jusbrasil.com.br
22 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0084

Recurso - TRT02 - Ação Multa de 40% do Fgts - Rot - contra Lojas Americanas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Fls.: 2

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 84a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO -SP.

Proc. n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos da Reclamatória Trabalhista que move face ao LOJAS AMERICANAS S/A, ambos já qualificados na exordial, vem, tempestiva e respeitosamente a presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável sentença prolatada, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

Com fulcro no artigo 895, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho, consubstanciado nas razões em anexo.

Requer seja este conhecido, processado e encaminhado ao Egrégio Tribunal competente para reexame da questão.

Por fim, informa que inexistem custas processuais e depósito recursal, em razão da gratuidade de justiça e por ser o recorrente empregado.

Nestes termos,

Pede e A. Deferimento.

São Paulo, 15 de abril de 2019.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: LOJAS AMERICANAS S/A

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 84a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

Egrégio Tribunal!

Colenda Turma!

Eminentes Julgadores!

A recorrente propôs reclamação trabalhista em face do recorrido, pleiteando horas extras, intervalo intrajornada entre outros pedidos na exordial.

A recorrida contestou e o Meritíssimo Juízo proferiu sentença improcedente.

DA TEMPESTIVIDADE

Ab initio , ressalte-se que o presente recurso é tempestivo, pois a decisão foi publicada em 05 de abril de 2019, decorrendo o prazo de 8 dias previsto no artigo 895 da Consolidação das Leis do Trabalho apenas em 16 de abril de 2019, tendo em vista a suspensão dos prazos processuais.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 4

DO MÉRITO

Não merece prosperar a respeitável sentença, pelas razões a seguir declinadas.

DA NULIDADE DO "BANCO DE HORAS"

Como afirmado na exordial, o reclamado não cumpria os requisitos legais e formais para adoção deste sistema de compensação de jornada através do "Banco de Horas", uma vez que não existe prova documental inequívoca sobre de tempo destinado ao banco de horas e nem tampouco prova de efetiva compensação com folgas.

A reclamada não colacionou aos autos acordo de compensação de jornada, acordo de banco de horas.

As convenções coletivas trazidas aos autos preveem a possibilidade de compensação de horário de trabalho pelo regime de banco de horas - clausula 26. De outro, estipula vários requisitos de validade, dentre os quais a necessidade de formalização do acordo de compensação no qual conste o horário normal de trabalho e o período compensável das horas excedentes. Ainda a alínea "g" previu que haverá a suspensão do acordo de compensação de horas, caso não sejam cumpridas as determinações da convenção coletiva.

Embora a reclamada tenha afirmado que cumpriu todos os requisitos previstos nos instrumentos coletivos, não comprovou o cumprimento das demais determinações convencionais.

HORAS EXTRAS. REGIME DE BANCO DE HORAS. INVALIDADE. É inválido o regime de banco de horas que não permite ao trabalhador o efetivo controle do saldo nele existente e das horas levadas a crédito ou a débito. Recurso da reclamante parcialmente provido, no aspecto. (trt4 - Proc. n° 0000586-26.2013.5.04.0202, publ. 08 /09/2014 - 4a turma - relator desembargador ANDRÉ REVERBEL FERNANDES)

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS COLETIVAS. INVALIDADE. Ainda que haja norma coletiva autorizando a prática de banco de horas, o não atendimento dos requisitos estabelecidos nas próprias normas coletivas para a sua implantação torna inválido o regime compensatório adotado pelo empregador, fazendo jus o trabalhador ao pagamento das horas extras correspondentes. (TRT4 - Proc. n°0001555-76.2012.5.04.0234 - publicado em 17/09 /2014 - 8a turma - relator desembargador JOÃO PAULO LUCENA)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 5

Frisando-se ainda que o elastecimento de jornada realizado pela reclamante, ocorria de forma habitual , inclusive em domingos e feriados ferindo a norma aplicável (art. 59 da CLT e inciso III e VI da Súmula 85 do C. TST).

Contudo, não deve a respeitável sentença prosperar, considerando que há sobrejornadas inadimplidas, é nulo o banco de horas.

DAS HORAS EXTRAS, REFLEXOS

A prova documental apresentada pela recorrida mostrou-se frágil e incapaz de invalidar as declarações e provas do recorrente, pois os controles de ponto apresentados, conforme demonstrado em audiência de instrução, não correspondem com o real horário laborado pelo autor.

Mesmo que se entenda que cabia a reclamante a prova das horas extras, ele obteve tal prova por meio do depoimento de sua testemunha no sentido em que laborava em sobrejornada e provando que o horário anotado no cartão de ponto não corresponde com o horário de fato que o reclamante laborou.

Primeira testemunha da reclamante: Nome:

"(...);" que trabalhou na reclamada de 20/06/2014 a 04/04/2018; que trabalhou com a reclamante na loja da Vila Mariana até a transferência da reclamante; que a depoente era fiscal de loja, trabalhava das 12h às 23h, na escala 6x1, com intervalo de 30/40 minutos; que não anotavam os horários corretamente no espelho de ponto, posto que começava a trabalhar às 12h e só marcava a entrada no ponto as 13h ( horário contratual), sendo que na saída anotava 21h20, mas voltava a trabalhar ficando até as 23h; que após o fechamento da loja, os funcionários tinham que arrumar e fazer a limpeza; (...)"

Segunda testemunha do reclamado, Sr. Nome:

"(...);que como trabalhava em setores diferentes, não presenciava a saída de reclamante; (...)"

Primeira testemunha do reclamado, sr WESLEY LIMA DE ARAUJO: .

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 6

"(...);que o depoente trabalhava das 13h às 21h20;...;que a reclamante fazia a mesma jornada do depoente, sendo que a reclamante fazia horas extras quando solicitado, o que ocorria raramente; ...; que no caso de o relógio estar quebrado o próprio funcionário anotava o horário de entrada e saída em um caderno, sendo que esse horário depois era inserido no espelho de ponto, mediante abertura de ocorrência; que raramente o funcionário ficava após o fechamento da loja, pois isso não era permitido; que os próprios funcionários arrumava e limpavam a loja, o que é feito na abertura e no fechamento; (...)"

Observasse dos depoimentos das testemunhas da reclamada, além de não laborar no mesmo setor e horário do reclamante (segunda testemunha), a primeira testemunha afirma laborar no mesmo horário da autora com inicia às 13hs, ocorre que a jornada anotada nos cartões de ponto colacionados, temos jornada anotada a partir das 12h, o que demonstra a invalidade das alegações.

Depositário legal dos controles de jornada a recorrida os trouxe aos autos. Com efeito, cabia ao autor, ora recorrente, à luz das regras que instruem o ônus da prova, demonstrar a jornada apontada na inicial, o que foi feito conforme depoimentos acima, que desconstituíram a prova documental trazida aos autos e impugnada pelo autor.

Entendimento Jurisprudencial:

Horas Extras. Registro de horário impugnados por contraprova testemunhal. São inválidos os controles de jornada juntados pela reclamada, pois impugnados pela testemunha obreira, comprovando o sobretempo alegado na inicial, desincumbindo o autor, do ônus processual que lhe cabia. Recurso Ordinário provido. ACÓRDÃO N°: 00000-00- PROCESSO TRT/SP N°: 03828200608302000 - RECURSO ORDINÁRIO - 83 VT de São Paulo

JORNADA DE TRABALHO - ÔNUS DA PROVA - É do empregador o ônus de provar as efetivas jornadas cumpridas pelos empregados, já que detém os mecanismos de controle de horário, consoante entendimento majoritário da E. Corte Trabalhista, cristalizado na Súmula 338. Sendo impugnados os cartões de ponto, pelo reclamante, a ele incumbe demonstrar a veracidade de suas alegações relativas à irregularidade da anotação. Recurso provido.

PROCESSO TRT/SP N° 01191200800802002 - 10a TURMA RECURSO ORDINÁRIO - ORIGEM: 08a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 7

O reclamado em defesa negou o labor extraordinário da reclamante, contudo, a prova documental alegada não é válida, já que os controles de ponto apresentados, além de não corresponderem com o real horário laborado pela reclamante, em sua maioria estão sem a assinatura do obreiro, portanto, sem autenticidade.

O conceito jurídico de cartão de ponto (em sentido amplo) está diretamente relacionado à documentação dos horários de trabalho, registrados no exato momento de início e término da jornada, sem possibilidade de alteração, o que nem de longe se confunde com um simples documento confeccionado pela empresa de forma unilateral e a qualquer tempo (CLT, art. 74, §2°; MTE, Port. 1.510 /2009, art. 2°, em analogia).

Em analogia aos documentos ora guerreados temos o fato de que a reclamada deixou de colacionar aos autos os cartões de ponto assinados pela autora, devendo ser aplicado o entendimento sumulado n° 338, I do TST, isso porque a reclamada não apresentou testemunha.

Desta forma, a prova documental apresentada pelo empregador, ou seja, controles de ponto apócrifos , mostram-se frágeis e incapazes de invalidar as declarações e provas do recorrente.

Não há que se falar que a falta de assinatura da reclamante seria irrelevante, pois a autora subscrevia o cartão de ponto regularmente, não se justifica o reclamado apresentá-los sem assinatura.

Com efeito, seguem abaixo julgados que entendem que o empregado deve assinar o cartão de ponto, sendo esta assinatura indispensável à validade das anotações contidas no cartão de ponto:

A assinatura do empregado é indispensável à validade do cartão de ponto. Recurso " conhecido e provido" (TST RR 1.343/85.9, Ac. 3a T, Red. Design. Min. Alves de Almeida, DJU 19.12.85, p. 23.976).

"Não há como atribuir força probante aos cartões de ponto mecânico apresentados pelo empregador, que não contém a assinatura do empregado e não foram admitidos pelo mesmo como verdadeiros. Recurso conhecido e desprovido" (TST, 1a T., RR 17348 /90, Rel. Min. Cnea Moreira, DJU de 27.9.1991).

"Cartão de ponto impugnado pelo empregado e que não exige a assinatura do obreiro se ressente de autenticidade e não é meio idôneo de prova. Trata-se de documento que fica em poder do empregador e que, por isso, deve atestar a participação do empregado nos registro que contem. Se a lei não exige a formalidade, resulta ela da própria natureza e finalidade do meio de prova referido" (TST, SBDI, ERR- 17348/90, Rel. Min. Hylo Gurgel, DJU de 12.3.1993).

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 8

Por conseguinte, temos comprovado a sobrejornada laborada, bem como a infidelidade dos controles de ponto, que não foram registrados de forma correta e estão sem assinatura, além disso, foi provado de forma clara o real horário laborado pela recorrente.

Desta forma, imprestáveis os controles de horários juntados, tendo a reclamante demonstrado, através de prova oral, a existência controles de ponto com horários incorretamente marcados, insiste a reclamante, ora recorrente, nas horas extraordinárias e reflexos.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Em seu depoimento pessoal, a testemunha da reclamante foi em tudo convincente quanto ao não cumprimento integral do intervalo intrajornada pela autora.

Testemunha do reclamante, Sra. Nome:

"(...); trabalhava das 12h às 23h, na escala 6x1, com intervalo de 30/40 minutos; (...)"

Vejamos Jurisprudência - Jornada - Intervalo violado

" Horas Extras. Intervalo Intrajornada. A ausência do intervalo intrajornada previsto no caput do artigo 71 da CLT, ou a , sua concessão parcial obriga o empregador a remunerar o período correspondente (e não o período faltante) com um acréscimo de 50%, a teor do parágrafo 4° do referido preceito, bem como da Orientação Jurisprudencial n° 307 da SDI 1 do c. TST."(TRT/SP -02935200004702001 - RO - Ac. 8a T (00)00000-0000 - Rel. WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA - DOE 15 /02/2005).

Com fundamento no art. 71§ 4° da CLT e adotando o entendimento firmado pelas Orientações Jurisprudenciais n° 307 e 354, ambas da C. SDI-1/TST e constatado a infração, não deve a respeitável sentença prosperar.

Tendo o reclamante elastecido a jornada de 8 horas e usufruído uma média de 30 minutos a título de intervalo intrajornada, tem direito a diferenças salariais, referente a 1 hora, pela concessão parcial do intervalo, acrescido do adicional de 50% e demais reflexos no cálculo de outras parcelas salariais, conforme as Orientações Jurisprudenciais n°s 307 e 354 da SBDI-1 desta Corte, que assim dispõe:

"307- INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI N° 8.923/94 ( DJ 11.08.2003)

" 354 - INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4°, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL (DJ 14.03.2008)

Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)."

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4°, da CLT, com redação

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 9

introduzida pela Lei n° 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Deste modo, o recorrente insiste na reforma do julgado que deixou de deferir intervalo intrajornada.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, aguarda o recorrente seja o presente recurso conhecido e provido, para o fim de reformar a decisão recorrida nos termos da fundamentação supramencionada, julgando procedente a demanda, para que se faça a mais lídima e costumeira

Justiça!

São Paulo, 15 de abril de 2019.

_____________________ ______________________

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.