a presente petição, merecendo análise e acolhida por este Douto Juízo, o que desde já se requer.

Assim, considerando-se que a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela foi proferida na sentença, requer que o presente RECURSO DE APELAÇÃO SEJA RECEBIDO NOS EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO .

Termos em que, pede deferimento.

São João da Boa Vista, 26 de março de 2020.

Nome

Procurador Federal

Nome

Estagiária de Direito

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

RAZÕES DA APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

DOS FATOS

Trata-se de ação na qual as partes apeladas pleiteiam a concessão do benefício auxílio-reclusão em virtude da prisão do Sr. Nome NomeJunior, ocorrida em 10 de junho de 2015, sob o fundamento de ser filha do mesmo, dependente economicamente.

Após toda a instrução processual, foi prolatada sentença que concedeu a apelada o benefício de auxílio-reclusão desde a data do requerimento administrativo.

Conforme ficará abaixo demonstrado, deve a r. sentença de primeira instância ser reformada por este Egrégio Tribunal, pelas razões expostas:

PRELIMINARMENTE

DO RECEBIMENTO DA APELAÇÃO NO DUPLO EFEITO

Nobres julgadores, a sentença antecipou os efeitos da tutela, determinando à imediata implantação do benefício em prol da parte apelada.

Mister se faz a concessão, excepcionalmente, do efeito suspensivo, em atendimento aos princípios da unirrecorribilidade e da economia processual e, ainda, ao disposto no artigo 1.013 do CPC, comunicando-se essa decisão ao juízo a quo e à autarquia previdenciária por meio da sua Procuradoria Federal.

Por analogia, o art. 1.012 § 4.º do CPC permite que o relator, a pedido do recorrente, suspenda o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara, em caso dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação , como é o caso sub judice .

Nesse diapasão:

"No que concerne ao pedido de efeito suspensivo ao recurso, tem -se que havendo risco de irreversibilidade da execução definitiva, pode o apelante se valer de uma peculiar medida antecipatória (art. 558 do CPC)". (TRF 5a R. - AC 2005.82.02.001156-4 - 4a T. - Rel. Des. José Baptista - DJe 12.03.2010 - p. 591)

Diz, também, o Código de Processo Civil, no seu art. 995, § único, o seguinte:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator , se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso . (grifos nossos)

Assim, pela mera leitura do parágrafo único do próprio art. 995, percebe-se que o disposto no caput aplica-se também ao recurso de apelação .

Ora, quais os pressupostos, portanto, da concessão de efeito suspensivo pelo Relator da Apelação, segundo o caput do art. 995, parágrafo único? São os seguintes: a) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; b) probabilidade de provimento do recurso.

É cristalina a alegação de que haverá dano grave de difícil reparação com o cumprimento da antecipação da tutela deferida na sentença.

Se o Apelado é pobre, fato este reconhecido e alegado pelo próprio Apelado quando da propositura da demanda, em caso de provimento do presente recurso de apelação, com reforma da sentença, como poderá o Apelado restituir aos cofres públicos os valores despendidos pelo INSS ao longo do tempo que levar esta apelação para ser julgada?

Estamos em tempo de responsabilidade fiscal do Administrador Público, em tempos de contenção de gastos, em tempos de reforma da Previdência, tudo porque o Estado (que em última instância nada mais é que a representação ideal de nós mesmos enquanto povo) não tem mais recursos suficientes para cumprir com os gastos estabelecidos com benefícios em nosso Estado de Direito, em que cabe à Administração Pública o cumprimento da lei e o respeito aos direitos.

Assim, portanto, cada centavo de dinheiro público é importante nessa hora. Não se podem conceder benefícios ao arrepio da lei, e não se podem conceder antecipações de tutela sem possibilidade de indenização da parte prejudicada no futuro.

A antecipação da tutela deve ser aplicada com cautela e precaução pelos juízes, dentro dos limites especificados pela lei. Ademais, não poderá ser utilizada em determinadas situações, como quando a Fazenda Pública for ré, pois haveria infringência ao disposto no art. 496, I, II, do Código de Processo Civil e ao artigo 100 da CF.

O fato é que o INSS está obrigado, por uma medida judicial de antecipação de tutela deferida em sentença, a pagar à apelada um benefício que certamente será cassado pela reforma da sentença de primeiro grau, pelos motivos de mérito recursal adiante expostos, gerando à apelada o dever de indenizar o Apelante nos gastos que obteve durante o período de julgamento dessa apelação. E como irá a apelada ressarcir o Apelante? Jamais conseguirá, pois que não tem bens penhoráveis conhecidos.

Dessa forma, surge para o Apelante risco de dano de dificílima reparação, em última instância atingindo a todos os que pagam contribuições à Previdência.

O que se está dizendo aqui não é que seja proibida a concessão de tutela antecipada contra a Endereçoestá querendo dizer é que não pode continuar ocorrendo a concessão de antecipações de tutela sem que a parte beneficiada tenha meios de indenizar a parte prejudicada no futuro, sempre que houver possibilidade de lesão patrimonial.

Em ocorrendo reforma da sentença, e certamente ocorrerá, ficará o Recorrente em grave prejuízo, que merece ser impedido por meio da concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.

Aliás, segundo abalizado entendimento jurisprudencial, a decisão que antecipa os efeitos da tutela somente permanece eficaz até a prolação da sentença, o que implica dizer que a decisão concessiva da antecipação da tutela, não pode ser conferida no momento prolação da sentença, pois esta que é a própria tutela buscada, e estar-se-ia diante de decisão inoperante, porquanto a sentença necessariamente se sujeita, no caso, ao duplo grau obrigatório, devendo, por exigência legal, ser recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

É o que se depreende dos julgados abaixo trazidos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA (ART. 273, CPC).

I - A antecipação dos efeitos da tutela só produz efeitos até a prolação da sentença.(g.n.)

II - Prolatada a sentença, o recurso quanto a ela fica sujeito aos efeitos que lhe emprestar a lei processual (verbi gratia, arts. 475 e 520 do CPC).

(TRF 1a Reg. - Agr. Instr. (00)00000-0000- Rel. Juiz CARLOS FERNANDO MATHIAS - Public. 18/09/2000)

Tenha-se em conta ainda o seguinte julgado, também emanado do Colendo Tribunal Regional Federal da 1a Região, a respeito da ineficácia ou teratologia da concessão da antecipação da tutela no momento e no bojo da sentença, in verbis :

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA NO CORPO DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA, QUE DESAFIA APELAÇÃO.

I - Ultrapassado o momento apropriado do art. 273 do CPC, o Juiz de primeira instância não pode mais "antecipar os efeitos da tutela" na própria sentença de procedência, para o seu imediato cumprimento, sob pena de usurpação da competência da Corte revisora, porque a sentença é a própria "tutela" e, enquanto tal, é sujeita à apelação no duplo efeito e à remessa oficial, nas hipóteses legais;

II - Pelo princípio da unicidade recursal, para cada ato judicial recorrível há um único recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro visando à impugnação do mesmo ato judicial;

III - Agravo não conhecido. (Agravo de Instr. - (00)00000-0000- Relator Juiz JIRAIR ARAM

MEGUERIAN - Public. 31/05/2001)

Por todo o exposto, requer o recebimento do presente recurso em ambos os efeitos, seja devolutivo e SUSPENSIVO , na forma dos dispositivos legais mencionados e da reiterada jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1a Região.

DO MÉRITO

DA REFORMA DA R. SENTENÇA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO INFERIOR AO LIMITE LEGAL

Em sua exordial, alega o apelado que seria filho do Sr. Nome NomeJunior, o qual se encontra retido à prisão desde 10 de junho de 2015, motivo pelo qual fariam jus ao auxílio-reclusão.

Prolatada a r. sentença de 1º grau, a mesma condenou a Autarquia à concessão da benesse desde a data do requerimento administrativo, por entender o MM Juízo de 1º grau estarem presentes os requisitos necessários.

Ocorre que, conforme adiante se demonstrará, a r. sentença não deve prosperar.

A dependência econômica em relação ao recluso e a qualidade de segurado do mesmo perante o RGPS à data da prisão restaram incontroversas.

Bastava então os apelados comprovarem que ao tempo da prisão o salário do Sr. NomeJunior não superava o limite imposto pelo legislador, o que não fizeram.

Isso porque, em 2014, ano do último salário de contribuição integral percebido pelo segurado , o valor máximo estabelecido para concessão do benefício buscado era de R$ 00.000,00, conforme determina a Portaria Interministerial MPS/MF nº 19, de 10 de janeiro de 2014:

Art. 5º O auxílio-reclusão, a partir de 1º de janeiro de 2014, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 1.025,81 (um mil e vinte e cinco reais e oitenta e um centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

§ 1º Se o segurado, embora mantendo essa qualidade, não estiver em atividade no mês da reclusão, ou nos meses anteriores, será considerado como remuneração o seu último salário-de-contribuição. § 2º Para fins do disposto no § 1º, o limite máximo do valor da remuneração para verificação do direito ao benefício será o vigente no mês a que corresponder o salário-de-contribuição considerado.

Ocorre que, em análise ao extrato do sistema CNIS anexo, verifica-se que o último salário contribuição integral percebido pelo segurado junto ao empregador "MOBILANZA INDUSTRIAL E COMERCIO DE MOVEIS PARA ESCRITORIOS EIRELI", antes de seu recolhimento à prisão, foi no valor de R$

5.073,66 , ou seja, valor superior ao estabelecido pela legislação.

Insta salientar que, em fl. 74, o Ministério Público deu parecer contrário a procedência da ação justamente pelo fato de que, o último salário de contribuição do recluso foi muito acima ao estabelecido pela legislação.

Assim, o último salário-de-contribuição do recluso superou o limite legalmente fixado, se afigurando legítima a resistência do INSS ao pleito formulado administrativamente, notadamente diante do entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

Absolutamente demonstrado está, pois, que a parte apelada não faz jus ao benefício pleiteado , devendo seu pleito ser julgado totalmente improcedente e a sentença ser reformada.

DO EXÍGUO PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL - 10 DIAS

Diz a Lei 8.213/91:

Art. 41- A. (...)

(...)

§ 2 o Os benefícios com renda mensal superior a um salário mínimo serão pagos do primeiro ao quinto dia útil do mês subseqüente ao de sua competência , observada a distribuição proporcional do número de beneficiários por dia de pagamento. (Redação dada pelo Lei nº 11.665, de 2008).

§ 3 o Os benefícios com renda mensal no valor de até um salário mínimo serão pagos no período compreendido entre o quinto dia útil que anteceder o final do mês de sua competência e o quinto dia útil do mês subseqüente , observada a distribuição proporcional dos beneficiários por dia de pagamento. (Redação dada pelo Lei nº 11.665, de 2008).

§ 4 o Para os efeitos dos §§ 2 o e 3 o deste artigo, considera-se dia útil aquele de expediente bancário com horário normal de atendimento. (Redação dada pelo Lei nº 11.665, de 2008).

§ 5 o O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão . (Incluído pelo Lei nº 11.665, de 2008).

Da análise da legislação pertinente, na seara administrativa, vê-se claramente que, o prazo para a Autarquia efetuar o pagamento do benefício é VARIÁVEL , podendo chegar ATÉ o PRAZO DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS.

De outro lado, percebe-se que, benefícios com renda superior a um salário mínimo , somente será quitado, no mês subsequente ao vencido.

E por fim, até mesmo benefício com renda de um salário mínimo , pode ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido.

Em que pese, referido comando legal dirigir-se à Administração Pública, eventual Ordem Judicial deve ser razoável , com os parâmetros acima delineados.

Com efeito. Não se postula aqui que o MM. Juízo fixe até 45 (quarenta e cinco) dias para cumprimento de seu Mandado, mas também, fere a lógica da razoabilidade imputar, contrario sensu, lapso temporal drasticamente inferior .

Faltou coerência e bom senso.

Aliás, o próprio E. TRF-3a Região, por ocasião de concessão de tutela específica , aplica o artigo 498 do Código de Processo Civil/2015 1 , para cumprimento da ordem e posterga a aplicação de penalidade para, APÓS o decurso do prazo, caso NÃO cumprida a ordem, fixar o valor da multa .

Neste sentido, os seguintes precedentes:

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024430- 94.2005.4.03.00.000 OAB/UF 2005.03.00000-00/SP

RELATORA: Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

APELADO: Nome

ADVOGADO: Nome; HERMES ARRAIS

ALENCAR

AGRAVADA: DECISÃO DE FOLHAS

Nº ORIG: 02.00.00210-5 2 Vr JACAREI/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

- Consoante o teor da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, nas ações previdenciárias os honorários advocatícios incidem somente sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Precedentes.

- A decisão impugnada merece ser mantida, visto que amparada em entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

- Concedida a tutela específica, determinando a imediata implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta dias) , oficiando- se diretamente à autoridade administrativa competente para cumprimento da ordem judicial, sob pena de multa diária, que será fixada, oportunamente, em caso de descumprimento .

- Agravo ao qual se nega provimento. Concedida a tutela específica.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo e conceder a tutela específica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de novembro de 2012.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

Em face do exposto, aguarda a concessão de prazo RAZOÁVEL, PROPORCIONAL e COERENTE , para cumprimento da ordem judicial, sendo de rigor a reforma da r. sentença.

DA REFORMA DA VALOR EXCESSIVO/EXORBITANTE DA MULTA DIÁRIA FIXADA POR DIA DE ATRASO

A respeitável decisão guerreada, data maxima venia, encontra-se dissociada da realidade, posto não observar a coerência, razoabilidade, proporcionalidade, pois é extremamente excessiva e exorbitante .

Com efeito. Trata-se de imposição de uma multa, ou seja, uma cláusula penal - vale dizer, uma obrigação acessória.

Ora, consoante dicção do novo Código Civil, artigo 412, tem-se:

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Pois bem. Como é de trivial sabença, a grande maioria dos benefícios concedidos e mantidos pela Previdência Social giram em torno do importe de um salário mínimo, e a esmagadora minoria ultrapassa o montante de R$ 00.000,00por MÊS.

Logo, se a parte apelada tem direito à UMA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO POR MÊS, como poderia o MM. Juízo fixar a CLAUSULA PENAL EM R$ 00.000,00POR DIA DE ATRASO?

A respeito, precedente desse E. Regional:

"CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AGRAVO RETIDO. PRELIMINAR. TUTELA ANTECIPADA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO DA MULTA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

I - Ante o disposto no parágrafo 1º, do art. 523 do Código de Processo Civil, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.

II - Perfeitamente possível a concessão de tutela antecipada em questões envolvendo a Fazenda Pública, desde que não haja a

necessidade de expedição de precatório.

III - O reexame necessário configura pressuposto da executoriedade da sentença em caráter definitivo, não restando atingido pela precariedade que cerca o deferimento de tutela antecipatória para imediata implantação do benefício.

IV - Como a autora é portadora de deficiência e não tem condições de prover seu próprio sustento, ou tê-lo provido por sua família, impõe- se a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição da Republica, observado o disposto nos artigos n. 42, 47 e 48 do Decreto n. 6.214/07.

V - Devem ser excluídas do cálculo dos honorários advocatícios as prestações vincendas, ou seja, serão consideradas as prestações vencidas entre o início da inadimplência até a data em que foi proferida a r. sentença recorrida (Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça, em sua nova redação).

VI - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista o artigo 461 do Código de Processo Civil.

VII - No que concerne à multa diária imposta à entidade autárquica (um salário mínimo por dia de atraso), impõe-se a sua redução para 1/30 do valor do benefício em discussão, pois ante o princípio da razoabilidade, não se justifica que o beneficiário receba um valor maior a título de multa do que a título de prestações em atraso.

VIII - Agravo retido de fl. 69/70 não conhecido. Preliminar argüida pelo INSS rejeitada. Apelação do réu parcialmente provida. Multa diária reduzida de ofício" (TRF, 3a Região, 10a Turma, AC n.º 2007.03.00000-00/SP, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 06.05.2008, v.u., DJF3 21.05.2008). (g.n)

Ainda:

EMENTA

PREVIDÊNCIA SOCIAL. EXECUÇÃO. PENSÃO POR MORTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE DETERMINOU A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO NO PRAZO DE 30 DIAS. CABIMENTO. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A imposição de multa pecuniária consiste em um instrumento legal de coerção, o qual pode ser utilizado em situações que requerem apoio à prestação jurisdicional executiva.

- A autarquia foi pessoalmente intimada da sentença. Cumpre observar que lei atribuiu a representação da autarquia à Procuradoria Federal Especializada, não podendo o procurador eximir-se de seu mister sob a alegação de impossibilidade técnica ou outra qualquer, assim, é inaceitável a alegação de que a referida Procuradoria não teria competência para a execução das ordens judiciais.

- A credora tem direito ao recebimento da astreintes , pois a autarquia, tendo pleno conhecimento do teor da sentença, permaneceu inerte quanto ao cumprimento da ordem dela emanada, e, a partir daí, passaram a existir as características de liquidez e certeza da pena coercitiva.

- A imposição de multa pecuniária demanda obediência a determinados parâmetros, verba gratia , relacionados à função meramente intimidatória da astreinte, à impropriedade de se aplicá-la como reparadora de danos ou ao menor sacrifício ao sujeito passivo. A par destes não se pode olvidar o princípio da razoabilidade.

- Na hipótese vertente, o cabimento da multa pecuniária justifica-se em face da larga demora no cumprimento da decisão antecipatória da tutela.

- O juiz pode, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso se verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (§ 6º, do art. 461, do CPC).

- O valor da multa a ser aplicada ao INSS, de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso, é excessivo. Assim, para que não se configure enriquecimento sem causa, fixo o valor da multa em 1/30 (um trinta avos) do valor mensal da pensão por morte.

- Agravo de instrumento provido em parte.

É EXATAMENTE A HIPÓTESE DOS AUTOS: MULTA DE R$ 00.000,00POR DIA DE ATRASO!

Portanto, a MULTA fixada é EXCESSIVA e se mantida, deve ser reduzida a 1/30 DO VALOR DO BENEFÍCIO POR DIA DE ATRASO e jamais na forma em que determinada pela respeitável decisão guerreada, o que fica aqui expressamente requerido.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer seja a apelação recebida em seus efeitos legais, e, no mérito, seja dado PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para a total reforma da sentença.

Em caso de manutenção da sentença, o que se admite apenas em homenagem ao princípio da eventualidade, requer esta Autarquia seja enfrentada toda a matéria discutida para fins de prequestionamento, com vistas à interposição de Recurso Especial/Extraordinário.

Termos em que, pede deferimento.

São João da Boa Vista, 26 de março de 2020.

Nome

Procurador Federal

Nome

Estagiária de Direito