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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0026

Petição - Ação Gestante contra Município de Porto Alegre

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DA 26° VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE-RS

PROC. N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADOS: PRISMASERV SOLUÇÕES EMPRESARIASI EIRELLI

MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

O MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE , por seu Procurador Municipal, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, com fulcro na Lei Complementar municipal n° 701, de 2012, vem apresentar CONTESTAÇÃO , consoante os fáticos e jurídicos fundamentos a seguir expostos.

1. SINTESE DA DEMANDA

Trata-se de reclamatória trabalhista na qual alega o autor que laborou para a 1a reclamada, prestando serviços para o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE - Secretaria Municipal de SAUDE.

O Reclamante exerceu a função de SERVENTE DE LIMPEZA - DOCUMENTOS EM ANEXO , prestou serviços nas dependências do Município de Porto Alegre de 16/03/2016 a 21/11/2018.

A RECLAMANTE INTEGRA O ROL SUBSITITUÍDOS DA CAUTELAR 0021146-25.2018.5.04.0004 - documentos em anexo - posição 280 do rol.

O Município de Porto Alegre rescindiu o contrato com a 1° Reclamada em 22/11/2018, por esta razão não pode ser responsabilizado por fatos ocorridos após o período da rescisão contratual, uma vez que cessou a prestação de serviços ao Ente Público, colaciono:

Requer a responsabilização subsidiária do Município de Porto Alegre em relação à 1a reclamada oriundas de alegados descumprimentos da relação de trabalho.

2 - O RECLAMANTE INTEGRA O ROL SUBSITITUÍDOS DA CAUTELAR 0021146-25.2018.5.04.0004

2.1 - O Juízo da 4° Vara da Fazenda Pública determinou a penhora de R$ 00.000,00 (SEIS MILHOES, DUZENTOS E CINQUENTA E OITO MIL, SETECENTOS E SESSENTA E SETE REAIS E OITENTA E DOIS CENTAVOS) em créditos da PRISMASERV SOLUÇÕES EMPRESARIAIS EIRELI devidos pelo Município de Porto Alegre - processo 0021146-25.2018.5.04.0004.

2.2 - O requerente do referido Mandado é o Sindicato Intermunicipal dos Empregados em empresas de Asseio e Conservação e Serviços Terceirizados em Asseio e Conservação no RGS-SEEAC/RS, objetivando quitar verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestaram serviços para o Município de Porto Alegre - PROCESSO N° 0021146-25.2018.5.04.0004.

3 - Conforme documento em anexo o Reclamante consta no rol de substituídos - NOME ARROLADO NO NÚMERO 280 DO ROL.

A Reclamante recebeu o valor de R$ 00.000,00 na cautelar, conforme documentos em anexo.

3 - DA NÃO RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO - DA "CULPA IN ELIGENDO E DA CULPA IN VIGILANDO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Nos termos do § 6° do art. 37 da Constituição da República e do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666, de 1993, a responsabilização do Município não encontra amparo político-jurídico. O ajuste de prestação de serviços não acarreta responsabilidade do Poder Público pelo pagamento de débitos trabalhistas, fiscais e, ou, sociais de obrigação da terceirizada - aplicável na espécie a Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal quanto à reserva de plenário.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". RE 760931 - 123

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

A responsabilização somente pode acontecer eventualmente e em caráter subsidiário, desde que demonstrada expressamente negligência do Município no cumprimento da promoção de um regular processo licitatório e, ou, na fiscalização do cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. A subsidiariedade decorre da lei ou da vontade das partes, o que no presente caso não houve.

Neste sentido, recentemente julgou o TST, no RR 0000712- 93.2010.5.04.0004, vejamos:

1 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. ADC 16/DF. Condenação subsidiária da Fazenda Pública

1

RE 760931 / DF - DISTRITO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 30/03/2017. Publicação. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-067 DIVULG

03/04/2017 PUBLIC 04/04/2017. acessado em 17/05/17:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia

fundamentada apenas na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviço ou na responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, § 6°, da Carta Magna. Possível violação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

2 Agravo de instrumento conhecido e provido.

3 RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. ADC 16/DF. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1°, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando , pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ". 3. Nesse contexto, inviável a responsabilização subsidiária da Fazenda Pública pautada na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora ou na responsabilidade objetiva do Estado prevista no artigo 37, § 6°, da CF.

4 Recurso de revista conhecido e provido.

A decisão proferida pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade n° 16/DF não permitiu a transferência dos encargos trabalhistas pelo fato de haver inadimplência das obrigações pela prestadora de serviços. Somente a omissão do ente público é que poderia gerar tal responsabilidade, caso haja sua ocorrência no processo licitatório ou na fiscalização do cumprimento das obrigações da empresa contratada. A decisão da referida ADC foi assim ementada:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995.

Vale frisar: não há que se confundir fiscalização com o próprio adimplemento do direito material. O inadimplemento de obrigações trabalhistas não constitui nexo de causalidade . Qualquer evento danoso na esfera trabalhista pode resultar mesmo com a existência de atos fiscalizatórios.

Em face do julgamento da ADIN, foi editado o item V da Súmula 331 do TST, nos seguintes termos:

" Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente controlada."

Em concreto, o ajuste de prestação de serviço que o Município firmou aconteceu de forma regular e adequada às normas constitucionais e legais vigentes e a prestadora de serviços foi devidamente remunerada pelo Município para poder saldar, sobretudo, os encargos e dívidas trabalhistas dos empregados dela .

O MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE - sempre fiscalizou. Ademais, antes de qualquer pagamento de fatura ou repasse financeiro pela prestação do serviço, fazia a conferência da regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista. Ou seja: não existiu qualquer omissão ou forma de culpa imputável ao ente Municipal. Vale lembrar que o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE não foi o empregador da Reclamante.

A observância pelo entes públicos dos procedimentos legais imperativos que regem as contratações da administração pública afasta a sua margem de escolha. Diferentemente do que ocorre em relação aos contratos essencialmente privados, os contratos ditos administrativos são celebrados com quem se sagre vencedor no

procedimento licitatório. Portanto, não há como se cogitar de eleição ou escolha do co- contratante pela administração e, portanto, dificilmente se lhe pode imputar responsabilidade derivada da suposta culpa in eligendo".

Da mesma forma, descabe a tentativa de impor-se condenação ao município por força da teoria da responsabilidade objetiva que se aplica aos entes públicos. Tal situação esbarra na natureza jurídica da relação examinada, que, se insere no âmbito essencialmente contratual.

Idêntico entendimento é levado para a chamada culpa ïn vigilando . Primeiro porque na hipótese dos autos houve a devida fiscalização e nos limites legais permissivos à realização dos atos fiscalizatórios. Lembramos que não pode ente público imiscuir-se na administração da empresa. Segundo, porque os atos de fiscalização obedecem aos limites da legalidade, ou seja, a administração não pode fiscalizar mais do que permite a lei.

Esses limites também são balizados pela Lei de Licitações e pelo processo de escolha, cujo contrato e eventual execução se conformam em limites pré-definidos e pré-regulados com normas não disponíveis pelos envolvidos. Os efeitos normativos são preestabelecidos, não há disposição pelas partes. Os efeitos jurídicos da fiscalização não são administráveis nem disponíveis pelo ente contratante, de modo que eventual acontecimento jurídico com repercussão na esfera do trabalhador contratado em decorrência desse pacto não tem conexão jurídica direta para permitir a não incidência da norma do § 1° do art. 71 da Lei de Licitações.

De tudo resulta que também a tentativa do reclamante de ver imputada uma responsabilidade subsidiária do município não merece respaldo, que por culpa "in eligendo"ou "in vigilando".

E, por essas razões, caso a prestadora de serviços não cumpra suas obrigações trabalhistas, encontrará o Juízo fundamentos suficientes para ignorar sua

personalidade jurídica e buscar os bens pessoais dos sócios, associados, cooperados, diretores ou membros dos órgãos executivos dela (sociedade empresarial ou civil), uma vez que certamente houve ou estará ocorrendo abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração. Igualmente, a desconsideração poderá acontecer quando a pessoa jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos empregados.

Com efeito, a personalidade jurídica do empregador deve ceder, além da proteção ao trabalhador, para a proteção do patrimônio público.

Por mais que se faça um pretenso juízo de equidade, constitui-se em abuso querer transformar o Poder Público em salvador de empresas com gestões comprometidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo "à brasileira", no qual os lucros são apropriados e os prejuízos socializados. (Gilmar Ferreira Mendes. Artigo: Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: União "seguradora universal"?. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_13/perplex.htm . Consulta em 12 de junho 2014).

Enfim, posicionamento diverso disso viola o § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666, de 1993, assim como o § 6° do art. 37 da Constituição da República, razão pela qual o pedido de condenação do Município seja julgado improcedente.

4. DO TRABALHO JUNTO AO MUNICÍPIO

Na forma do contrato em anexo, o Município de Porto Alegre firmou contrato com a 1a reclamada que teve por objeto a prestação de serviços para o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. Tal contratação foi regida pela Lei n° 8.666/93.

Requer-se a improcedência dos pedidos em relação ao Município, sobretudo daqueles que são de ordem personalíssima do empregador. Inobstante, passemos a contestar os pedidos específicos da inicial.

A Reclamante exerceu a função de SERVENTE DE LIMPEZA - DOCUMENTOS EM ANEXO , prestou serviços nas dependências do Município de Porto Alegre de 16/03/2016 até 21/11/2018.

Conforme documento em anexo, o contrato com a 1° Reclamada, Prismaserv foi rescindido em 22/11/2018.

- Da estabilidade da gestante - reintegração ou indenização equivalente período estabilitário

Os pedidos de estabilidade decorrente de gestação, reintegração, ou indenização equivalente formulados pela parte autora não procedem em relação ao Município, pois não existe a relação de emprego com o ente Municipal.

A Reclamante prestou serviços no Município somente até 21/11/2018 . O contrato entre o Município e a Prismaserv foi rescindido em 22/11/18 - documento em anexo a contestação. Como a Reclamante informa na inicial foi despedida em 26/12/2018, neste período, a Reclamante sequer prestava serviços para o Município.

A par disso, cabe à parte autora a produção de prova do estado gestacional no período laborado, sendo responsabilidade do INSS o pagamento de salário maternidade, se for o caso. Assim, não há que se falar em indenização decorrente do período estabilitário.

Acerca do tema, leciona Alice Monteiro de Barros:

"O art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao prever a garantia de emprego à gestante, fixou como termo inicial da aquisição desse direito a "confirmação da gravidez". Segundo a norma constitucional, a gestante só fará jus à estabilidade provisória a partir da confirmação (ratificação) da gravidez, a qual deverá ocorrer no curso do contrato de trabalho.

Se à época em que o empregador a dispensou, ainda que sem justa causa, exercendo um direito potestativo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego em exame surge com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada. (Curso de direito do trabalho. 7a ed. São Paulo: LTr, 2011, pp. 878-9)."

Cabe também considerar que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, quando decorre unicamente da falta de ciência acerca da gravidez pela própria gestante, na época do término contratual. Assim, inexiste suporte para reconhecer a estabilidade provisória, sendo inviável exigir do empregador a garantia de emprego ou a indenização correspondente, especificamente no caso dos autos.

Dessa forma, são improdecedentes em relação ao Município os pedidos de estabilidade de gestante, de reintegração ou indenização equivalente ao período estabilitário.

5 - DO ÂMBITO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA LIMITAÇÃO EM EXTENSÃO E CONTEÚDO / MULTA ART. 467 e 477 da CLT.

- MULTAS CCT

Devem ser excluídas as parcelas de caráter igual ou similar ao de sanção (como multas - a do FGTS, as da CLT ou as previstas em norma dissidial, por exemplo), uma vez que se constituem em derivações de conduta faltosa do empregador (que, como já se viu, não é o Município), inseridas num âmbito no qual a Administração Pública, em nenhuma hipótese, pode interferir.

Eventual responsabilização tem caráter excepcional e só pode abranger aqueles encargos normais do contrato de trabalho, cuja integralização se impunha dentro de um padrão de adimplência ordinária.

Devemos lembrar que são inaplicáveis ao ente público as imposições dos artigos 467 e 477 da CLT. A impossibilidade do caráter punitivo da norma, portanto, deve ser interpretada restritivamente.

Os encargos que advêm do inadimplemento de contrato de trabalho são obrigações de exclusiva e pessoal responsabilidade da empregadora; é inconcebível transferir uma responsabilidade por ato ilícito de terceiro ao Município, o qual, ainda que quisesse, não poderia evitar.

Por mais que se queira ver um dever de vigilância do Município, não se pode tê-lo como ilimitado ou onipotente, exigindo-se o controle de todo e qualquer ato faltoso. Estas faltas da empregadora, no máximo, podem motivar um agir conducente à rescisão, à denúncia do havido. No aspecto que se impugna, o dever invocado pelo Reclamante não diz respeito ao contrato com o Município. Não faz parte de obrigação que deriva do cumprimento do ajuste com o ente público e não podem ser alcançados por eventual condenação do Município.

Assim, estas postulações, não podem atingir o Município, pois se tratam de derivação de conduta faltosa do empregador, sem alcance do ente público.

6. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer-se expressa autorização para efetivação dos descontos previdenciários e fiscais cabíveis e a dispensa de comprovação de recolhimento fiscal, à vista dos termos do inc. I do art. 158 da Constituição da República.

7. DA PRESCRIÇÃO

Invoca-se a prescrição legal para todas e quaisquer parcelas que estejam fulminadas pela prescrição, nos termos do inc. XXIX do art. 7° da Constituição da República.

8 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS

DA GRATUIDAD DA JUSTIÇA

ISENÇÃO DE CUSTAS

Requer o Município, na forma do artigo 790-A da CLT, a isenção de custas, assim como, na forma do artigo 791-A, honorários advocatícios.

De igual modo, o pedido visando à justiça gratuita requer o atendimento dos requisitos legais, observando a efetiva comprovação de insusficiência de recursos, de acordo com o disposto pelo inciso LXXXIV do artigo 5° da Constituição.

9 - DOS VALORES DE LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS LANÇADOS NA INICIAL

O Município impugna os valores lançados na inicial, uma vez que, conforme documentos fiscalizatórios em anexo, todos os direitos da Reclamante foram efetivamente cumpridos. Os valores atribuídos aos pedidos lançados na inicial são expressamente impugnados, pois estão distorcidos da verdade real, foram apresentados com a base de cálculo errada e representam valores lançados aleatoriamente que

ingressam no mérito de cada pedido específico e dependem de análise jurídica e comprovação fática.

10. DAS INTIMAÇÕES E PUBLICAÇÕES

Requer que as intimações e notificações para o Município sejam feitas em nome da Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre, cujo número é 00.000 OAB/UF .

11. DO PEDIDO

Assim, ante o exposto, o Município de Porto Alegre requer o julgamento de improcedência dos pedidos deduzidos contra o Município, forte nos documentos carreados aos autos que comprovam a fiscalização do contrato pelo ente público, nos termos preconizados nos julgamentos da ADC n° 16/DF STF e do RE 760.931;

Protesta-se pela produção de todos os meios de prova, em especial o documental, o testemunhal e o pericial, requerendo-se, desde já, o depoimento pessoal do Reclamante.

Porto Alegre, PPC/PGM, 12 de junho de 2019.

Nome

Procuradora Municipal

00.000 OAB/UF