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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0002

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

o

Processo n 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por seu Procurador, que o representa por força o o

do art. 3 , inc. I, da Lei Municipal n 788/85 c/c art. 134 e parágrafos da Lei Orgânica do Município, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, proposta por Nome , vem oferecer

CONTESTAÇÃO

à demanda, pelas razões que passa a expender.

ENDEREÇO PARA NOTIFICAÇÕES/INTIMAÇÕES

Requer-se, em primeiro lugar, que todas as notificações e intimações sejam dirigidas à

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Procuradoria Geral do Município, sita na EndereçoCEP 00000-000, nesta cidade.

DISPENSA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA

O C. Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, acompanhando Recomendação n° 02 /2013 da CGJT/TST, editou o ato 158/2013, posteriormente alterado pelo Ato 04/2014 , recomendando que, nos processos em que seja parte a Fazenda Pública, seja dispensado o comparecimento dos Procuradores em audiência inicial, sobretudo quando a ação versar sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública e a entidade pública apresentar defesa escrita no sistema do Processo Judicial Eletrônico até a data da audiência.

Sendo assim, apresentada a defesa eletronicamente na forma do referido Ato, o Município do Rio de Janeiro informa que não comparecerá à audiência inicial designada.

ENDEREÇO PARA NOTIFICAÇÕES/INTIMAÇÕES

Requer-se, antes do mais, que todas as notificações e intimações sejam dirigidas à

o

Procuradoria Geral do Município, situada na EndereçoCEP 00000-000, nesta cidade.

O ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N ° 8.666/93 E A DECISÃO PROFERIDA PELO C. STF NOS AUTOS DA ADC N° 16

O Reclamante busca fundamento na Súmula n° 331 do C. TST, postulando o afastamento do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 e, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do Município.

Todavia, como se sabe, o C. STF vem de proferir decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16. O acórdão, publicado em 09/09/2011, tem a seguinte ementa:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995.

Nesse passo, remanesce sobranceiro, porque não colidente com qualquer dispositivo constitucional, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

A despeito de protetiva do trabalhador, merece ser rejeitada interpretação contra legem . E seria contrária à letra da lei exegese que resultasse na transferência dos encargos mencionados no dispositivo.

Nenhuma norma constitucional é mais passível de invocação para afastamento do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pois, ante a natureza da ADC, tem-se que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional, tendo sido aprovado no chamado teste de constitucionalidade.

Restou afastada, mais especificamente, a pretendida responsabilização da Administração Pública com fulcro no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal.

Ao julgar a ADC n° 16, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da ‘declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto’ ou da ‘interpretação conforme a Constituição".

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a, com base numa pretensa interpretação sistemática entre o artigo 71 da Lei de Licitações e a Constituição Federal, afastar aquele dispositivo ou restringir-lhe o alcance.

Destarte, deve ser julgado improcedente o pedido formulado em face do Município, aplicando-se o disposto no artigo 102, §2°, da Constituição Federal:

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A condenação do Município, em decorrência da mera inadimplência da 1a Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importaria desrespeito ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, à autoridade da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16 e à própria Súmula n° 331 do C. TST, em sua novel redação.

Não há que se falar, tampouco, em falha na fiscalização da empresa contratada, pois o Reclamante não aponta, muito menos comprova, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas municipais e a inadimplência da 1a Reclamada.

Eventual condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resultaria em ofensa ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal e à autoridade da decisão proferida na ADC n° 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Ad argumentandum , é de se dizer que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbe ao Reclamante, eis que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC).

Também incumbe ao Reclamante, se assim entender conveniente à defesa de seus interesses, requerer que o Município junte documentos pertinentes à relação contratual mantida com a 1a Reclamada, na forma dos artigos 355 e seguintes do CPC.

Por outro flanco, a obrigação do Poder Público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados só pode derivar de lei, em sentido formal. Como acentua o festejado Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, "O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer

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senão o que a lei determina." .

Entretanto, em matéria de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabelecem para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço [1] .

Em relação às obrigações devidas pelo contratado, só há normas legais dirigidas à Administração Pública para fiscalização do FGTS [2] e Contribuição Social (presumida em 11%) [3] .

Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Carmem Lúcia no julgamento da ADC n° 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis: "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico- financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato."

Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da empresa contratada (para além daquelas acima elencadas) implicaria violação ao princípio da legalidade, insculpido nos artigos 5°, II, e 37 da Constituição Federal, bem assim ao artigo 21, XXIV, da Constituição Federal (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União).

Por todo o exposto, requer seja julgado improcedente o pedido dirigido ao Município, em obediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16, cujos efeitos, nos termos dos artigos 102, § 2°, da CF e 28 da Lei Federal n° 9.868/99, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário.

IMPUGNAÇÃO AOS PEDIDOS ESPECÍFICOS

Como a Reclamante não era empregada do Município, torna-se extremamente dificultoso a este ente público realizar a impugnação especificada dos pedidos formulados, especialmente quanto àqueles que reclamam conhecimento da matéria fática. Cabe dizer, não obstante, o seguinte:

Eventual ausência da 1a Reclamada à audiência não pode gerar, no que tange à Comuna, os efeitos próprios da revelia (art. 320, II/CPC - indisponibilidade do interesse público.

Os deveres de anotação e entrega da CTPS, bem assim o de fornecimento de guias, têm, como qualquer obrigação de fazer do empregador, natureza personalíssima. O Município jamais poderia ser compelido nesse sentido. Por isso mesmo, eventual ‘multa diária’ deve incidir apenas sobre a 1a Ré, não podendo integrar a propalada ‘responsabilidade subsidiária’ (até porque a Súmula n° 331/TST não permite que a tal responsabilidade seja estendida a penas de natureza processual).

Compete à Reclamante comprovar o alegado desvio de função, sob pena de improcedência do pleito respectivo. De qualquer modo, nos termos do artigo 456, § único, da CLT, entende-se que o empregado está obrigado a realizar todas as tarefas compatíveis com sua condição pessoal.

O art. 477, § 8°, da CLT traz sanção a ser aplicada exclusivamente ao empregador que

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descumpre os prazos referidos pelo parágrafo 6 . Como se sabe, ‘a pena não pode passar da pessoa do transgressor’ (art. 5°, XLV/CF), pelo que a indigitada sanção jamais poderia ser estendida ao Município.

É incabível, em relação à urbe , o acréscimo que trata o art. 467. A uma porque toda a matéria é controvertida, no que tange a si. A duas porque, de qualquer sorte, referido dispositivo é inaplicável às pessoas jurídicas de direito público, conforme mandamento expresso de seu parágrafo único.

Compete à Reclamante comprovar as alegadas irregularidades nos depósitos de FGTS.

Uma vez comprovado que o Autor foi contratado por outra empresa tão logo tenha deixado de trabalhar para a 1a Ré, tem-se por indevido o pedido concernente a aviso prévio, vez que referido instituto tem como razão motivadora de sua existência a procura por outro emprego (inteligência da Súmula n° 276/TST). Neste sentido, segue escorreita jurisprudência: "Súmula n° 276 do TST. Admitido o Reclamante por outra empresa no dia seguinte à dispensa pela Reclamada, não faz ele jus ao aviso prévio. Quanto à premissa do I. Juízo a quo de que a Reclamada somente estaria dispensada de pagar o aviso prévio se comprovasse a comunicação, pelo demandante, da dispensa do aviso prévio, trata- se de formalidade não apenas estranha ao texto da lei, mas também contrária à finalidade do instituto, que é permitir ao empregado o sustento apenas enquanto não encontrada outra colocação no mercado de trabalho." (TST-00.000 OAB/UF-10.2005.5.02.0001, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 6a Turma, DJ de 25/09/2009).

A obrigação do empregador à entrega das guias do seguro-desemprego é de fazer, sendo certo que a lei processual, atenta à efetividade do processo, somente aceita a conversão em perdas e danos após comprovada a total impossibilidade de se obter a tutela adequada tal e qual constante no comando jurisdicional. Por outro lado, toca ao Poder Público, no caso, à União, pagar aos desempregados a prestação benéfica sendo que não existe dispositivo em lei que permita transferir tal encargo ao empregador. Ainda que assim não fosse, o art. 4° da Resolução CODEFAT (Conselho Deliberativo do FAT) n° 467/05 dispõe que a "sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde conste os dados do trabalhador, da empresa" é documento hábil para percepção do seguro "se o motivo da demissão foi sem justa causa". Portanto, pode o empregado, de posse da sentença, obter o benefício perante o Ministério do Trabalho, sem transferir tal encargo, indevidamente, ao empregador. De todo modo, e por razões óbvias, caso o Reclamante se encontre empregado, também não há direito ao indigitado benefício.

Não há causa pedir para o pleito de indenização por dano moral, devendo o processo ser extinto, sem resolução do mérito, em relação a este item. Por cautela, todavia, é de se dizer, com apoio na jurisprudência, que "o inadimplemento das verbas rescisórias é lesão patrimonial que tem critérios de indenização expressamente definidos pela lei. Nesse sentido, a demora do pagamento dos haveres trabalhistas ou o reconhecimento dos débitos em juízo não geram danos morais." (TRT/2a Região; RO n° 01692-2002-441-02-00 ; Relator Rovirso Aparecido Boldo; publicado no DOE/SP em 25/05/2004) E, se violação à honra houvesse, por óbvio que ela não seria causada (sequer mediatamente) por esse ente público. De resto, não se trata de obrigação trabalhista, pelo que não incide, nesse aspecto, a Súmula n° 331/TST. Não bastasse tudo isso, o valor pleiteado pelo Autor é manifestamente excessivo, devendo eventual condenação, na pior das hipóteses, ficar limitada ao montante correspondente a um salário contratual.

Em caso de condenação, devem ser deduzidos do crédito autoral a cota do empregado no custeio da Previdência e o Imposto de Renda. Descabido o pretendido repasse desse ônus para o empregador, sob pena de alteração, ao arrepio da lei, do sujeito passivo tributário. E, quanto às contribuições previdenciárias, a competência da Justiça do Trabalho se restringe à execução daquelas incidentes sobre as verbas objeto de condenação.

São descabidos os honorários advocatícios, pois que não preenchidos os requisitos

o o

cumulativos impostos pela Lei n 5.584/70 (entendimento cristalizado nos Enunciados n 219 e 329 do TST). Não há que se falar, da mesma forma, em honorários contratuais, cuja contratação sequer foi comprovada. De resto, deferir o pagamento de indenização sob este título importaria burla às normas que inspiram as Súmulas 219 e 329 do TST.

Requer-se, ad cautelam , a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer o Município do Rio de Janeiro que seja declarada a improcedência dos pedidos contra si formulados.

Quando muito, pede que eventual decreto condenatório acolha, ao menos no que se refere a esse 2° Réu, as ressalvas tratadas ao longo da presente defesa.

Protesta pela produção de todas as provas que se fizerem necessárias no curso da lide.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 3 de dezembro de 2014.

Nome

Procurador do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/221.207-4 00.000 OAB/UF

[ 1] Lei n. 8.666/93. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

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pertinentes a essa atribuição. § 1 O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

[2] Art. 55, XIII da Lei n. 8.666/93. XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

[3] Lei n. 8.212/90. Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado

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o disposto no § 5 do art. 33 desta Lei.