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28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0463

Petição - Ação Acidente de Trabalho

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DE ITABUNA - BA.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome- FUNDAÇÃO DE ATENÇÃO À SAÚDE DE ITABUNA, pessoa jurídica de direito público, por seu advogado, in fine assinado, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA movida por Nome, processo acima identificado, vem perante Vossa Excelência, não se conformando, data venia , com a r. decisão de primeiro grau, dizer que quer da mesma recorrer, como de fato o faz, através do presente RECURSO ORDINÁRIO , amparado nas razões anexas, requerendo seja processado na forma da lei e remetido à instância superior para fins de direito

Pede deferimento.

Itabuna-BA, 09 de fevereiro de 2018.

(Assinado Eletronicamente)

Nome

00.000 OAB/UF

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome- FUNDAÇÃO DE ATENÇÃO À SAÚDE DE ITABUNA

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RECORRIDO: Nome

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

Razões do Recurso

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região

Colenda Turma,

Eméritos Desembargadores,

A decisão recorrida não pode prosperar, posto que proferida em manifesta desarmonia com a legislação pátria e Jurisprudência deste Tribunal.

DA TEMPESTIVIDADE

A Nome- Fundação de Atenção à Saúde de Itabuna, sendo pessoa jurídica integrante da administração pública indireta, goza das prerrogativas processuais elencadas no artigo 183 do novo CPC, quais sejam, o prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

In casu , a recorrente fora intimada da decisao em 30 de janeiro de 2018, estando, desta forma, dentro do prazo legal para interpor o presente recurso ordinário.

DA NomeABSOLUTA DO JUÍZO

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A demandante laborou como auxiliar de higienização e limpeza para a demandada, mediante contrato temporário com o ente público sem prévio concurso público , , por meio do contrato, cuja relação jurídica é eminentemente administrativa, regida, desta forma, pelo regime administrativo e não Celetista. A Nome- FUNDAÇÃO DE ATENÇÃO A SAÚDE DE ITABUNA, constitui-se em fundação pública municipal com autonomia administrativa, com servidores concursados regidos pela CLT e outros sob o pálio da temporariedade , sob a égide do regime administrativo , conforme especificado na Lei 1.942/2004 em anexo . Ademais, é bem de ver que o regime que alberga e disciplina a contratação temporária, considerada nula de pleno direito, é, sem dúvida alguma, o regime administrativo e não o chamado celetista, conforme massificada jurisprudência à respeito. O regime jurídico dos servidores públicos contratados para atenderem a necessidade de excepcional interesse público é, portanto, o Estatutário , conforme se verifica através da lei municipal em anexo.

A sentença objurgada fere, ademais, o princípio da segurança jurídica, vez que prolatada em desarmonia com acórdão prolatado pela 3a Turma desta Egrégia Corte admitindo , o regime administrativo próprio como acervo jurídico regulamentador das relações de trabalho entre os servidores de Itapé e o Município, in verbis:

3a. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0205800-19.2009.5.05.0463 RecOrd

RECORRENTE (s): Município de Itapé e Janete Sousa Pires

RECORRIDO (s): Os mesmos

RELATOR (A): Desembargador (a) MARIZETE MENEZES

Nome

O STF. Em face de reiterado posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a mera alegação do ente público de que a contratação do servidor se deu pelo regime jurídico administrativo, é suficiente para deslocar a competência para a Justiça Comum.

O acórdão é verdadeiro paradigma das relações vertidas entre servidores e o poder público.

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Data vênia, a sentença equivocou-se ao entender que a contratada sem subsunção a concurso público está regida pelo regime celetista. Em verdade, cônscio Des. Rel., o liame de direito que surge da relação laboral com a administração pública, sem concurso público e sob a existência de regime jurídico próprio, sem dúvida alguma, é o regime administrativo.

Notadamente, conforme salientado na contestação, a Recorrente possui estatuto próprio (anexo aos autos). O Recorrido, por sua vez, somente foi contratada ulteriormente ao estabelecimento de regime jurídico distinto do celetista , de modo que, resta evidenciado, o regime regulamentador das relações jurídicas materiais existentes não é o regime da CLT.

Insta consignar que a Recorrida foi servidora público da Recorrente, mantendo, com esta, pois, relação administrativa, regido, assim, por Regime Jurídico Único e não pela CLT.

A Nome/Recorrente palmilhou o mesmo caminho da União (lei 8.112/90) e do Estado da Bahia (lei 6.677/94), adotando o regime jurídico único , através da Lei Municipal citada acima, ficando instituído no ente público o Regime Jurídico Estatutário, para os servidores públicos. A partir de então o regime jurídico dos servidores públicos do Município, repise-se, é o administrativo.

Face a liminar concedida na ADIN nº 3395-6 , suspendendo a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as demandas que envolvam servidores públicos estatutários, fica mantida a competência da justiça comum para apreciar às contendas judiciais derivadas de tais relações .

Como a Recorrida era , ocupante de cargo público regido por Lei Municipal que a define como servidor público estatutário , é esta Especializada foro incompetente para julgar o feito.

Vale salientar que a Recorrida era ocupante de cargo público, categoria de agente público sob o regime estatutário.

Ademais, como a Emenda Constitucional nº 19 caiu, não se admite mais a contratação de servidores através de vinculo sujeito a CLT. O vinculo jurídico formado entre os servidores e a administração pública direta tem sempre natureza administrativa, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA L, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE

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INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS: ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AÇÕES AJUIZADAS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CAUSA DE PEDIR RELACIONADA A UMA RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO E RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que "o disposto no art. 114, I, da Constituição da Republica, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária". 2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico-administrativo. 3. Se, apesar de o pedido ser relativo a direitos trabalhistas, os autores da ação suscitam a descaracterização da contratação temporária ou do provimento comissionado, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá- la. 4. No caso, não há qualquer direito disciplinado pela legislação trabalhista a justificar a sua permanência na Justiça do Trabalho. 5. Precedentes: Reclamação 4.904, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe 17.10.2008 e Reclamações 4.489-AgR, 4.054 e 4.012, Plenário, DJe 21.11.2008, todos Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia. 6. Agravo regimental a que se dá provimento e reclamação julgada procedente. (grifos acrescidos).

Isto posto, resta inconciliável a sentença frente ao ordenamento jurídico posto, urgindo a respectiva reforma do decisum, face a Nomeabsoluta deste juízo para apreciar e julgar o feito , extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito.

DA NATUREZA DO VINCULO LABORAL

Bem de ver que a Recorrida ingressou na administração pública sem concurso, está regido por um vinculo administrativo e não Celetista.

DA NULIDADE CONTRATUAL

A sentença de 1º grau, acertadamente, reconheceu a nulidade contratual, posto que o contrato de trabalho fora celebrado após a promulgação da Constituição de 1988 e sem a prévia aprovação da Reclamante em concurso público.

A nulidade contratual, a par da jurisprudência do Egrégio TST, somente reconhece o pagamento de salário/saldo salarial, sendo indevida outra qualquer verba.

Pois bem, neste ponto deve ser reformada a sentença, sobretudo, no que tange ao deferimento das verbas fundiárias (FGTS) de toda a relação jurídica material.

Obtempera, reconhecida a nulidade contratual, vez que o contrato de trabalho iniciou-se após a promulgação da vigente Carta Política, nenhuma verba laboral, à exceção do salário poderia ser deferida, ocorrendo que, para a investidura no emprego público e o consequente ingresso no quadro dos servidores públicos, a demandante não prestou concurso público, como exigido pelo Art. 37, II, da Constituição Federal. Portanto o contrato de trabalho celebrado entre Recorrente e Recorrido carece de

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preenchimento de requisito básico de validade, restando inapelavelmente viciado, nulo de pleno direito, não podendo gerar qualquer obrigação para o ente público, nem qualquer direito para a Reclamante. Tal nulidade encontra-se expressamente prevista no § 2º do Art. 37 da Constituição Federal.

Como a Administração Pública, por imposição constitucional, deve obedecer ao princípio da legalidade, imperativo o reconhecimento da nulidade do aludido contrato de trabalho, repelindo-se a pretensão esposada na Inicial, indeferindo-se os pedidos ali elencados.

Durante todo o período em que a reclamante laborou para o reclamado a mesma sempre recebeu e gozou regularmente suas férias acrescidas de 1/3, bem como recebeu integralmente os pagamentos dos 13º salários. Portanto, improcedem os pleitos de férias simples e proporcionais acrescidas de 1/3 e 13º salário de todo o pacto laborado.

No tocante aos direitos garantidos a obreira, somente remanesce, inclusive por força da jurisprudência do TST, o pagamento dos dias laborados, o que foi devidamente feito, conforme recibo anexo.

A jurisprudência, sobretudo o ENUNCIADO 363 do excelso e sodalício TST, de modo semelhante aduz a inexistência de contrato de trabalho entre a pessoa e a administração pública, sobressaindo-se apenas o direito ao pagamento dos dias trabalhados.

"Enunciado 363 TST - A contratação de servidor público, após a constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II, e § 2º da CF, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada. (red. RES. 97/2000, DJ 10.11.2000)"

Pois bem, tratando-se de ação de cobrança de débito oriundo de relação de trabalho, dever-se-á reconhecer a jurisprudência e limitações pautadas à respeito.

Nesse espeque:

EMENTA: RECURSO DA UNIÃO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. Contrato nulo por inobservância do artigo 37 II , , da CF/88 . Súmula 363 do TST. Recurso parcialmente provido.

c) nulidade do contrato. Ente público . O demandado é ente público, verificando-se que a relação havida entre os litigantes teve início após

a entrada em vigor da atual Carta Magna . Assim, como a reclamante não prestou concurso público para ingressar no quadro funcional da União - fato incontroverso -, em afronta ao preceituado pelo artigo 37 II , , da CF , impõe-se seja declarado nulo.

Incide na espécie o entendimento da Súmula nº 363 do TST

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Excelências, ainda que se entenda a obrigatoriedade do pagamento das verbas fundiárias, não se pode prosperar o entendimento do juízo a quo de que seja condenada a Recorrente em pagar o equivalente ao FGTS de toda a relação de trabalho, uma vez que o correto seria, em caso de condenação, o pagamento das quantias devidamente depositadas na conta do obreiro.

O Supremo Tribunal Federal, julgando com repercussão geral, entendeu que o levantamento das verbas fundiárias deve ser feito com relação às quantias depositadas, segundo se extrai da ementa abaixo transcrita:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (Grifou-se)

Portanto, merece ser reformada a sentença do juízo a quo no que se refere à condenação ao pagamento das verbas fundiárias de TODA A RELAÇÃO DE TRABALHO, devendo somente ser pago, em sendo o caso de não acolhimento da tese anterior, os valores referentes aos depósitos na conta da obreira.

DO DANO MORAL

A r. Sentença do juiz de primeiro grau equivocou-se quando deferiu reparação por danos morais com fundamento nos artigos 186 e 927, do CCB, vez que não restou configurada demonstração inequívoca do ilícito praticado por ação ou omissão, prova do dano alegado e nexo de causalidade entre ambos.

Ressaltando ainda, qualquer alegação no sentido de que a municipalidade, teria praticado conduta danosa, deve ser cabalmente comprovado pela Autora, na melhor forma do art. 818 da CLT , o que não ocorreu.

A doutrina e a jurisprudência, entretanto são uníssonas no sentido de que, inexistindo o nexo de causalidade, é indevida a reparação por danos que, aliás, são os elementos integrantes do dever de indenizar:

Maria Helena Diniz nos ensina com maestria:

"São elementos indispensáveis à configuração do ato ilícito:

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1 - fato lesivo voluntário, ou imputável, causado ao agente por ação ou omissão voluntária (dolo). negligência, imprudência ou imperícia (culpa), que viole um direito subjetivo individual. É necessário, portanto, que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura prejudicar outrem, por culpa, se consciente dos prejuízos que advém de seu ato, assume o risco de provocar o dano, sem qualquer deliberação de violar um dever;

2 -"nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente: visto que a responsabilidade civil não poderá existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente (RT, 224:155, 466:68, 477:247, 263:244). Não haverá esse nexo se o evento se der: a) por culpa exclusiva da vítima, mas, se houver culpa concorrente da vítima (RT, 477:111, 481:211, 480:88: AJ 107:604), a indenização será devida pela metade (RT, 266:181) ou diminuída proporcionalmente (RT, 231:513) em razão da culpa bilateral da vítima e do agente; b) por força maior ou caso fortuito (CC, art. 1.058), cessando então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade (RT, 479:73, 469:84, 477:104)". (IN Curso de Direito Civil Brasileiro - 3º Volume, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais - Ed. Saraiva, 3a ed. 1986, pág. 506/507).

Para que haja o dever de indenizar é necessário o nexo de causalidade entre o fato e a conduta do ofensor, porquanto, diante da culpa exclusiva do recorrida, não há que se falar em relação de causalidade entre o dano e a conduta do recorrente, como se denota da Jurisprudência:

" Somente o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima excluem a responsabilidade civil do transportador a título oneroso "(TAMG - 2a C - Ap. - Rel. Juiz Gudesteu Biber - j. 22.4.83 - RT 591/237) (grifo nosso)."

Portanto, diante da culpa exclusiva da recorrida, afastado está o nexo causal entre o dano e a conduta do recorrente, não havendo qualquer comprovação do alegado ato ilícito.

Ademais, a r. sentença reconhece a nulidade contratual: "Não restando caracterizados os requisitos formais para inserção na modalidade de trabalho , verifica-se a nulidade contratual..." , afrontando assim o teor da Sumula 363 do TST, que determina que nos casos de contrato nulo somente é conferindo ao obreiro direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS , assim obstando a postulação de dano moral, devendo a r. sentença "a quo" ser integralmente reformada.

DO PEDIDO

Assim, requer seja DADO PROVIMENTO ao presente recurso para reformar a decisão recorrida, declarando a Nomedo juízo, com consecutiva extinção do feito ou, na hipótese de entendimento diverso, alternativamente, excluir a condenação ao pagamento de FGTS e indenização por danos sofridos, a teor da notória jurisprudência do Egrégio TST.

Pede deferimento.

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Itabuna, 09 de fevereiro de 2018.

(Assinado Eletronicamente) Nome

00.000 OAB/UF

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