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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0332

Documentos diversos - TRT02 - Ação Incorporação - Rot - contra Municipio de Itapecerica da Serra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA MM. 1a VARA DO TRABALHO DE ITAPECERICA DA SERRA - SP.

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

NATUREZA: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - ORDINÁRIO

A PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA, representando em Juízo o MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA , pessoa jurídica de direito público, já qualificado nos autos, por seu procurador municipal infra-assinado, nos autos da reclamatória trabalhista acima epigrafada, que lhe move Nome vem, respeitosamente à presença desse MM. Juízo, com supedâneo preponderante na 00.000 OAB/UF e Consolidação das Leis do Trabalho e demais atos normativos correlatos, apresentar:

CONTESTAÇÃO

nos termos e fundamentos que passaremos a demonstrar mais amplamente e mais de espaço:

DOS FATOS

A reclamante ingressou nos quadros da Administração Pública em 03.04.2009, para trabalhar como AGENTE ADMINISTRATIVO III . Atualmente labora como auxiliar administrativo e recebeu como último salário o valor de R$ 00.000,00.

Importante salientar, desde logo, que não houve o pagamento da gratificação, notadamente pelo fato de que a lei, por conter questionável ilegalidade e por via de consequência, inconstitucionalidade, utilizando-se, para tanto, da Autotutela Municipal. Salienta-se que a gratificação foi instituída sem qualquer parâmetro, concedendo o benefício a todos os servidores pelo simples fato de exercerem atividades rotineiras. Tal fato, de per si, já demonstra toda a ilegalidade do ato normativo. (Ex: um arquiteto recebe a gratificação por exercer as atividades que lhe são próprias - Isto é Ilegal e Imoral).

Ademais, postula a incorporação, ao seu salário, da já revogada gratificação prevista na Lei n.° 2112/10 que deu nova redação a Lei Municipal n° 2000/2009, in verbis :

Art. 39. Ficam criadas as Funções Gratificadas descritas no Anexo V desta Lei, como Quadro de Funções Gratificadas do Poder Executivo Municipal.

Art. 40. Ficam criadas as Gratificações de Atividade Técnica, nos valores das referências 17, 13 e 10 do Anexo V da Lei n° 2.000/09, que passam a integrar o Anexo V desta Lei.

Art. 41. As Gratificações decorrentes do artigo anterior serão devidas:

I - aos servidores efetivos e ocupantes de empregos públicos que exerçam suas funções de acordo com as atribuições definidas no Anexo V da presente Lei;

II - aos servidores que levando em consideração a natureza e a complexidade da atividade, comprovem experiência ou outros critérios estabelecidos pelo órgão em que estiver lotado.

Parágrafo único. Serão extintos na vacância vinte Cargos de Chefe de Divisão, vinte e um Cargos de Chefe de Serviço, cinco Cargos de Chefe de Seção, um Cargo de Assessor de Departamento, três Cargos de Assessor Técnico, um Cargo de Assessor técnico de Engenharia de Obras e um Cargo de Assessor da Junta do Serviço Militar, no Anexo I da Lei 2.000/09.

É, em síntese, o relatório.

DAS PRELIMINARES:

DA RECOMENDAÇÃO CR N° 64/2014:

Conforme a Recomendação CR n° 64/2014 e sendo a matéria já amplamente discutida neste D.D. Juízo exclusivamente de direito, o Município pede a DISPENSA DO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA , a fim de desobstruir a pauta e, ainda, corroborar com a efetividade do processo.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA

Uma vez revogada a lei, não há mais que se falar em sua aplicação, não podendo, dessarte, ser utilizada como sucedâneo para fins de interposição de ação visando a sua instituição, sob pena de ilegalidade.

Sobremais, o pedido de incorporação da indigitada gratificação ao salário do pretendente, se mostra impossível, sobremaneira pelo fato de que a lei municipal n° 2112/2010 só vigorou por poucos meses (julho a novembro de 2010), razão pela qual, de acordo com a legislação e jurisprudência em vigor, esse período é insuficiente para configurar a habitualidade.

Em relação ao tema, segundo Nome:

Predomina na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor. Juridicamente impossível seria, assim, o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 53).

Dessarte, uma vez revogada a lei, o pedido obreiro passa a não ter qualquer amparo normativo, razão pela qual, o processo deverá ser extinto sem a resolução do mérito. Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência ad argumentandum no mérito, a demanda não deverá ser aceita pelos seguintes argumentos, senão vejamos:

DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

Com relação à competência a Constituição Republicana faz uma primária distribuição em cinco justiças, quais sejam: Justiça Militar, Justiça do Trabalho, Justiça Federal, Justiça Eleitoral e Justiça Estadual. No que tange à competência da Justiça do Trabalho será definida nos termos do artigo 114 da CR/88, in verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004).

Apesar do art. 114, I da CR/88 ter sido alterado pela EC 45/2004 e de acordo com a nova redação atribuir competência à Justiça do Trabalho das ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, o STF tem seguido o entendimento da liminar proferida na ADI 3.395, no sentido de que o inciso I do artigo 114, teve suspensa toda e qualquer interpretação que insira "na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária, ou de caráter jurídico-administrativo (enquanto essa última é de Direito singelamente administrativo, a relação estatutária é de Direito Constitucional-Administrativo a um só tempo)".

Dentro deste contexto, se verifica claramente que a Justiça obreira não detém a competência material para apreciar a presente demanda, notadamente pelo fato de que o reclamante, em verdade, tem seu regime jurídico de jurídico regido pelo Estatuto dos Servidores Municipais, nos termos da Portaria n° 355/2012 (doc. anexo); trata-se de servidora, originalmente contratada, para exercício de emprego público, mas que teve seu contrato de trabalho suspenso e, portanto, vem exercendo o Cargo em Comissão de Chefe de seção, referência 10, o que foge requer o pronto envio da matéria para a devida apreciação pela justiça comum, sob pena de grave ofensa ao arranjo constitucional fixado pelo Eg. STF, guardião da CRFB/1988.

Pensar o contrário seria subverter o espírito do art. 39, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que atribui aos cargos em comissão, apenas e tão somente, atividades de direção, chefia e assessoramento superior. Este é o espírito da Constituição que não pode ser subvertido, sob pena de inegável ofensa ao texto magno.

Pede-se a remessa do feito a Justiça comum, como medida da mais inteira justiça!

DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E DO INTERESSE PROCESSUAL DE AGIR

É de todo relevo informar que a Lei Municipal n° 2.112/2010 não se aplica aos servidores nomeados ao cargo em comissão, notadamente pelo fato de que não exercem as atividades descritas na lei como fato gerador, necessário a percepção da mencionada gratificação de atividade técnica. Note-se que a servidora exerce atividade nos moldes do texto magno, ou seja, atribuição de direção chefia e assessoramento.

Portanto, não há fato gerador a implicar na percepção do pedido formulado.

E, mais a mais, a indigitada Lei Municipal n° 2.112/2010, dizia expressamente que o valor da Gratificação de Grupo Técnico e Membro de Comissão não poderá ser superior a uma referência do servidor." In casu, o pedido se mostra ilegal e fica ao arrepio de toda a legislação Municipal.

Ademais, conforme a própria lei previa o art. 36 vedava expressamente o acúmulo de gratificações, senão vejamos: "Concessão da Gratificação prevista no art. 8° das Disposições Transitórias e Finais da Lei n° 2.000/09 obedecerá ao percentual de zero a cem porcento da referência do cargo, emprego ou emprego em comissão de maior responsabilidade. § 1° Fica vedado o acúmulo de gratificação de Grupo Técnico e de Membro de Comissão". Pela leitura da ficha financeira, a servidora já percebe gratificação, haveria, no presente caso, bis in eadem ilegal.

Portanto, não há amparo jurídico a deferir o presente pedido. Dessarte, uma vez revogada a lei, o pedido obreiro passa a não ter qualquer amparo normativo, razão pela qual, o processo deverá ser extinto sem a resolução do mérito. Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência ad argumentandum no mérito, a demanda não deverá ser aceita pelos seguintes argumentos, senão vejamos:

DA FUNDAMENTAÇÃO:

Prima facie , é de vital relevo informar que o município cabe legislar sobre regime de seus servidores. Dessarte, editou a lei, disciplinando a forma do pagamento da gratificação de atividade.

Importante salientar desde logo que o reclamante não se enquadrava na lei. Improcede, portanto, o seu pedido. Ademais, não se pode conceder benefícios au autor, pois, na época, não estava enquadrado na lei. Ato normativo revogado não tem o condão de manter os seus efeitos. Vigora no Brasil a retroatividade mínima, razão pela qual, o reclamante não tem, sequer, qualquer novel ao enquadramento legal e respectivo direito ao pagamento, ainda que pelo período curto de vigencia da lei entre julho de de 2010 a outubro do mesmo ano. Improcede, assim o feito formulado.

Não se pode por razões de igualdade estender ou conceder benefícios, pelo Poder judiciário, sob pena de ofensa a entendimento Pretoriano dos Tribunais Superiores. A propósito, o enunciado de Súmula n° SÚMULA N° 339 do STF in verbis :

NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA.

Inicialmente devemos nos atentar para o fato que a Administração Pública tem seus atos totalmente vinculados ao estrito cumprimento do princípio da legalidade, conforme determina o artigo 37 1 "caput" da Constituição Federal, ou seja, à Administração só é permitido fazer o que a lei autorizar.

Portanto, não pode a Administração Pública, se distanciar deste ditame constitucional, por ter seus atos vinculados ao cumprimento da lei, sob pena de cometer ilegalidade e sofrer todos os reflexos de tal ação, inclusive sanções descritas nas leis de improbidade administrativa e responsabilidade fiscal.

O Município não é um fenômeno exclusivo do Estado Federal. A organização local existe nas diversas formas de Estado. Varia, conforme a experiência concreta de Estado, a natureza jurídica de cada entidade. Mas na Federação brasileira o Município ocupa hoje uma posição de destaque.

É no âmbito da administração municipal que se apresentam os problemas mais recorrentes no cotidiano das pessoas. Por ser o ente estatal mais próximo dos destinatários de suas ações, o Município conhece uma fiscalização mais direta da sociedade. São diversas, pois, as virtudes da organização municipal, que justificam a ampliação de seu âmbito de atuação.

É complexa a posição do Município dentro da nossa Federação. Com a Constituição Federal de 1988 o Município atingiu um grau de importância impensável nos sistemas constitucionais anteriores. Não há dúvida de que ao Município foi atribuída uma ampla competência legislativa.

A forma de definição da competência do Município foi diversa da utilizada para prever as competências dos Estados e da União. Enquanto para Estados e União foram definidas as matérias a serem objeto de legislação, para os Municípios foi prevista uma competência genérica para "legislar sobre assuntos de interesse local" e "suplementar a legislação federal e a estadual no que couber".

Interesse local é um conceito problemático, que só pode ser definido tendo em vista a situação concreta, pois para cada local se terá um rol diferente de assuntos assim classificados. O assunto de interesse local não é aquele que interessa exclusivamente ao Município, mas aquele que predominantemente afeta à população do lugar. Conforme já tratado no início deste texto, há assuntos que interessam a todo o país, mas que possuem aspectos que exigem uma regulamentação própria para determinados locais. Colho da jurisprudência:

"Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não estaduais ou federais válidas, pois a Constituição lhes confere competência para legislar sobre interesse local" (AI 622.405-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-07, DJ de 16- 6-07).

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência." (g.n.)

Ainda que se entenda ser o Município competente para legislar sobre o assunto, por força da simetria constitucional, não poderá transbordar aos limites trazidos pela Constituição Federal e Constituição do Estado de São Paulo, sob pena de inegável crise de ilegalidade. Note-se que os artigos 39, 40 e 41, da norma atacada, que institui a vetusta gratificação de atividade técnica, não respeitou princípios previstos na Constituição do Estado de São Paulo, bem como, reflexamente, afronta disposições da Constituição Federal de 1988.

Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Artigo 169 - A despesa de pessoal ativo e inativo ficará sujeita aos limites estabelecidos na lei complementar a que se refere o artigo 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou a alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:

1 - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; 2 - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Mais precisamente sobre as GRATIFICAÇÕES - verifica-se, também, que em alguns casos, a vetusta lei, obrigou o Chefe do Poder Executivo a conceder gratificação, conforme se vislumbra no art. 36, caput e § 4°, da Lei n° 2.112/10, sem a observância de qualquer critério, ou mesmo princípios consagrados que regem a Administração Pública; quando expressamente prevê o § 4°, que deve autorizar tal benesse aos membros de Comissão ou Grupo Técnico de Trabalho. Retirou-se, dessarte, o seu juízo de conveniência e oportunidade, alicerçado no interesse coletivo, contrariando, flagrantemente, direitos constitucionais que lhe são devidamente assegurados.

Destarte, é de fundamental relevo trazer, de forma detalhada, os conceitos e conseqüências jurídicas, em caso de inobservância das regras constitucionais postas, senão vejamos:

CONCEITO - as denominadas gratificações, nas precisas palavras de JUSTEN FILHO 2 , " são vantagens pecuniárias vinculadas às condições pessoais do ocupante do cargo ou às condições diferenciadas em que o sujeito desempenha a atividade . "

Cumpre ressaltar, entrementes, que apesar de ser considerada vantagem pecuniária, não se confunde com o vencimento básico do servidor. Ensina Nome 3 que:

" Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo (...). Vencimentos, no plural, consiste no vencimento acrescido das vantagens pecuniárias fixas (...). Remuneração, sempre significou, no serviço público, uma retribuição composta de uma parte fixa (...) e outra variável, em função da produtividade (...) ou outra circunstância ."

A gratificações, de acordo com a doutrina, são calculadas sobre o vencimento básico do servidor. Note-se que a gratificação prevista nos arts. 39, 40 e 41 da lei 2112/2010, não respeitava esses limites, bem como, não contemplava somente aqueles que a ela faziam jus, razão pela qual, foi expulsa do mundo jurídico.

Veja-se, em se tratando de servidores empregados públicos, as GRATIFICAÇÕES - são valores que o empregador paga, por liberalidade, ao empregado . (note-se que o texto retirava essa faculdade, obrigando a concessão da referida benesse).

Diferentemente dos prêmios, tem causas externas à vontade do empregado, fatos objetivos . ( a lei não apresenta requisitos claros, mas sim subjetivos ). São pagamentos feitos pelo empregador para remunerar a maior responsabilidade de determinadas funções ou por ocasião da publicação dos balanços, do acúmulo de tempo de serviço, festas, etc. Desde que habituais, as gratificações integram o salário e não podem ser suprimidas pelo empregador. A habitualidade é fundamental para determinar se a gratificação é ou não salário. Não basta escrever que está sendo dada a gratificação por benevolência, por liberalidade. Se houver habitualidade, haverá salário. Habitualidade é a repetição de atos de uma mesma espécie, de modo regular e permanente. Podem ser

2 JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, São Paulo, 2005, p. 635.

3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16.a Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 663-

665.

mensais, bimestrais, trimestrais, semestrais, anuais; fixas ou variáveis, unilaterais ou bilaterais, etc.

A classificação mais importante é a das causas determinantes do pagamento:

- gratificação de função: tem como causa o exercício de determinada função;

- gratificação de balanço: tem como causa a publicação do balanço com lucros. A gratificação de balanço, se deferidas anualmente, em condições uniformes, constituirão salário e não poderão ser suprimidas;

- gratificação de tempo de serviço: a causa é o acúmulo de tempo de serviço;

- gratificação de festas: dadas em determinadas festas ou dias de comemoração.

Note-se, que em qualquer caso, seja empregado ou estatutário, a gratificação só será devida nos casos de atividades que vão além das habitualmente desempenhadas, o que não é respeitado pelo ANEXO V da presente lei.

Dessa feita, não se pode olvidar que os mencionados artigos, beneficiariam, sem qualquer parâmetro, apenas alguns servidores, o que gerou grande descontentamento, indo na contramão da historia, da transparência que deve nortear os atos públicos, desaguando no terreno da ilegalidade e, por conseqüência, inconstitucionalidade.

A tormenta mais significativa, e fácil de ser constatada, é a criação do ANEXO V, que por seu turno contemplava certas atividades, inseridas em algumas secretarias, deixando de fora, sem qualquer lógica, outras atividades de igual relevância para o bom funcionamento da máquina pública, o que feria, em segundo plano, a isonomia, causando revoltas para os servidores não contemplados. Aliás, bastava uma simples leitura, para se constatar, que as atividades ali elencadas, são, meramente, rotineiras de cada servidor.

Nesse contexto, a lei deve ser impessoal, geral e abstrata, não podendo prever privilégios odiosos, sob pena de inconstitucionalidade. A sua correção foi feita, evitando gravíssimos danos ao erário e aos agentes responsáveis.

DA LEGALIDADE E DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

AB INITIO , Nome , em sua obra Direito Administrativa Brasileiro, define: "A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."

E continua: "A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2° da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípio administrativos".

Dessarte, na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem . Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir.

Caso se arranhe este princípio, nas palavras do mestre Nome, princípio "Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra".

Dentro desta sistemática suplantada, denota-se que o art. 457, da CLT não merece guarida, por se tratar de situação geral, bem como, pelo fato de que a Lei Municipal n°2.112/2010 trata de matéria específica quando instituiu a gratificação. Dentro deste cerne, as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Portanto, não há que se falar em incorporação da mencionada gratificação.

Em relação à suposta data de vigência da lei, períodos de julho a novembro de 2010, tal pedido não procede, vez que a vetusta legislação revogada possuía eficácia legal limitada , o que reclamava ato do executivo a fim de dar a efetiva aplicabilidade e eficácia ao dispositivo ora acenado. Não houve habitualidade na concessão da verba, assim como, pagamento desta. Ademais, dado o poder de AUTOTUTELA da Administração, por bem, houve a pronta supressão da norma para impedir o erário municipal de eventuais prejuízos oriundos de pagamento de gratificação ilegal/inconstitucional. Aliado a isto, conceder gratificação pelo mero exercício de atividades ínsitas ao emprego público que o servidor prestou concurso e labuta diuturnamente, além de ilegal é imoral.

A questão do suposto vício de procedimento da câmara é matéria estranha á presente reclamação trabalhista, posto que, apenas para exemplificar, o meio legal de se questionar a matéria é por intermédio de processo constitucional objetivo, o que não é o caso.

Quanto à incorporação da gratificação aos soldos dos empregados, tal pedido é juridicamente impossível, esbarrando, uma vez mais, na impossibilidade do Poder Judiciário de atuar como legislador positivo, assim como, repisa-se, não existir no caso, habitualidade para que a verba fosse concedida.

A vetusta alegação de aplicação ao caso do enunciado de súmula n° 51 do C. TST, nem tampouco, a regra do direito adquirido, sobremaneira pelo fato de que não há direito adquirido encimado em ilegalidade.

Não há como incorporar a verba em razão do cargo comissionado, fugas por natureza, e sem preencher os requisitos do art. 39 da CR.

Por outro giro, mas não menos importante, toda a criação de cargos, empregos, funções e respectivas gratificações, submete-se a um prévio equilíbrio de despesa/receita, sob pena de impossibilidade de seu cumprimento, ex vi do art. 169, da CRFB/1988:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1° A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

- se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes ; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

§ 2° Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

Com efeito, conforme já vem decidindo os tribunais superiores, a decisão em questão ofende o art. 169 e 37, XIII, da 00.000 OAB/UF ao estabelecer que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração pelos órgãos e entidades da Administração direta ou indireta somente poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária para atender as projeções de despesa de pessoal ativo e inativo e aos acréscimos dela decorrente, bem como, se houver autorização específica na LDO.

E, mais a mais, é vedada a vinculação de qualquer espécie remuneratória para fins de pagamento de seu pessoal. A folha de pagamento também deverá atender ao que dispõe a lei.

Por este fator, resta inaplicável a tese ora esgrimada. O C. TST em situações que possam vir a comprometer as verbas públicas, em longo prazo, vem afastando a aplicabilidade com este fundamento. (neste sentido o RR -100500- 25.2007.5.04.0121, RR 90600-98.2005.5.15.0115 e RR 1401-19.2010.5.15.0106).

Portanto, decidir o contrário viola a CR, enfraquecendo a sua força normativa, assim como, ofensa ao princípio interpretativo da justeza ou conformidade funcional.

Explica-se, exigir a inclusão em definitivo seria o mesmo que permitir o aumento de despesas sem prévia dotação orçamentária, e autorização específica na LDO. No mesmo ponto, violaria o princípio republicano, pacto federativo e autonomia municipal.

E, mais a mais, pede-se a análise do caso em cima da doutrina da CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL , pois, percebe-se claramente que o desarrazoado pagamento ofende a estrutura constitucional orçamentária, de sorte a causar graves danos ao erário municipal, de parcos recursos, impedindo-o, dessarte, de efetivar as políticas públicas para a sociedade.

Percebe-se que a tal ato comprometerá, em muito, verbas voltadas a Educação e Saúde, por exemplo.

Ademais, os valores vêm se excedendo, em muito o limite de gasto com pessoal, haja vista o volume enorme de servidores que ingressaram e ajuízam esta ação. Dentro desta perspectiva, acabará não restando alternativa senão aquela prevista no art. 169, § 3° da 00.000 OAB/UF, para poder atender ao que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal e Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que desaguará com a demissão de servidores públicos, na ordem ali elencada. Em assim entendendo, o propósito protetivo e fomentador do emprego, buscado pela Justiça do Trabalho, será atendido.

Assim, a retirada da lei do universo jurídico, além de necessária, foi salutar. No mais, socorre-se a Municipalidade, atenta ao entendimento Pretoriano, da prerrogativa de negativa geral, no que, eventualmente, fora (textualmente) silente:

"ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS NÃO SE APLICA À FAZENDA PÚBLICA (AC. UNÂM, DA 4a T. DO TFR NA APEL. 80.668-RS - REL. MIN. PÁDUA RIBEIRO, VER. TFR VOL. 121, PG. 137).

E, mais a mais, requer, no mesmo cerne, em caso de eventual

condenação da Municipalidade, o que se vislumbra apenas a título de ilustração, seja expressamente declarada a incidência da regra prevista no art. 1° "F", quanto a este, a incidência de juros de acordo com os índices previstos na caderneta de poupança , e 2° "B", da Lei 9494/97, regra geral aplicável a toda a Administração Pública, em qualquer ação, ou seja, de acordo com os indices oficiais da caderneta de poupança, com os juros devidos ao 1° de janeiro do ano seguinte àquele que deveria ser realizado o pagamento do 1° precatório, observadas as ressalvas legais, mas de qualquer forma, em observância ao art. infra, como, a não incidência da execução provisória ao ente municipal, senão vejamos:

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei 11960, de 2009)

Art. 2 o -B.A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória n° 2.180-35, de 2001) (grifamos).

Em relação aos reflexos postulados, pede-se a imediata improcedência do feito, sobremaneira para não incidir em férias, 13° salário, descansos semanais remunerados e sobre os depóstios funciários, nos vencimentos do obreiro e derradeiramente sobre as diferenças das licenças prêmios concedidas, uma vez que pede e se espera pela improcedencia do pedido principal e por via lógica, o não acolhimento dos pedidos acessórios ora formulados.

Por derradeiro, por força da concentração, pede-se a delimitação do objeto pleiteado, ou seja, o valor da gratificação só deverá incidir sobre as vencidas e não sobre as vincendas, uma vez que tal numerário não poderá ser incorporado aos vencimentos dos servidores, notadamente após o advento da Lei Complementar n° 31/2015, pois nos termos da Constituição Federal, tais valores, por serem pro labore faciendo , não devem incidir em definitivo, nos termos do art. 37, XIV, da CRFB/1988.

DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

Ficam, por ora, prequestionadas todas as matérias de alçada constitucional para futura interposição dos recursos extremos, a fim de preencher os requisitos previstos no verbete abaixo transcrito:

Súmula n° 297 do TST PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

DAS PROVAS

Em conformidade com o que dispõe os artigos 818 da CLT e 333, l, do CPC, deverá à demandante desincumbir-se do encargo probatório de todos os pleitos, ante a formal e oportuna negativa desta contestante, bem como a impugnação lançada sobre os documentos que não se encontram em conformidade com o artigo 830 da CLT.

DOS VALORES POSTULADOS

Impugna a ré, uma vez mais, todos os valores e quantidades pretendidas pela autora na inicial, por serem aleatórios e desprovidos de fundamento fático e legal, associado ao fato de que não demonstrou a origem de suas conclusões aritméticas, não juntou documentos, nem sequer demonstrou a apuração dos cálculos, razão pela qual deverão ser desconsiderados pelo juízo.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

O autor pleiteou os Benefícios da Assistência Judiciária. Entretanto, não comprovou preencher os requisitos previstos no artigo 790, § 3°, da CLT, quais sejam perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demandada.

O autor de forma alguma fez prova dos requisitos acima mencionados, portanto não foram preenchidos os requisitos previstos na lei supracitada. Logo, deverá ser indeferido o pedido de concessão de justiça gratuita.

Note-se que o pedido de justiça gratuita é totalmente incompatível com o padrão salarial que o servidor aufere mensalmente, sendo que, tal deferimento vai de encontro com os ditames constitucionais do presente pedido.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tendo em vista a figura do jus postulandi que vigora na justiça do trabalho, não há que se falar em verbas honorárias na justiça do trabalho, tendo em vista que a relação jurídica discutida é oriunda de uma relação de emprego.

Ressalte-se que a reclamante não está postulando por intermédio de advogado de sindicato da respectiva classe, o que, inexoravelmente, deságua na impossibilidade do pagamento de honorários advocatícios, consoante o disposto no enunciado de súmula 219 do TST.

DOS PEDIDOS

Por derradeiro, requer seja:

Ante todo o exposto, requer o acolhimento de todas as preliminares acolhidas, restando demonstrada a total improcedência das verbas e supostos direitos pleiteados na inicial.

Impugna todos os documentos juntados pelo autor que não preencherem o disposto no artigo 830 da CLT.

Impugnação aos benefícios da justiça gratuita, notadamente pela falta de critérios objetivos trazidos aos autos para o seu deferimento, como, pela falta de consonância com o texto que disciplina a matéria.

Na remota hipótese de ser reconhecido algum direito ao autor em face da presente, o que se admite apenas para argumentar, as verbas devidas deverão ser apuradas em regular execução de sentença, obedecendo-se o prazo prescricional, aplicando o disposto no art. 100, da 00.000 OAB/UF e 767 da CLT, possibilitando, dessa forma, o direito à compensação dos valores pagos.

Isto posto impõe-se o acolhimento das preliminares argüidas, e, no mérito, a improcedência da ação, com a exclusão da segunda reclamada, protestando-se pelas provas de estilo, notadamente pelo depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, nos termos do Enunciado 74 do C. TST, inquirição de testemunhas, juntada de documentos e demais provas necessárias ao deslinde do feito, desde já requeridas, condenando-se nas custas processuais e demais cominações legais.

Sobremais pede-se, desde logo, o prequestionamento da matéria, ante a relevância constitucional dos temas abordados.

Requer no final, a remessa do feito a justiça comum , por conta da matéria, bem como, a IMPROCEDÊNCIA TOTAL, pede a analise de toda a causa de pedir, ponto a ponto, sob pena de esvaziamento do postulado constitucional do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV, da 00.000 OAB/UF).

Fica lançado e mencionado, desde logo, o prequestionamento da matéria para fins futura interposição de recursos extremos, leia-se: Recurso de Revista ou Recurso Extraordinário .

Termos em que, pede e aguarda deferimento.

Itapecerica da Serra, 25 de setembro de 2015.