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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0402

Petição - Ação Horas In Itinere contra Susin, Francescutti Metalúrgica

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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) do Trabalho.

Da Segunda Vara do Trabalho

De Caxias do Sul - RS

Processo na Vara n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Rito Ordinário

SEGUNDA VARA DO TRABALHO DE CAXIAS DO SUL

Nome Nome

Procurador Rte. 00.000 OAB/UF- Nome

Nome.

Procurador Rda. 00.000 OAB/UF - Nome

Autuado em 30/01/2019

Audiência 09/04/2019 - 09h35min

SUSIN FRANCESCUTTI METALÚRGICA LTDA. , sociedade empresária, inscrita no CNPJ sob número 00.000.000/0000-00, estabelecida na Endereço, por seu advogado, cujo endereço profissional é na EndereçoCEP 00000-000 , onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO a RECLAMATÓRIA TRABALHISTA proposta por Nome , expondo enquanto razões de fato e requerendo, ao final, em termos de direito, o quanto segue:

I. SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL:

O Nome sustenta que esteve exposto de forma habitual e regular a agentes nocivos à saúde, especificamente com óleo de origem mineral, sem que lhe fosse contraprestado o adicional de insalubridade em grau máximo. Requer a condenação da empresa reclamada ao pagamento de diferença do adicional de insalubridade.

Postula a nulidade do regime de compensação adotado pela empresa reclamada, pois entende irregular. Desta forma, reclama a condenação da empresa reclamada ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas que entende ser irregularmente compensadas.

Afirma habitualidade na prestação de horas extraordinárias, sem que fosse observado o intervalo entre duas jornadas de trabalho. Pugna pela condenação da

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empresa reclamada ao pagamento de indenização pela supressão do intervalo entre jornadas.

Aduz o Nome que realizava o deslocamento empresa x residência utilizando-se de transporte fornecido pela reclamada, razão pela qual postula a condenação da reclamada ao pagamento de horas in itinere , vez que afirma que ao final do expediente noturno, não havia oferta de transporte coletivo.

Relata que as verbas rescisórias não foram pagas ao Nome no prazo estabelecido por lei, requerendo, portanto, a aplicação da penalidade disposta no artigo 477 da CLT.

Ao final, postula a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

II. DA CONTRATUALIDADE:

1. Da relação jurídica:

As partes foram vinculadas juridicamente por intermédio de contrato de trabalho no período compreendido entre 13 de março de 1995 e 20 de junho de 2018, quando foi extinto, sem justa causa, por iniciativa da empresa, sendo indenizado o período de aviso-prévio.

A reclamada informa que o Nome esteve afastado por benefício previdenciário, no período de 19/08/2016 a 30/11/2016, pela espécie B-31.

2. Do cargo:

- O Nome, no período compreendido de 13/03/1995 a 2010 ocupou o cargo de Torneiro Mecânico, ler e interpretar instruções de trabalho; preparar tornos para execução das operações; operar tornos mecânicos; posicionar ferramentas para a execução das operações; controlar a circulação dos líquidos utilizados nos tornos; realizar verificações de medidas, utilizando equipamentos de controle.

- De 2010 a 2012 ocupou o cargo de Operador de Torno de Produção;

- De 2012 até findo contrato de trabalho ocupou o cargo de Operador de Máquinas III, exercendo as seguintes atividades: - Programar, preparar e operar as máquinas CNC's; -Preparar e operar as máquinas convencionais; -Encaminhar as primeiras peças para verificação dimensional no laboratório da qualidade e aguardar a liberação para realizar ajustes e/ou seguir a produção; -Preencher as OPs ao final das operações realizadas e os registros diários de produção/sequenciamento da produção; - Identificar a necessidade de manutenção das máquinas e reportar a solicitação à

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liderança; -Separar as peças não conformes em local apropriado, acionando a liderança do setor; -Cumprir a programação da produção e especificações do produto e seguir as ITs; -Contribuir para o desenvolvimento de atividades diverso.

3. Do salário:

O último salário percebido pelo Nome foi de R$ 00.000,00, acrescidos do adicional de insalubridade em médio.

4. Da jornada de trabalho:

Durante a contratualidade o Nome executou a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira das 16h10min as 01h28min, sempre com uma hora de intervalo para descanso e alimentação.

III. DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS JUNTADOS:

O advogado subscritor declara, sob sua responsabilidade, que os documentos acostados a presente defesa tratam-se de cópias fieis dos originais, razão pela qual atestam a sua autenticidade, nos termos do art. 830, da CLT.

IV. DOS DESCONTOS:

- Da aplicação da Lei 12.546/2011:

A reclamada requer a aplicação da Lei n° 12.546, de 14.12.2011, eis que é empresa fabricante de produtos validados pela tabela TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados), estando desobrigada, portanto, do recolhimento das contribuições previstas nos incisos I e III do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, sendo que a contribuição previdenciária, cota patronal, será recolhida na importância de 1% da receita auferida no período.

A propósito, o artigo 8°, da Lei 12.546/2011 permite à reclamada, dada a natureza de sua atividade, o recolhimento das contribuições previdenciárias da cota patronal de forma diferenciada, desde agosto de 2012, consoante se observa:

Art. 8° Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos

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classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada pela Lei n° 13.043, de 13 de novembro de 2014)

Nesse contexto, requer a reclamada que o recolhimento da cota patronal da contribuição previdenciária ocorra na forma do artigo 8°, da Lei n° 12.546/2011.

V. DA APLICAÇÃO DA LEI N.° 13.467/17:

São aplicáveis ao caso em comento as disposições inseridas pela Lei n.° 13.467/17, em vigor desde 11/11/2017, em especial, as previstas nos artigos 790-B, 791-A e 818, da CLT.

Destarte, o Código de Processo Civil, em seus artigos 14 e 1.046, estipula acerca da aplicação imediata de novas normas processuais aos processos em curso, senão vejamos:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso , respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições de aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Assim, não pNomeam dúvidas de que para o caso em comento, são aplicáveis as normas processuais alteradas pela Lei 13.467/17, vigentes desde 11/11/2017, razão pela qual o Nome deve ser condenado ao pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios, inclusive no caso de sucumbência recíproca.

Data vênia, para os casos de honorários de sucumbência, a jurisprudência do STJ, em razão da alteração do CPC ocorrida em 2015 que incluiu a possibilidade de majoração de honorários em caso de recursos, fixou entendimento que o marco temporal a ser observado é a data da prolação da sentença, senão vejamos:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 3. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL . 1. Este Superior Tribunal de Justiça tem farta jurisprudência no sentido de que, indiferente a data do ajuizamento da ação e a data do julgamento dos recursos

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correspondentes, a lei aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentença/acórdão que a impõe . Precedentes: REsp. n. 542.056/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.02.2004; REsp. n. 816.848/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13 de março de 2009; REsp 981.196/BA, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 02 de dezembro de 2008; AgRg no REsp 910.710/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16.09.2008; AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.357.561/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04.04.2017, DJe 19.04.2017; REsp. n. 1.465.535/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21.06.2016. (...) (REsp n.° 1.671.387, Ministro Relator MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgado em 24/10/2017)

Requer, assim, sejam aplicadas, ao caso em comento, as disposições processuais da Lei 13.467/17.

VI. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO:

- Da prescrição:

Conforme preceitua o inciso XXIX, do artigo 7°, da Constituição da República Federativa do Brasil, é direito do trabalhador a propositura de ação "quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho".

Desta forma, requer sejam proclamados prescritos todos os créditos que venham a ser deferidos, cujo marco para tal é o dia 30/01/2014, inclusive, cinco anos anteriores ao ingresso da ação (30/01/2019). No mesmo norte o artigo 11, I, da CLT, também é invocado para todos os fins legais.

VII. DOS PEDIDOS:

1. A procedência da ação para que seja a Reclamada condenada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (descontado o grau médio já percebido pelo Reclamante) durante os últimos cinco anos, com reflexos no aviso prévio indenizado, FGTS, INSS, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias vencidas e proporcionais, terço constitucional sobre férias integrais e proporcionais, descanso

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semanal remunerado, adicional de insalubridade, horas extras e multa rescisória sobre o FGTS, cujo valor remonta R$ 11.448,00 (onze mil quatrocentos e quarenta e oito reais).

1.1. Requer seja utilizado o laudo pericial do processo 0021740-34.2017.5.04.0405 que vai em anexo como prova emprestada ao passo que tratam-se das mesmas partes.

Primeiramente, a empresa reclamada não concorda com a utilização do laudo pericial (ID. 5b0ad33 - Pág. 1/35) produzido nos autos da reclamação n° 0021740- 34.2017.5.04.0405 como prova emprestada na presente reclamação trabalhista. Desta forma, requer sejam os mesmos excluídos dos autos.

Destaca-se que no processo supracitado a matéria está sendo discutida em grau recursal, sendo que não há transito em julgado da decisão, tampouco o julgador está adstrito as conclusões do perito. Ainda, cabe salientar que a reclamada, naqueles autos, possui provas robustas para infirmar o laudo pericial.

De acordo com o já informado, o Nome sempre recebeu adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário mínimo, importâncias que a reclamada postula sejam compensadas com eventuais créditos que venham a ser deferidos ao Nome.

Contudo, assevera a reclamada que o Nome não esteve exposto a condições que pudessem gerar insalubridade em grau superior ao contraprestado pela reclamada, conforme fazem prova os documentos anexos a presente, visto que não são detectadas, no local de trabalho do Nome, a presença de quaisquer elementos da espécie.

Impugna, com veemência, as alegações do Nome de que "(...) O Nome percebia insalubridade em grau médio, uma vez que esteve exposto de forma habitual e regular a agentes nocivos à saúde. Contudo, em função desses agentes deveria ter recebido insalubridade em grau máximo, haja vista o contato com óleo mineral.(...) Segundo o Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, que relaciona, de forma taxativa, as atividades e operações, envolvendo agentes químicos, consideradas insalubres em decorrência de inspeção qualitativa realizada no local de trabalho, sem qualquer necessidade de avaliação dos níveis de tolerância, classifica, como insalubre em grau máximo, a atividade de manipulação de óleos e graxas. " vez que dissociadas da realidade fática, consoante será devidamente comprovado em sede de instrução processual.

Ademais, conforme verifica-se nos documentos anexados, eventual contato com óleo, o que admite-se por retórica, se deu com óleo de origem sintético e não mineral.

A reclamada sempre forneceu todos os Equipamentos de Proteção Individual pertinentes as atividades desenvolvidas, quais sejam: luva nitrílica, óculos de proteção, protetor auricular, creme de proteção para as mãos, guarda-pó, dentre outros, consoante se verifica pela análise da ficha em anexo. Importante consignar que, todos os EPIs

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fornecidos possuem CA (Certificado de Aprovação), emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o que significa que foram submetidos a testes rigorosos, comprovando sua eficácia.

Cabe frisar, por oportuno, que a reclamada, no aspecto, exige e fiscaliza a utilização dos referidos equipamentos, realiza as trocas regulares dos mesmos, desenvolvendo políticas de conscientização, treinamento, inclusive reeducando os colaboradores recalcitrantes em sua utilização e, por último, tomando medidas disciplinares, inicialmente brandas, até a extinção do vínculo empregatício por justa motivação, caso não surtam efeito todas as demais.

E, assim, procede em estreita observância ao disposto na Súmula n° 289 do TST:

N° 289 - INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. (Res. 22/1988, DJ 24.03.1988)

A Súmula n° 80, do TST, invocada para todos os fins legais, assim dispõe:

N° 80 - INSALUBRIDADE:

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Destarte, não há que ser cogitado pagamento de adicional de insalubridade em grau maior ao contraprestado pela reclamada.

A reclamada dispõe, ainda, de SESMT, conforme NR-4, serviço de engenharia de segurança do trabalho, técnico de segurança, possui médico do trabalho através de profissionais prestadores de serviços, CIPA atuante, enfim, realiza todos os esforços que a técnica possibilita para que o labor se desenvolva nas melhores condições possíveis.

Como informado, o Nome não manteve contato ou laborou em condições que pudessem gerar adicional de insalubridade diferenciado daquele que lhe foi pago sendo, expressamente, impugnadas as informações contidas na inicial.

As condições de trabalho encontradas não permitem caracterizar quaisquer das situações previstas na Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego e suas Normas Regulamentadoras como insalubres, pois são tomadas todas as cautelas

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previstas em lei e, na remota possibilidade de tal situação não ser elidida suficientemente, o adicional devido se restringe àquele já recebido.

Impugna, assim, o pedido "1" da petição inicial.

Por cautela, impugna os valores indicados como devidos, vez que desamparados de qualquer parâmetro, requerendo, desde já, que em caso de procedência do pedido, o que não se admite, seja determinada a realização de cálculo por Perito de confiança deste juízo.

2. Seja declarado nulo o regime de compensação e a Reclamada condenada ao pagamento do acréscimo de 50% na hora, durante os últimos cinco anos da contratualidade, com reflexos no aviso prévio indenizado, FGTS, INSS, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias vencidas e proporcionais, terço constitucional sobre férias integrais e proporcionais, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade, horas extras e multa rescisória sobre o FGTS, cujo valor remonta R$ 17.292,91 (dezessete mil duzentos e noventa e dois reais e noventa e um centavos);

Postula o Nome, a nulidade do regime de compensação adotado pela empresa reclamada, com o respectivo pagamento do adicional sobre as horas irregularmente compensadas e reflexos.

Primeiramente, destaca-se que todas as horas extras efetivamente realizadas pelo Nome estão anotadas em seu cartão de ponto e foram devidamente adimplidas, restando, veementemente, impugnada a alegação de que a jornada adotada pela reclamada é nula pela ausência da autorização emitida pelo Ministério do Trabalho e pela habitualidade de horas extraordinárias.

Oportuno destacar que somente são consideradas horas extras as que excedem a quadragésima quarta hora semanal, visto que a reclamada adota sistema de compensação de jornada de trabalho, ou seja, a jornada é superior a oito horas diárias, cuja finalidade é inativar o labor aos sábados, prática legalmente utilizada, tendo em vista possuir previsão em Convenção Coletiva de Trabalho. Neste diapasão, impende a transcrição de referida cláusula :

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA- COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO- SEMANA DE CINCO DIAS

As empresas, respeitado o número de horas de trabalho contratual e semanal, poderão ultrapassar a duração diária normal de 08 (oito) horas diárias, até o máximo legal permitido, visando a compensação das horas não trabalhadas em algum dia da semana, inclusive aos sábados, sem que este acréscimo

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seja considerado como horas extras, garantindo o repouso semanal remunerado de 01 (um) dia independentemente de feriados.

01. O regime de compensação acima autorizado é estabelecido para atender os interesses dos empregados, mormente visando o não trabalho habitual aos sábados, não havendo que se falar em descaracterização da compensação de horários semanal nesta cláusula prevista na hipótese de realização de horas extras, habituais ou não, restando, desde já, autorizada a prorrogação de horas, nos termos do art. 59, § 1°, da CLT.

02. A faculdade outorgada às empresas nesta cláusula restringe-se ao direito de estabelecer ou não o regime de compensação, sendo que uma vez estabelecido este regime, não poderão as empresas suprimi-lo sem prévia concordância do empregado.

Importante referir que o artigo 7°, XXVI, da CF/88, reconhece os acordos e Convenções Coletivas, pois emanam da negociação havida entre os sindicatos, interlocutores sociais das partes litigantes, cujos benefícios incorporam aos contratos individuais de emprego. Tal ajuste coletivo tem sua eficácia sobre todo o contrato de emprego havido entre as partes.

A fim de dirimir qualquer dúvida, o art. 611-A, da CLT, refere que:

611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

XIII- prorrogação da jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho.

Reitera que a reclamada adotou, de forma correta, o sistema de compensação de jornada de trabalho, inexistindo qualquer circunstância capaz de declarar a sua nulidade, impondo-se, por conseguinte, o julgamento de improcedência da demanda.

No que diz respeito à disposição do artigo 60, da CLT, não obstante o fato de que o Nome não laborava exposto a condições insalubres, é importante referir que o mesmo foi revogado pelo art. 7°, inciso XIII, da CF, que estipula que é direito do trabalhador a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho ."

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Ainda, o artigo 59-B, em seu Parágrafo único preconiza que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.

Portanto, não há falar em condenação da reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, tampouco no pagamento de reflexos em repousos e feriados, férias com 1/3, 13° salários, aviso prévio e depósitos de FGTS com 40%.

E mesmo que houvesse alguma irregularidade na compensação de jornada adotada, não haveria o pagamento de horas extraordinárias, mas tão somente do adicional sobre as horas compensadas irregularmente, conforme Súmula n° 85, do TST e artigo 59-B, da CLT:

Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

N° 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS N°S 182, 220 E 223 DA SDI-1).

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula n° 85 - primeira parte - Res 121/2003, DJ 21.11.2003)

(...)

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula n° 85 - segunda parte- Res 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.(ex-OJ n° 220 - Inserida em 20.06.2001)

Desta forma, somente podem ser consideradas horas extras aquelas que superarem a 44a (quadragésima quarta) semanal, posteriores a cada assinalação do

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ponto, observado o critério de tolerância de 5 (cinco) minutos a cada anotação, consignados em cartão de ponto (Art. 58. § 1°, da CLT), compensando eventuais horas extras apuradas com as que foram adimplidas ao longo do vínculo empregatício mantido entre as partes.

No mesmo norte, diante da improcedência do pedido do adicional, não há que se falar em reflexos aviso prévio indenizado, FGTS, INSS, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias vencidas e proporcionais, terço constitucional sobre férias integrais e proporcionais, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade, horas extras e multa rescisória sobre o FGTS.

Requer, assim, seja julgado improcedente o pedido do Nome ao reconhecimento de nulidade do regime de compensação e a condenação do adicional de horas extras. Impugna, por cautela, o importe indicado como devido, vez que dissociado de qualquer parâmetro.

3. Seja condenada a Reclamada pagamento da supressão interjornada, durante os últimos cinco anos do contrato de trabalho, com reflexos no aviso prévio indenizado, FGTS, INSS, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias vencidas e proporcionais, terço constitucional sobre férias integrais e proporcionais, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade, horas extras e multa rescisória sobre o FGTS, no valor de R$ 18.181,80 (dezoito mil cento e oitenta e um reais e oitenta centavos), fixado provisoriamente uma vez que depende da análise do controle de jornada a ser apresentado pela empresa;

Refere o Nome que não usufruía do intervalo entrejornadas de onze horas, razão pela qual postula a condenação da reclamada ao pagamento de horas extraordinárias.

No item melhor sorte não socorre ao Nome.

Destarte, refere o Nome que é credor de horas extras pela não fruição integral do período previsto no art. 66, da CLT.

Consoante demonstram os cartões pontos anexados aos autos, inexistiu durante a contratualidade qualquer supressão, razão pela qual a presente demanda deve ser julgada totalmente improcedente.

Caso não seja este o entendimento, o que não se acredita, eventual condenação deve ser limitada ao período efetivamente não usufruído, consoante entendimento pacífico do TRT da 4a Região:

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INTERVALOS DOS ARTIGOS 66 E 67 DA CLT PARCIALMENTE SUPRIMIDOS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS SUPRIMIDAS DO INTERVALO. No caso de desrespeito ao intervalo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho, previsto no artigo 66 da CLT, ou de 35 horas, no caso do intervalo seguido do repouso semanal de 24 horas, previsto no artigo 67 da CLT, são devidas como extras apenas as horas que foram suprimidas do intervalo, e não o período total de descanso (11 ou 35 horas). Inteligência do disposto na Orientação Jurisprudencial n° 355, da SBDI-1, do TST. Recurso ordinário interposto pelo reclamante a que se nega provimento. (Processo n.° 0021271-56.2015.5.04.0405, Desembargador Federal do Trabalho Relator Joao Alfredo Borges Antunes De Miranda, Julgado em 19/05/2017);

INTERVALOS INTERJORNADA. HORAS EXTRAS. O descumprimento do intervalos interjornadas de 11 horas, previsto no artigo 66 da CLT, gera o direito ao pagamento das horas suprimidas, acrescidas do adicional de hora extra e reflexos, diante do prejuízo causado ao trabalhador, porquanto necessário intervalo mínimo à preservação da sua saúde. Adoção do entendimento vertido na OJ 355 da SDI-I do TST. (Processo n.° 0021276-95.2015.5.04.0561, Desembargadora Federal do Trabalho Relatora Maria Madalena Telesca, Julgado em 16/12/2016).

Requer o julgamento de improcedência do pedido "3" da petição exordial. Impugna, com veemência, o valor indicado como devido, vez que dissociado de qualquer parâmetro.

4. Seja condenada a Reclamada ao pagamento de horas in itinere (45 minutos diários), durante os últimos cinco anos da contratualidade, com reflexos no aviso prévio indenizado, FGTS, INSS, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias vencidas e proporcionais, terço constitucional sobre férias integrais e proporcionais, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade, horas extras e multa rescisória sobre o FGTS, cujo valor remonta R$ 40.400,00 (quarenta mil e quatrocentos reais).

Requer o Nome a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras "in itinere" sustentando que se utilizava do transporte fornecido pela reclamada para realizar o trajeto residência x empresa x residência e que, ao final do expediente noturno, não havia oferta de transporte público.

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Contudo, não assiste qualquer razão ao Nome.

Primeiramente cabe informar que o Nome utilizou o transporte oferecido pela empresa no período de 03/2007 a 11/2014; no ano de 2015 o Nome utilizou o transporte fornecido pela empresa por três meses; e no ano de 2016 o Nome utilizou o transporte fornecido pela empresa pelo período de um mês apenas. Entre os lapsos da não utilização e após o único mês de 2016, o Nome utilizava transporte próprio, na maioria das vezes se deslocava de motocicleta.

Oportuno referir que a Lei 13.467/17, dispõe que o período necessário para a realização do deslocamento entre a residência e a empresa e vice-versa não é computado como tempo à disposição, sendo indevidas, portanto, as horas extraordinárias pleiteadas. Senão vejamos pela análise do § 2°, do art. 58, da CLT:

§ 2° O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação o posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

Assim, o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras in itinere deve ser julgado improcedente.

Outrossim, caso não seja este o entendimento, deve ser destacado que, consoante é de conhecimento geral, a sede da reclamada não está situada em local de difícil acesso e é amplamente servida por transporte público, hipóteses que afastam a pretensão de condenação da reclamada ao pagamento de horas extraordinárias.

Assim, não pNomeam dúvidas de que a Nome não preenche os requisitos para o recebimento de horas in itinere , pois o art. 58, § 2°, da CLT, assim estabelecia:

O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

No mesmo norte, o posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região:

RECURSO DO RECLAMANTE. HORAS IN ITINERE. O direito às horas in itinere pressupõe que o local de trabalho

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seja de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, o que não é a hipótese dos autos, resultando indevido o pleito correspondente. Sentença mantida. (RO 0000712-94.2010.5.04.0812, 2a Turma, Redator: TÂNIA MACIEL DE SOUZA, Julgado em 24/11/2011).

Ademais, cabe destacar que a Convenção Coletiva da categoria é taxativa ao dispor que o fornecimento de transporte pela empresa não configura horas in itinere conforme estipula a Cláusula Décima Oitava:

CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - TRANSPORTE - PERÍODO DE TRAJETO E DESCONTO MÁXIMO

Na hipótese das empresas fornecerem ou subsidiarem, total ou parcialmente, condução aos seus empregados para e do local do trabalho, nos horários onde exista ou não transporte coletivo, o tempo gasto nos períodos de trajeto não será considerado de disponibilidade.

No tópico, cabe destacar que em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n.° 895.759, o Ministro Teori Zavaski, em sede de Decisão Monocrática, validou a renúncia de horas in itinere estabelecida em norma coletiva, mediante concessão de vantagem compensatória, senão vejamos pela análise do trecho abaixo transcrito e do documento que segue em anexo:

Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7°, VI) e jornada de trabalho (art. 7°, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida. Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical.

Data máxima vênia, consoante se verifica pela análise das Convenções Coletivas da Categoria, foram concedidas várias vantagens aos trabalhadores, dentre as quais podemos citar: percentual de horas extras de até 130%; quinquênio; plano educacional; auxílio saúde e funeral; auxílio creche; auxílio para a realização de cursos profissionalizantes; abono aposentadoria; estabilidade pré-aposentadoria; dentre outros.

Comunga deste entendimento o TRT da 4a Região:

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HORAS IN ITINERE. CLÁUSULA NORMATIVA. Entendimento de que é possível a supressão do pagamento das horas in itinere, pois se presume que outras vantagens são concedidas aos trabalhadores pela via da negociação coletiva. O acordado nas normas coletivas merece ser prestigiado, nos termos do art. 7°, inciso XXVI, da CF, ainda que contrarie o disposto no art. 58, § 2°, da CLT. Sentença reformada. (Acórdão do processo 0021969-65.2015.5.04.0404 (RO); Órgão julgador: 2a Turma; Redator: Tania Rosa Maciel De Oliveira; Data: 07/04/2017)

HORAS IN ITINERE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA QUANTO AO NÃO PAGAMENTO DO PERÍODO. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. A Súmula 90 do TST uniformizou o entendimento da jurisprudência quanto às horas in itinere, dispondo, em sua atual redação, que o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho. Todavia, segundo decisão do STF no Recurso Extraordinário 895.759, cabe prestigiar a autonomia do Direito Coletivo do Trabalho, possibilitando que algumas verbas possam ser transacionadas, mediante a compensação com outras vantagens, com a participação do Sindicato. Segundo o Relator, Ministro Teori Zavascki, o acordo coletivo, ainda que tenha limitado direito legalmente previsto, não extrapolou os limites da razoabilidade, visto que concedeu outras vantagens em seu lugar. Assim, à similitude, uma vez prevista em norma coletiva a supressão do pagamento de horas de trajeto, mediante a negociação de outros direitos aos empregados, prevalece a vontade coletiva . Recurso empresarial provido. (Acórdão do processo 0021324- 49.2015.5.04.0401 (RO); Órgão julgador: 2a Turma; Redator: Marcelo Jose Ferlin D'ambroso; Data: 24/04/2017)

Assim, não pNomeam dúvidas de que o Nome não possui direito ao recebimento das horas in itinere , impondo-se, por conseguinte, o julgamento de improcedência da demanda.

Caso não seja este o entendimento, o que não se acredita, impugna o quantum de tempo indicado, vez que dissociado da realidade fática, consoante comprova o mapa em anexo que demonstra que o trajeto sede da reclamada x residência do Nome pode ser realizado em 21min o que restará devidamente corroborado em sede de instrução processual.

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Eventual condenação da empresa reclamada neste ponto, o que admite-se por retórica, deve ser observado os períodos em que efetivamente o Nome utilizou o transporte fornecido pela empresa.

Destarte, mister seja julgado improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas in itinere , acrescido de reflexos . De qualquer sorte, impugna os valores indicados pelo Nome, vez que dissociados dos efetivamente devidos em caso de condenação. Requer, desde já, em caso de procedência da presente demanda, o que não se espera, que o cálculo do valor devido seja realizado por Perito de confiança deste juízo.

5. Seja condenada a Reclamada ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT, tendo em vista que no prazo estabelecido não foi pago ao Reclamante as verbas rescisórias decorrentes da dispensa sem justa causa. Desta forma, se impõe o pagamento de uma multa equivalente a um mês de salário revertida em favor do Reclamante, ou seja, R$ 7.409,30 (sete mil quatrocentos e nove reais e trinta centavos);

Requer o Nome a aplicação da penalidade do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, sustentando que a empresa reclamada adimpliu as verbas rescisórias quando escoado o prazo legal.

Entretanto, não merece atenção o pleito do Nome.

Consoante se verifica no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (anexo), considerando o término do contrato de trabalho em 20/06/2018 e o efetivo pagamento das mesmas na data de 28/06/2018 (comprovante de depósito anexo), não há o que se falar em intempestividade do adimplemento rescisório.

Ademais a empresa produziu um Termo de Rescisão Complementar, cujo pagamento se deu em 19/11/2018. Especialmente, na hipótese em apreço, o TRCT complementar foi realizado para quitação do reajuste de dissídio, o qual somente foi integrado após a rescisão do contrato de trabalho.

Portanto, não há o que se falar em condenação da empresa reclamada ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT, razão pela qual impugna o pedido "5" da inicial.

6. A notificação da Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, apresente defesa em audiência a ser designada por Vossa Excelência sob pena de revelia e confissão.

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7. A produção de toda prova cabível à espécie em direito admitidas, em especial pericial e testemunhal.

8. A juntada por parte da Reclamada dos controles de jornada referentes aos últimos cinco anos do contrato de trabalho;

9. Requer lhe seja deferido o benefício da AJG, forte nos termos das Leis 5584/70 e 1060/50.

10. Por fim, a procedência total do pedido e demais cominações de direito, com a consequente condenação da Reclamada as verbaspostuladas, acrescido de juros de mora, correção monetária, custas processuais, honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor da condenação, bem como suportar o ônus dos recolhimentos fiscais e previdenciários.

Data vênia, inexiste nos autos comprovação no sentido de que o Nome se enquadra nas disposições inseridas pelo art. 790, § 3°, da CLT, hipótese que afasta o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita.

Outrossim, diante da improcedência da ação, não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do Nome. Em caso de condenação, postula sejam os honorários fixados em 5% (cinco por cento).

Destarte requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos de AJ e Honorários sucumbenciais postulados.

VII. DOS HONORARIOS SUCUMBENCIAIS

O procurador que subscreve a presente requer, em sendo vencedor da demanda, ou ainda no caso de sucumbência recíproca, o pagamento dos honorários sucumbenciais previstos na Lei n° 13.647/2017 pela inclusão do artigo 791-A na CLT, que instituiu nos processos do trabalho, agora expressamente, a obrigação no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, inclusive nos casos de sucumbência recíproca.

O texto legal se encontra assim redigido:

"Art. 791-A. Ao advogado , ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa . (g.n.) (...)

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(...)

3 o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca , vedada a compensação entre os honorários. (g.n.)

4 o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (g.n.)

No caso de a causa ser ingressada por beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele gozará da isenção quanto ao seu próprio advogado, mas terá de reparar os honorários da outra parte, em caso de sucumbência, ainda que parcial.

Enfatiza-se que os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

Requer-se ainda, que os honorários sejam calculados com base no valor pleiteado pelo autor, e ainda que este valor seja deduzido/abatido do eventual crédito do autor.

VIII. DOS REQUERIMENTOS:

ANTE O EXPOSTO , respeitosamente, requer digne-se Vossa Excelência em receber a presente manifestação, acolhendo-a em seus termos, para o fim de:

a) declarar prescritos eventuais créditos anteriores a 30/01/2014;

b) no mérito, julgar improcedente a presente ação, forte nos argumentos supra elencados, com a condenação do Nome ao pagamento das custas e demais despesas processuais resultantes;

c) admitir a produção de todos os meios de provas previstos em lei, tais como: testemunhal, documental e pericial, se isto se fizer necessário. Requer o depoimento pessoal da parte autora, sob a expressa pena de confissão;

d) deferir os descontos legais ao INSS a título previdenciário e ao Fisco a título de imposto de renda;

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e) manifestar-se sobre toda a matéria articulada na presente manifestação para efeito de prequestionamento;

f) condenar o Nome ao pagamento de honorários sucumbenciais, consoante previsão do art. 791-A, da CLT;

g) determinar que todas as intimações sejam procedidas em nome do procurador que subscreve a presente manifestação, Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Nestes Termos.

Pede Deferimento.

Caxias do Sul, 08 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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