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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0463

Petição - Ação Acidente de Trabalho

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EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DE ITABUNA-BA.

3a. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0205800-19.2009.5.05.0463RecOrd

RECORRENTE (s): Município de Itapé e Janete Sousa Pires

RECORRIDO (s): Os mesmos

RELATOR (A): Desembargador (a) MARIZETE MENEZES

Nome

PREVALECENTE PERANTE

O STF. Em face de reiterado posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a mera alegação do ente público de que a contratação do servidor se deu pelo regime jurídico administrativo, é suficiente pra deslocar a competência para a Justiça Comum.

Feito nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome- FUNDAÇÃO DE ATENÇÃO À SAÚDE DE ITABUNA fundação de direito público interno , , constituída pelo advento da Lei Municipal 1.942 de 27 de Julho de 2004 , CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na Av. Fernando Gomes de Oliveira, s/n, Nossa Senhora das Graças, nesta cidade, nos autos da Reclamação Trabalhista movida pela ex adversus Nome , devidamente qualificada na peça exordial, vem, por sua advogada infra firmado (procuração em anexo), oferecer CONTESTAÇÃO , pelo supedâneo fático e jurídico que passa a expedir:

DA NomeABSOLUTA DO JUÍZO

Inicialmente, cumpre salutar que a reclamação trabalhista ora contestada fora proposta pela senhora Nome, a qual laborou para a primeira reclamada (Nome) sem subsunção de concurso público.

A reclamante laborou como auxiliar de higienização e limpeza para a demandada, mediante contrato temporário com o ente público sem prévio concurso público , , cuja relação jurídica é eminentemente de natureza administrativa, regida, desta forma, pelo regime administrativo e não Celetista. A Nome- FUNDAÇÃO DE ATENÇÃO A SAÚDE DE ITABUNA, constitui-se em

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fundação pública municipal com autonomia administrativa, com servidores concursados regidos pela CLT e outros sob o pálio da temporariedade , sob a égide de regime administrativo , conforme especificado na Lei 1.942/2004 em anexo . Ademais, é bem de ver que o regime que alberga e disciplina a contratação temporária, considerada nula de pleno direito, é, sem dúvida alguma, o regime administrativo e não o chamado celetista, conforme massificada jurisprudência a respeito. O regime jurídico dos servidores públicos contratados para atenderem a necessidade de excepcional interesse público é, portanto, o Estatutário , conforme se verifica através da lei municipal em anexo.

A Nomeadunou o mesmo exemplo da União (lei 8.112/90) e do Estado da Bahia (lei 6.677/94), adotando o regime jurídico único, através da Lei Municipal citada acima, ficando instituído no ente público o Regime Jurídico Estatutário, para os servidores públicos. A partir de então o regime jurídico dos servidores públicos do Município, repise-se, é o administrativo.

Face à liminar concedida na ADIN nº 3395-6 , suspendendo a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as demandas que envolvam servidores públicos estatutários, fica mantida a competência da justiça comum para apreciar às contendas judiciais derivadas de tais relações .

Como a reclamante era ocupante de cargo público, regido por Lei Municipal que a define como servidor público estatutário, é esta Especializada foro incompetente para julgar o feito.

Vale salientar que a reclamante era ocupante de cargo público, categoria de agente público sob o regime estatutário.

Ademais, como a Emenda Constitucional nº 19 caiu, não se admitindo mais a contratação de servidores através de vinculo sujeito a CLT. O vinculo jurídico formado entre os servidores e a administração pública direta tem sempre natureza administrativa, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA L, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS: ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AÇÕES AJUIZADAS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CAUSA DE PEDIR RELACIONADA A UMA RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO E RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que "o disposto no art. 114, I, da Constituição da Republica, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária". 2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico- administrativo. 3. Se, apesar de o pedido ser relativo a direitos trabalhistas, os autores da ação suscitam a descaracterização da contratação temporária ou do provimento comissionado, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la. 4. No caso, não há qualquer direito disciplinado

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pela legislação trabalhista a justificar a sua permanência na Justiça do Trabalho. 5. Precedentes: Reclamação 4.904, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe 17.10.2008 e Reclamações 4.489-AgR, 4.054 e 4.012, Plenário, DJe 21.11.2008, todos Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia. 6. Agravo regimental a que se dá provimento e reclamação julgada procedente. (grifos acrescidos).

Isto posto, é a presente arguição preliminar, para requerer de V. Excelência que seja reconhecida e decretada a Nomeabsoluta deste juízo para apreciar e julgar o feito , extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito.

DA NATUREZA DO VINCULO LABORAL

Bem de ver que a reclamante ingressou na administração pública sem concurso, está regido por um vinculo administrativo e não Celetista.

DO FGTS

A verba fundiária (FGTS) somente cabe aos servidores regidos pela CLT, que não é o caso da reclamante. Outrossim, em razão da nulidade do vinculo havido sem concurso público, conforme jurisprudência acerca da nulidade contratual, a seguir destacada, sequer faz jus a esta verba.

DA NULIDADE CONTRATUAL

Haverá de ser reconhecida a nulidade contratual, vez que o contrato de trabalho iniciou-se após a promulgação da vigente Carta Política sem a subsunção a prévio concurso público . Ocorrendo que, para a investidura no emprego público, e o consequente ingresso no quadro dos servidores públicos municipais, deveria restar precedido de concurso público, como erigido no Art. 37, II, da Constituição Federal. Portanto o contrato de trabalho celebrado entre Reclamante e Reclamada carece de preenchimento de requisito básico de validade, restando inapelavelmente viciado, nulo de pleno direito, não podendo gerar qualquer obrigação para o ente público, nem qualquer direito para a Reclamante. Tal nulidade encontra-se expressamente prevista no § 2º do Art. 37 da Constituição Federal.

Como a Administração Pública, por imposição constitucional, deve obedecer ao princípio da legalidade, requer seja reconhecida e declarada a nulidade do aludido contrato de trabalho, repelindo-se in limine a pretensão esposada na Inicial, indeferindo-se os pedidos ali elencados.

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No tocante aos direitos garantidos a obreira, somente remanesce, inclusive por força da jurisprudência do TST, o pagamento dos dias laborados, o que foi devidamente feito, conforme recibo anexo.

A jurisprudência, sobretudo o ENUNCIADO 363 do excelso e sodalício TST, de modo semelhante aduz a inexistência de contrato de trabalho entre a pessoa e a administração pública , sobressaindo-se apenas o direito ao pagamento dos dias trabalhados.

"Enunciado 363 TST - A contratação de servidor público, após a constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II, e § 2º da CF, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada. (red. RES. 97/2000, DJ 10.11.2000)"

Pois bem, tratando-se de ação de cobrança de débito oriundo de relação de trabalho, dever-se á reconhecer a jurisprudência e limitações pautadas a respeito.

Nesse espeque:

EMENTA: RECURSO DA UNIÃO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. Contrato nulo por inobservância do artigo 37 , II , da CF/88 . Súmula 363 do TST. Recurso parcialmente provido.

c) nulidade do contrato. Ente público.

O demandado é ente público, verificando-se que a relação havida entre os litigantes teve início após a entrada em vigor da atual Carta Magna . Assim, como a reclamante não prestou concurso público para ingressar no quadro funcional da União - fato incontroverso -, em afronta ao preceituado pelo artigo 37 II , , da CF , impõe-se seja declarado nulo.

Incide na espécie o entendimento da Súmula nº 363 do TST

DO ACERVO FÁTICO E PLEXO JURÍDICO

( Férias, 1/3 abono, 13º salário, aviso prévio, FGTS, seguro desemprego, multas, indenização, Dano moral)

A reclamante laborou como auxiliar de higienização e limpeza no Hospital de Base Luís Eduardo Magalhães, entre 03/06/2015 , rompendo o vínculo com a fundação em 26/01/2017 Durante todo o período em que laborou para a demandada, . sempre recebeu e gozou regularmente os direitos inerentes, como férias acrescidas de 1/3, bem

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como recebeu integralmente os pagamentos dos 13º salários , conforme comprovam os recibos e holerites anexos e assinados.

Denotam-se dos recibos e comprovantes anexos, que a reclamante percebeu o décimo terceiro salário, férias e abonos durante o período reclamado.

Improcede o pleito de depósitos ou pagamento do FGTS com a multa de 40%, posto que os valores referentes ao FGTS são devidos tão somente ao trabalhador celetista e não o estatutário e, ainda que equivocadamente, foram recolhidos na conta vinculada do reclamante. Outrossim, a contratação se deu sem concurso público, o que faz exsurgir nulidade ex radice , isto é, nulidade da relação jurídica entre ambas as partes face a decantada aplicação da súmula 363 do TST.

Em sucedâneo, o art. 39 da CF/88 declina quais os direitos que o contratado por prazo determinado pela administração pública tem direito. Naquele rol, o legislador originário ou primitivo excluiu o FGTS .

Pelo mesmo escorço, improcede o pleito de aviso prévio, bem como multas dos arts. 467 e 477 da CLT, além do seguro- desemprego não cabíveis , nos casos de nulidade contratual e pedido voluntario de demissão, que não enseja o pagamento da referida verba, e aos servidores disciplinados pelo pálio do vinculo administrativo trabalhador - ente público . Ainda que certa verba seja deferida à autora, tal importe deriva da discussão da natureza, validade e legalidade do pagamento aos contratados por prazo determinado, não podendo, até a decisão judiciária, ser exigido das Reclamadas o seu pagamento.

Demais disso, não há vinculo de emprego entre a pessoa e a administração pública , senão em virtude de concurso público. O Enunciado 363 do TST elide a existência de vínculo, ao passo que somente defere o pagamento dos dias laborados.

O parágrafo único do art. 467 afirma que a multa não se aplica a União, Estados, Distrito Federal, e municípios, acrescentando-se, neste ponto, as suas fundações e autarquias , obviamente. Diante disso, descabe a multa pleiteada, vez que a reclamada consubstancia-se em ente da administração pública municipal.

Descabe a pretensão de condenação em honorários advocatícios, sem assistência sindical do obreira, conforme denota o Enunciado 219 do TST .

1. : Impugna a Reclamada a pretensão do Reclamante à condenação em honorários advocatícios, nos termo do art. 133 da CF/88, visto que segundo a Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho - Seção de Dissídios Individuais - Subseção I :

"Orientação n.º 305. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação de ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefícios da justiça gratuita e a assistência por sindicato."

A Orientação supra, segue o disposto no art. 14 da Lei 5.584/1970, que determina o seguinte:

"Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador ."

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In casu, infere-se dos documentos juntados pela Reclamante que seu procurador não possui credenciais para atuar em nome do sindicato da categoria.

Sendo, assim, a despeito da declaração de insuficiência financeira pretendendo a concessão dos benefícios da assistência judiciária, há que se rechaçar a pretensão a condenação em verba honorária, na forma da mais atual jurisprudência:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS INDISPENSÁVEIS À SUA CONCESSÃO. Somente a declaração de hipossuficiência econômica não legitima o benefício da assistência judiciária gratuita com o consequente deferimento dos honorários assistenciais. Sua concessão está adstrita ao preenchimento dos requisitos da lei 5.584/70, os quais não foram atendidos porquanto ausente a credencial sindical. Aplicação das Súmulas n. 329 e 219 do TST. (Processo: 0007767-43.2011.5.12.0035 Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 07-02-2013)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.03 Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. (Processo Nº 0000005- 50.2013.5.12.0020 Juiz Marcos Vinicio Zanchetta - Publicado no TRTSC/DOE em 07-11-2013)

Nesta esteira, improcedente o pleito em análise, inclusive pela tentativa obliqua de recebimento pela alegada indenização.

A demandante requer danos de natureza moral em razão de suposto sofrimento ou dano à esfera imaterial causada pelo desempenho das atividades profissionais inerentes a sua função de Auxiliar de higienização e limpeza em enfermagem. Ressaltando ainda, que conforme compravam os documentos ora acostados, a autora recebia regularmente todos os materiais de EPI para devida utilização.

De todo modo, qualquer alegação no sentido de que a municipalidade, teria praticado conduta danosa, deve ser cabalmente comprovado pela Autora, na melhor forma do art. 818 da CLT .

Em não havendo qualquer comprovação do alegado ato ilícito, merece repulsa a pretensão da Obreira ao pagamento de indenização por dano moral, o que desde já se requer.

É evidente que, mesmo em caso de controle do judiciário sobre os atos emanados do Estado, com a restituição do status quo ante, não defere, automaticamente, o direito a indenização.

Na remota e inesperada hipótese de condenação, requer, desde já, que eventual indenização seja fixada dentro dos parâmetros razoáveis, tendo em vista que o pagamento será realizado em desfavor do erário público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

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Ex positis , diante do que revelou na defesa, requer a Vossa Excelência, se digne extinguir o feito, com fundamento na preliminar arguida e, na hipótese de ultrapassada, julgar, no mérito, totalmente improcedente o pedido da Reclamante, considerando improcedente a totalidade dos pleitos deduzidos na inicial, a teor dos argumentos, jurisprudência, melhor doutrina e legislação pertinentes à espécie carreadas ao caso, e por estarem destituídos de fundamentação fática e jurídica plausíveis, condenando o autor nas despesas processuais e honorários advocatícios.

Requer, caso, per absurdum , seja deferido algum pleito, a compensação de créditos já pagos a demandante, ao revés do enriquecimento ilícito.

Derradeiramente, requer, ainda, a apresentação dos originais dos documentos ora acostados se assim for requerido ou impugnado.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Itabuna- Ba, 08 de junho de 2017.

(Assinado Eletronicamente)

Nome

00.000 OAB/UF

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