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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0602

Petição - TJSP - Ação 1/3 de Férias - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Fundação da Seguridade Social dos Servidores Publicos de Sorocaba

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SOROCABA/SP ,

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SOROCABA - FUNSERV , ente de direito público devidamente inscrito no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00e com sede a Endereço, com o devido respeito e acatamento, através de seus Procuradores, nomeados pela portaria nº 004/2013 e nº 051/2014, apresenta sua

CONTESTAÇÃO

contra a ação movida por Nomee Souza , já qualificada nestes autos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

Endereço

CNPJ 00.000.000/0000-00- Leis nº 4168 a 4169 de 01.03.93

SÍNTESE DA INICIAL

Sustenta a Autora que é servidora municipal e que teve valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade, férias e respectivos terços constitucionais e demais "verbas indenizatórias".

A Autora entende que a jurisprudência consolidou o entendimento de que nas situações retratadas não pode haver incidência de contribuição previdenciária.

A Autora também alega que a prescrição deve ser de 10 anos, não a de 5 anos, requerendo assim a restituição dos valores que entende indevidamente descontados a titulo contribuição previdenciária sobre "verbas indenizatórias", férias e respectivos terços constitucionais.

Como se verá adiante, a pretensão da Autora não poderá ser acolhida, pois carece de fundamentação jurídica e afronta a legislação vigente e o atual entendimento jurisprudencial.

PRELIMINARMENTE

CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA DESTA FUNSERV (ART. 135 DA LEI MUNICIPAL Nº 4.168/93)

Nos termos do art. 485, VI, do Novo Código de Processo Civil, a presente ação deverá ser julgada sem resolução do mérito em decorrência pela ilegitimidade passiva desta FUNSERV, pois todos descontos das contribuições previdenciárias são realizadas por cada ente público "empregador"

Endereço

CNPJ 00.000.000/0000-00- Leis nº 4168 a 4169 de 01.03.93

(Nome, Câmara Municipal e Serviço Autônomo de Água e Esgoto), NÃO por esta fundação requerida!

De fato, determina a Lei Municipal nº 4.168, de 1 o de março de 1993 (com destaque para o § 2 o do art. 135):

Art. 135 - A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à Seguridade Social, observado o disposto nos artigos 132 e 134, obedecem às seguintes normas gerais:

I - O Poder Público Municipal é obrigado a arrecadar a contribuição dos servidores a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração e recolhendo à Seguridade Social até o 2º (segundo) dia útil do pagamento ou crédito.

II - É obrigado também a recolher as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos servidores a seu serviço, até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte àquele a que se referirem as remunerações.

III - O Executivo garantirá o repasse das contribuições devidas pelo Poder Público Municipal à Seguridade Social, com suas cotas de ICMS até o limite do débito.

§ 1º - Para efeito do disposto neste artigo, a contagem dos dias úteis inclui o sábado e exclui a domingo e o feriado, inclusive o municipal. § 2º - O desconto da contribuição e da consignação legalmente determinado sempre se presumirá feito, oportuna e regularmente, pelo Poder Público Municipal, não sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, ficando o mesmo diretamente responsável pela importância que deixar de descontar ou tiver descontado em desacordo com esta lei.

Endereço

CNPJ 00.000.000/0000-00- Leis nº 4168 a 4169 de 01.03.93

Portanto, a eventual responsabilidade pela repetição de indébito pedida não pode ser atribuída à FUNSERV, mas sim ao ente público que realizou os respectivos descontos das contribuições previdenciárias, ou seja, o ente ao qual o Autor esteve vinculado.

Repita-se: a Lei Municipal nº 4.168/93 é expresso ao atribuir a responsabilidade pelos descontos ao ente público que realizou os descontos previdenciários eventualmente de forma incorreta.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu recentemente que a legitimidade passiva para repetição do indébito previdenciário é dirimida pela lei local, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR MUNICIPAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REGIME JURÍDICO. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO AJUIZADA APÓS A LC 118/2005. PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DE CADA PAGAMENTO INDEVIDO.

(...)

4. O simples fato de o ente da Administração Indireta dispor de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira não conduz, por si só, à conclusão de que ele seria o legitimado passivo exclusivo, afastando a responsabilidade do Município. É o direito positivo que define o sujeito responsável pela arrecadação, fiscalização e administração dos recursos tributários , a exemplo da modificação que ocorreu, na esfera federal, com o advento da Lei 11.457/2007.

(Sem destaques no original. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 175.638/PE. Relator Ministro Herman Benjamin. Julgamento em 23/10/12. Publicação em 31/10/12. Votação unânime.)

Endereço

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Destarte, diante desse artigo 135, § 2º, da Lei Municipal nº 4.168/93, é possível concluir o Autor demandou equivocadamente esta fundação requerida.

Requer assim a exclusão desta requerida do polo passivo desta ação por ilegitimidade passiva "ad causam", nos termos do art. 337, XI, do Novo Código de Processo Civil.

QUESTÕES DE MÉRITO:

DA LEI MUNICIPAL Nº 4168/93: HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA E NÃO INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Pleiteia o requerente a restituição das parcelas, que entende indevidamente descontadas, a título de contribuição previdenciária, cuja natureza jurídica tenha caráter indenizatório, tais como férias e terço constitucional. Razão não assiste ao Requerente, vejamos:

Apura-se que os descontos ocorridos a título de contribuição previdenciária é ato expressamente vinculado e como Administração Pública, cumpridora de leis, tem sua atuação limitada pela norma devendo agir de acordo com ela. Sendo assim, vislumbra-se no artigo 22, da lei municipal nº 4168/93, as hipóteses de incidência ou não incidência de contribuição previdenciária, vejamos:

Art. 22 - Constituirão a base de contribuição:

a) sexta-parte;

b) adicional por serviço noturno;

c) adicional pela execução de trabalho insalubre, perigoso ou penoso;

d) adicional por tempo de serviço;

Endereço

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e) RETP - Adicional por Regime Especial de Trabalho Policial (Redação dada pela Lei nº 6763/2002)

f) auxílio para diferença de caixa;

g) diferença gerada por enquadramento, na forma da lei;

h) décimos incorporados, na forma da lei.

i) gratificação de natal (Acrescido pela Lei nº 6763/2002) j) 1/3 (um terço) de férias, conforme art. , inciso XVII da CF.

(Acrescido pela Lei nº 6763/2002)

Destarte, nota-se que os descontos realizados possuem expressa previsão na lei municipal, ensejando, inclusive, em caso de descumprimento do acima determinado, a aplicação de cominações legais, conforme se observa no artigo 22, § 6º e artigo 135, § 2º, da mesma lei:

Art. 22- § 6º - As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, terão a contribuição devida, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis.

Artigo 135, § 2º - 0 desconto da contribuição e da consignação legalmente determinado sempre se presumirá feito, oportuna e regularmente, pelo Poder Público Municipal, não sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento , ficando o mesmo diretamente responsável pela importância que deixar de descontar ou tiver descontado em desacordo com esta lei.

Desta forma, observa-se que os descontos realizados estão vinculados à lei municipal, razão pela qual não há descontos indevidos, ao contrário, há até responsabilidade pelo não recolhimento, devendo esta ação ser julgada integralmente improcedente.

Endereço

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DESCONTOS INDEVIDOS: RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO MUNICIPAL CONSOANTE INTELIGÊNCIA DA LEI Nº 4168/93, ARTIGO 135, § 2º

Como acima explanado, o artigo 135, § 2º determina que não é lícito ao poder Público Municipal "alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, ficando o mesmo diretamente responsável pela importância que deixar de descontar ou tiver descontado em desacordo com esta lei" .

Verifica-se que caso V. Exa. entenda incorreto os descontos realizados deverá demandar o autor dos descontos, no vertente caso, a Nome. A lei específica, inclusive, prevê que nestes casos não é a Funserv a responsável, mas sim diretamente o poder Público.

Diante disto, pois, conclui-se que a responsabilidade direta não é da Requerida, razão pela qual esta ação deverá ser julgada improcedente.

O CARÁTER GENÉRICO E VAGO DO PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUTIVA SOBRE "VERBAS INDENIZATÓRIAS"

De forma genérica e vaga, o Autor pede a não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas consideradas "indenizatórias", deixando de apontar, ainda que minimamente, quais seriam essas verbas "indenizatórias" e se já houve qualquer incidência nesse sentido...

Desta maneira, a FUNSERV fica impossibilitada de analisar quais verbas o Autor considera como indenizatórias e se efetivamente houve descontos nesse sentido.

Endereço

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De fato, sobre quais verbas indenizatórias houve a incidência da contribuição previdenciária mencionada?

Quanto ao salário-maternidade, o Superior Tribunal de Justiça tem tido firme entendimento de que incide, sim, contribuição previdenciária sobre tal benefício, como se pode observar do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.240.038 (Relator Ministro Og Fernandes. Julgamento em 08/04/14. Votação unânime).

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.

Nos termos do art. da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial . Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição . Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

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Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. , XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1a Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1a Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.

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(Sem destaques no original. REsp n. 1.230.957/RS. Rel. Min. Campbell Marques. J. 26/02/14. maioria)

No mais, com relação aos adicionais de insalubridade, noturno e periculosidade vislumbra-se que de acordo com a Lei Municipal nº 4168/1993 o servidor que tenha contribuído 60 meses nos últimos 72 meses se aposenta com referidos adicionais, vejamos a norma:

Art. 23 A renda mensal de benefício é o valor utilizado para pagamento dos benefícios de prestação continuada, na forma do Artigo 24, excluída a Gratificação de Natal e 1/3 de férias, nunca superior ao subsídio do Chefe do Executivo. (Redação dada pela Lei nº 7706/2006)

[...]

§ 2º - O adicional noturno e o adicional pela execução de trabalho insalubre, perigoso ou penoso só serão utilizados para a renda mensal de benefício de aposentadoria e pensão quando, no período dos últimos 72 (setenta e dois) meses trabalhados, o segurado tenha contribuído dentro desse período por, no mínimo, 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela Lei nº 6763/2002)

Assim como nas férias, caso haja a devolução de valores contribuídos sobre os adicionais noturno, periculosidade e de insalubridade restará prejudicado os próprios servidores que não poderão se aposentar futuramente com tais valores.

Diante disto, tendo em vista que a contribuição previdenciária realizada sobre o adicional noturno, de insalubridade e periculosidade podem integrar futura aposentadoria correta está a contribuição sobre estes adicionais, devendo ser indeferido tal pedido.

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A NATUREZA SALARIAL DAS FÉRIAS

Não se pode haver qualquer dúvida de que somente as férias não gozadas e convertidas em pecúnia são consideradas indenizatórias, como vem entendendo tranquilamente o Supremo Tribunal Federal:

É certo que o pagamento do adicional de 1/3 de férias realizado pelo empregador ao empregado tem natureza salarial (art. , XVII, da CF/1988), a incidir o Imposto de Renda, porém, no trato de pagamento de férias vencidas e não-gozadas convertidas em pecúnia, férias proporcionais, inclusive os respectivos acréscimos de 1/3, decorrentes da rescisão do contrato de trabalho, há o benefício da isenção (art. 39, XX, RIR, aprovado pelo Dec. n. 3.000/1999; art. , V, da Lei n. 7.713/1988, e Súm. n. 125-STJ). Precedentes citados: REsp 674.392- SC, DJ 6/6/2005, e REsp 637.623-PR, DJ 6/6/2005.

(Sem destaques no original. AgRg no REsp 638.389-SP , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/6/2005).

O Superior Tribunal de Justiça tem tido idêntico entendimento, como se pode observar do seu recentíssimo julgamento:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.

1. Insurge a agravante somente contra a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias. 2. É firme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de férias.

3. Precedentes: AgRg no AREsp 90.530/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 04/04/2014;

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AgRg no AREsp 138.628/AC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/4/2014, Dje de 29/4/2014.

Agravo regimental improvido.

(Sem destaques no original. AgRg no AREsp 302893 / AL Humberto Martins j. 22/05/14 v.u.)

Ainda o STJ:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22, INCISO I, DA LEI N. 8.212/91. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE ANTES DO TRÂNSITO

EM JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial , nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012.

3. Consoante entendimento pacificado na jurisprudência, o disposto no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, somente se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da Lei Complementar n. 104/01, ou seja, a partir de 11/1/2001, o que se verifica na espécie.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Sem destaques no original. AgRg no REsp n. 1.240.038/PR. Rel. Min

Og Fernandes. J. 08/04/14. DJe 02/05/14. v.u.).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO- MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM

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REPETITIVO. RESP PARADIGMA (00)00000-0000/RS. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 E 688 DO STF. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP

PARADIGMA 1.066.682/SP.

1. INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RUBRICA SALÁRIO-MATERNIDADE . REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014 (submetido ao regime dos recursos repetitivos).

2. INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RUBRICA FÉRIAS GOZADAS . Inúmeros precedentes. Súmula 83/STJ.

3. INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO . REsp 1.066.682/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/12/2009, DJe 1º/2/2010 (submetido ao regime dos recursos repetitivos). Súmulas 207/STF e 688/STF. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Recurso Especial nº 1.481.753 - RS. Relator: Ministro Humberto Martins. Julgado em 11 de novembro de 2014).

- destacamos -

Ora, nos termos do art. , XVII, da CF, o gozo das férias anuais dos trabalhadores submetidos ao regime celetista, devem ser remuneradas e, não indenizadas, de modo que o seu adicional, também, possui caráter remuneratório, caso aquelas tenham sido usufruídas.

Idêntica aplicação deve ser dada aos servidores públicos por força do que determina o art. 39, caput e § 3º, da CF/88. Vejamos:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal,integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...];

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§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Não obstante, a Súmula nº 386 do STJ evidencia, ao garantir a isenção do imposto de renda apenas às férias vencidas e não-gozadas, bem como às proporcionais, que somente estas possuem natureza indenizatória, não sendo essa a hipótese dos autos.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. ART. 43 DO CTN. VERBAS: NATUREZA INDENIZATÓRIA X NATUREZA REMUNERATÓRIA. 1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN). 2. A jurisprudência desta Corte, a partir da análise do art. 43 do CTN, firmou entendimento de que estão sujeitos à tributação do imposto de renda, POR NÃO POSSUÍREM NATUREZA INDENIZATÓRIA, as seguintes verbas : a) "indenização especial" ou "gratificação" recebida pelo empregado quando da rescisão do contrato de trabalho por liberalidade do empregador; b) verbas pagas a título de indenização por horas extras trabalhadas; c) horas extras; d) férias gozadas e respectivos terços constitucionais ; e) adicional noturno; f) complementação temporária de proventos; g) décimo-terceiro salário; h) gratificação de produtividade; i) verba recebida a título de renúncia à estabilidade provisória decorrente de gravidez; e j) verba decorrente da renúncia da estabilidade sindical. 3. Diferentemente, o imposto de renda não incide sobre: a) APIP's (ausências permitidas por interesse particular) ou abono-assiduidade não-gozadas, convertidos em pecúnia; b) licença-prêmio não-gozada, convertida em pecúnia; c) férias não-gozadas, indenizadas na vigência do contrato de trabalho e respectivos terços constitucionais; d) férias

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não-gozadas, férias proporcionais e respectivos terços constitucionais, indenizadas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho; e) abono pecuniário de férias; f) juros moratórios oriundos de pagamento de verbas indenizatórias decorrentes de condenação em reclamatória trabalhista; g) pagamento de indenização por rompimento do contrato de trabalho no período de estabilidade provisória (decorrente de imposição legal e não de liberalidade do empregador). 4. Hipótese dos autos em que se questiona a incidência do imposto de renda sobre verbas pagas pelo empregador em decorrência da renúncia do período de estabilidade provisória levada a termo pelo empregado no momento da rescisão do contrato de trabalho. 5. Embargos de divergência não providos. ( Pet6.243/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2008, DJe 13/10/2008).

- grifo nosso -

Assim, é de clareza solar que os valores pagos a título de férias gozadas e respectivos adicionais constitucionais possuem natureza remuneratória, restando patente a incidência de contribuição previdenciária sobre citadas verbas.

Ainda, caso não haja incidência de contribuição previdenciária sobre as férias haverá claro prejuízo ao próprio Autor, pois a cada ano de férias não contribuído, reflete um mês a menos de contribuição e um mês a mais de trabalho para futura contagem de tempo de aposentadoria (um mês a menos de contribuição a cada ano será futuramente, após 30 anos, 30 meses a mais para o Requerente se aposentar - 2 anos e 6 meses a mais de trabalho).

Dessa forma, tendo em vista a natureza salarial das férias e o real prejuízo em futura contagem de contribuição de aposentadoria, a ação deverá ser julgada improcedente.

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A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante nº 8 , pacificou o entendimento de que as contribuições sociais, inclusive as previdenciárias, devem observar a prescrição quinquenal, não a decenal (como pretende o Autor):

SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Parece interessante relembrar que o artigo 46 da Lei nº 8.212/91 (que dispôs sobre a Seguridade Social e instituiu o respectivo Plano de Custeio) expressava, de forma inconstitucional, que o "direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos".

Assim, o ponto de vista defendido pelo Autor de que a questão debatida nos autos envolve prescrição decenal e não quinquenal vai claramente de encontro ao ordenamento jurídico e ao firme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Aliás, com a devida vênia, a jurisprudência citada pelo Autor, além de estar superada, aborda tema distinto do que é tratado nesta ação.

Corroborando o entendimento do STF contido na citada súmula vinculante nº 8, o Superior Tribunal de Justiça assim se posicionou recentemente:

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6. Conforme jurisprudência consolidada do STF e do STJ, para as ações de repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação ajuizadas após 9.6.2005, prazo da vacatio legis da LC 118/2005, incide o prazo prescricional de 5 anos a contar de cada pagamento indevido (art. 168 do CTN).

( Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 175.638/PE. Relator Ministro Herman Benjamin. Julgamento em 23/10/12. Publicação em 31/10/12. Votação unânime.)

Há ainda julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Cível nº 0038739-63.2012.8.26.0053):

REPETIÇÃO DE INDÉBITO . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA

Cessação dos descontos a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 1.012/2007, em 05.07.2007 Lei Complementar nº 118/2005 reduziu o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido Aplicação no novo prazo de 5 anos às ações ajuizadas a partir de 9.6.2005 Entendimento consolidado no C.STF Ação ajuizada em 21.08.2012 Desde a data dos descontos indevidos até o ajuizamento da ação passaram-se mais de cinco anos Prescrição verificada. Recurso improvido.

Inevitável, também, que a ação seja julgada improcedente neste ponto.

PEDIDOS

Ante o exposto, pede o acolhimento das preliminares suscitadas e a completa IMPROCEDÊNCIA da presente ação, condenando o

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Autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios que deverão ser fixados por Vossa Excelência dentro dos limites legais.

Pede ainda a produção das provas eventualmente necessárias para a formação do convencimento de Vossa Excelência.

Nesses termos, pede e espera deferimento.

Sorocaba, 25 de fevereiro de 2019.

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Procuradora - 00.000 OAB/UFProcurador - 00.000 OAB/UF

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