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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6183

Petição - Ação Descontos dos benefícios

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23/01/2022

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 5a Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Última distribuição : 20/06/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Descontos dos benefícios

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

23227 21/08/2017 16:24 0000000-00.0000.0.00.0000- NomeContestação

39 Gonçalves

EXCELENTÍSSIMA SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 5a VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - FÓRUM PREVIDENCIÁRIO.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , por sua Procuradora Federal que esta subscreve, mandato legal, vem, respeitosamente, perante V. Exa., nos autos da ação em epígrafe, apresentar CONTESTAÇÃO, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DA PETIÇÃO INICIAL

Pretende a parte autora, por intermédio da presente ação, a não devolução dos valores recebidos a título de benefício indevidamente concedido, bem como o pagamento de indenização por danos morais.

Entretanto, a ela não assiste razão.

PRELIMINARMENTE

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

As normas de competência são aquelas que definem o âmbito de exercício da atividade jurisdicional de cada órgão dessa função encarregado. Assim, o legislador definiu critérios para que se saiba, diante de um caso concreto, que juízo tem competência para processar e julgar determinada causa.

Um desses critérios é a matéria a ser decidida, ou seja, do que trata a lide, e estabelece regras de competência absoluta, pois gera vício gravíssimo, insanável, devendo ser decretado a qualquer tempo e até mesmo de ofício.

No caso em tela, a parte autora pleiteia indenização por danos morais, assunto que tem sede na legislação ordinária cível, por isso a ação deveria ter sido proposta na Justiça Federal Cível. Entretanto, a Demandante ajuizou a presente ação na Vara Previdenciária, que trata apenas de assuntos ligados a benefícios previdenciários - ou seja, àquelas prestações pecuniárias substitutivas dos rendimentos e demais ganhos dos segurados, pagos pela entidade estatal -, conforme disposto no artigo 2º, do Provimento nº 186, de 28 de outubro de 1999, da Justiça Federal, que declarou implantadas as 5 (cinco) Varas Federais Previdenciárias na Capital, a saber:

"Art. 2º - AS VARAS FEDERAIS IMPLANTADAS TERÃO COMPETÊNCIA EXCLUSIVA PARA

PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, recebendo, por redistribuição, o acervo dessa matéria existentes nas varas cíveis da Subseção Judiciária da Capital, do Fórum Pedro Lessa." (grifo nosso).

Fica evidente, então, a incompetência absoluta deste Juízo para apreciar matéria consistente em indenização por danos morais, razão pela qual este pedido deve ser deduzido perante o Juízo Cível Federal.

DO MÉRITO

Do procedimento adotado pelo INSS

Conforme o Processo Administrativo anexo aos autos, o benefício do Autor foi cessado em virtude de irregularidades.

O autor foi regularmente comunicado acerca da verificação de indícios de fraude em seu benefício e foi solicitado que ele apresentasse a complementação da documentação necessária para comprovar a regularidade de seu benefício, o que não foi feito.

Assim, a conduta da Autarquia Previdenciária ao suspender a concessão do benefício do autor após procedimento de auditagem foi irrepreensível, uma vez que pautada nos estritos limites da legalidade, como, aliás, não poderia deixar de ser.

A Previdência Social, atenta aos princípios que norteiam a atividade da Administração Pública, descritos no caput do art. 37 da Lei Maior, agiu dentro da mais estrita legalidade, em perfeita observância ao contraditório (art. 179, Decreto 3048/99), uma vez que o autor foi comunicado previamente da suspensão de seu benefício, tendo inclusive, tido a oportunidade de recorrer dessa suspensão.

Do devido processo administrativo para a apuração da irregularidade

Ressalta-se que o poder-dever de autocontrole dos atos administrativos advém da autarquia ser pessoa jurídica de direito público e, portanto, estar adstrita ao princípio da legalidade (CF art. 37, caput ).

Conforme já afirmado na contestação, é pacífico que há legalidade no ato da Administração de rever e anular seus atos administrativo quando eivados de irregularidades.

Nos termos do artigo 11 da Medida Provisória n.83, de 12.12.2002, convertida na Lei nº 10.666/2003, que revogou tacitamente as disposições do artigo 69 e seus §§ 1º a da Lei n. 8.212/91, temos que:

Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.

§ 1 o Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias.

§ 2oA notificação a que se refere o § 1 o far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário.

§ 3 o Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário. Grifos nossos

Assim dispõe o art. 69 da Lei n. 8.212/91:

Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. (Redação dada pela Lei 9.528, de 10/12/97 )

§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de trinta dias. (Redação dada pela Lei 9.528, de 10/12/97 )

§ 2º A notificação a que se refere o parágrafo anterior far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário por edital resumido publicado uma vez em jornal de circulação na localidade. (Redação dada pela Lei 9.528, de 10/12/97 )

§ 3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal ou pelo edital, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário. (Redação dada pela Lei 9.528, de 10/12/97 )

Dessa forma, houve o cumprimento do devido processo legal, com garantia ao contraditório e à ampla defesa, não se olvidando que os recursos administrativos são recebidos apenas no efeito devolutivo, sem que isto represente qualquer inconstitucionalidade, conforme reiterado entendimento jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO INOCORRENTE. APOSENTADORIA. SUSPENSÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NO QUAL ASSEGUROU-SE AMPLA DEFESA AOS BENEFICIÁRIOS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. EXCEÇÃO.

1. "Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se o writ, visando à anulação de ato de suspensão de benefício previdenciário ao fundamento de inobservância do devido processo administrativo, é impetrado contra o dirigente do INSS na localidade, autoridade responsável pelo deferimento ou indeferimento do benefício, como também, pela suspensão, bloqueio ou cancelamento do respectivo pagamento." Precedentes.

2. "Rejeitada a preliminar de incompetência do juízo, vez que compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade federal, a teor do art. 109, VIII, da CF/88, ainda que se trate de autoridade previdenciária localizada em comarca do interior, a teor das súmulas nº 216 do ex-TFR e 689 do Supremo Tribunal Federal." (AMS 2003.38.00000-00/MG, DJ de 24.10.2005)

3. A jurisprudência majoritária desta Segunda Turma não identifica ofensa ao princípio do devido processo legal, contraditório ou ampla defesa na suspensão de benefício acoimado de irregular antes do julgamento do recurso administrativo interposto contra a decisão que a determina, não se exigindo exaurimento da instância administrativa para suspensão ou cancelamento do benefício tido por irregular.

4. Oportunizada a ampla defesa e regular produção dos meios de defesa em processo administrativo de revisão, antes da suspensão e cancelamento dos benefícios de que era titular o impetrante, incabível falar-se em ofensa ao princípio do devido processo legal.

5. Preliminares rejeitadas. Recurso de apelação e remessa oficial providos.

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 200038010061201 Processo: 200038010061201 UF: MG Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 9/6/2008 Documento: TRF(00)00000-0000

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. CANCELAMENTO SOB SUSPEITA DE FRAUDE. PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.

I - A suspeita de fraude na percepção de benefício previdenciário não enseja seu cancelamento ou suspensão, in limine, sem o devido processo legal (Súmula nº 160/TFR). A Administração, para tanto, está obrigada a instaurar prévio processo administrativo, com garantia de ampla defesa para o segurado (art. , LV, CF/88).

II - O recurso administrativo, após a edição da Lei n. 9.784/99, tem somente efeito devolutivo.

III - Comprovado o devido processo legal, respeitados o contraditório e a ampla defesa, nos termos Constitucionais. III -Apelação do INSS e Remessa Oficial, tida por interposta,

providas. Sentença Reformada.

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 0000.0000.0000.0000

Processo: 0000.0000.0000.0000UF: PI Órgão Julgador:

SEGUNDA TURMA Data da decisão: 12/9/2005 Documento: TRF(00)00000-0000

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. APOSENTADORIA POR IDADE. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATENDIDOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I - Comprovada a observância do contraditório e da ampla defesa não há irregularidade na suspensão de benefício concedido irregularmente, nos termos dos artigos 69 e 71 da Lei nº 8.212/91.

II - Não caracteriza mácula aos princípios do contraditório e da ampla defesa a suspensão de benefício após regular decisão no processo administrativo, no qual o segurado ofereceu defesa e teve analisadas e refutadas as suas alegações acerca da normalidade da aposentadoria por idade.

III - Inexistência de efeito suspensivo a eventual recurso administrativo, cuja efetiva interposição não restou demonstrada.

IV - Não configurados os requisitos insertos no art. 273 do CPC, impõe-se o indeferimento do pedido de tutela antecipada.

V - Agravo provido, reformando a decisão de primeiro grau. Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 200101000378966 Processo: 200101000378966 UF: PI Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 28/5/2003 Documento: TRF(00)00000-0000

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO, COM OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO - ART. 273 DO CPC.

I - Comprovado que, anteriormente à suspensão do pagamento do benefício da autora, foi-lhe concedido prazo para defesa, com observância do princípio do contraditório, a hipótese não guarda similitude com aquela prevista na Súmula nº 160 do TFR, inexistindo, pois, prova inequívoca da verossimilhança da alegação, a autorizar a antecipação dos efeitos da tutela, na forma do art. 273 do CPC.

II - Agravo de instrumento provido.

III - Agravo regimental prejudicado. Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO -

200001000954642

Processo: 200001000954642 UF: PI Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 19/6/2001 Documento: TRF(00)00000-0000

MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDÊNCIA SOCIAL. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES NA CONCESSÃO.

OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO IRREGULARMENTE CONCEDIDO. LEI 9.784/99: RECURSO ADMINISTRATIVO, EM REGRA, NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

- A ofensa aos princípios do devido processo legal - do contraditório e da ampla defesa - em sede de processo administrativo tendente a suspender benefício, somente ocorre quando o INSS o faz sem dar a oportunidade ao beneficiário para

apresentar defesa.

- Possui a Administração o direito-dever-poder de rever os seus próprios atos, quando eivados de absoluta nulidade, em homenagem aos princípios da legalidade e moralidade (art. 37, caput, da CF).

- O art. 61 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito Federal, prevê que, salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

- In casu, tendo a impetrada dado a oportunidade ao impetrante de ser informado sobre o procedimento tendente à suspensão do benefício, bem como para apresentar defesa, inexiste violação ao inciso LV, do art. 5.º, da Constituição Federal, que assegura aos litigantes, em processo judicial e administrativo, os princípios do contraditório e da ampla defesa, de acordo com os meios e recursos pertinentes, em atenção ao due process of law.

- Apelação parcialmente conhecida e improvida.

Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 278694 Processo: 200561050004553 UF: SP Órgão

Julgador: OITAVA TURMA

Data da decisão: 23/06/2008 Documento: TRF(00)00000-0000

PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. LEGALIDADE DA SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO IRREGULARMENTE CONCEDIDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

1. O Ministério Público Federal atua em sede mandamental como "custos legis", a teor do artigo 10 da Lei nº 1.533/51, cuja atribuição é compatível com a finalidade constitucional da instituição (artigos 127 e 129, inciso II, da CF) e encontra respaldo na Lei Orgânica do Ministério Público Federal (Lei Complementar nº 75/93), incumbindo-lhe zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.

2. Constatada a irregularidade na concessão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço, consistente no reconhecimento de tempo de serviço com base em prova exclusivamente testemunhal, torna-se legítimo o proceder da Administração Pública em desfazer o ato concessório do benefício, assegurados que foram o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

3. O princípio da legalidade vincula a atuação do agente administrativo aos estritos termos da lei, não lhe sendo possível a livre apreciação das provas em processos de concessão de benefícios previdenciários, diante do disposto no artigo 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91.

4. A suspensão do pagamento do benefício ao impetrante tem fundamento no poder de autotutela da Administração Pública. Inteligência da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.

5. Em regular processo administrativo, havendo julgamento de improcedência de resposta apresentada pelo segurado, a suspensão do benefício previdenciário encontra resguardo na legislação, mormente se não há notícia de recebimento de recurso administrativo no efeito suspensivo (art. 69 da Lei nº 8.212/91, art. 61 da Lei nº 9.784/99 e art. 179 do Decreto nº 3.048/99).

6. A ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça o segurado de produzir início de prova material deve ser objeto de ação própria, não cabendo no âmbito do mandado de segurança dilação probatória para ir além dos elementos já constantes dos autos.

7. Observado o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, a suspensão de benefício previdenciário concedido irregularmente na via administrativa não ofende os princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

8. Apelação improvida. Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 254936 Processo: 200261830029161 UF: SP Órgão

Julgador: DÉCIMA TURMA

Data da decisão: 19/04/2005 Documento: TRF(00)00000-0000

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RESTABLELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO.

1. INSTAURADO PROCESSO ADMINISTRATIVO, NO QUAL FOI O BENEFICIÁRIO NOTIFICADO DA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA, O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL RESTA ÍNTEGRO;

2. A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PRESSUPÕE SEJA OPORTUNIZADO O *OFERECIMENTO DE DEFESA, MAS INDEPENDE DO JULGAMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO;

3. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO

Classe: AG - Agravo de Instrumento - 33581

Processo: 0000.0000.0000.0000UF: CE Órgão Julgador: Segunda Turma

Data da decisão: 23/10/2001 Documento: TRF(00)00000-0000

Ora Excelência, diante das provas colhidas em auditoria, não há como ser comprovado a especialidade na prestação de serviço do Autor, claro está que o INSS agiu corretamente ao suspender, após julgamento de recurso, o benefício da autora.

DA NECESSIDADE, CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA COBRANÇA DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

O recebimento indevido de benefício previdenciário deve ser ressarcido, independente de boa fé no seu recebimento, pouco importando tenha a concessão advindo de erro administrativo. Esse é o ditame do art. 115 da Lei 8.213/1991, e decorre, também, da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição ao erário.

A ausência de demonstração de má-fé não afasta a necessidade de cessação do pagamento indevido, pelo exercício do poder-dever de a Administração rever seus atos (cf. enunciados nº 346 e 373 do E. Supremo Tribunal

Federal). A má-fe seria relevante apenas para a definição da possibilidade ou não de parcelamento do débito apurado, nos termos do art. 115 da Lei nº 8.213/91:

"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios :

I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social; II - pagamento de benefício além do devido ;

III - Imposto de Renda retido na fonte;

IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial;

V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.

(...)

§ 1º. Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé . (Incluído pela Lei nº 10.820/2003)

(...)"(grifamos)

As decisões mencionadas pela decisão agravada, provenientes do STJ, não constituem jurisprudência apta a decidir o caso. É certo que, em variados momentos, a corte especial decidiu que os valores recebidos de boa fé pelo segurado da Previdência Social constituiriam verba alimentar irrepetível. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em reclamação ajuizada pelo INSS (Recl. 00.000 OAB/UF), decidiu que não é possível adotar esse entendimento sem declarar a inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/1991, visualizando questão constitucional implícita .

Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as decisões que afastam aplicação do art. 115 da Lei 8.213 a casos como o presente estão, na verdade, declarando sua inconstitucionalidade por via transversa . Se o STF proveu reclamação por violação à Súmula Vinculante n.º 10, é porque enxergou a discussão pelo plano constitucional, identificando questões constitucionais de fundo, subjacentes e relevantes à compreensão e decisão da causa. Do contrário, não perceberia o "afastamento" da aplicação do dispositivo legal como declaração de inconstitucionalidade, mas mera interpretação restritiva de dispositivo infraconstitucional.

E o dispositivo em comento não é inconstitucional. Pelo contrário, decorre da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição ao erário.

Não há ofensa à vida humana, pois o débito será inscrito em dívida ativa e cobrado na forma de execução fiscal, precedida de prévia apuração em processo administrativo. O executado sofrerá apenas constrição patrimonial, em nada sendo afetados os bens porventura indispensáveis à subsistência, já que impenhoráveis.

Veja-se a decisão proferida na Reclamação 6.512, relator Min. Celso Peluso:

Trata-se de reclamação constitucional contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.016.470.

Alega que, ao determinar a desnecessidade da devolução dos valores recebidos em excesso, de boa-fé, por força de decisão que concedeu antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada, afrontou a autoridade do enunciado da Súmula Vinculante nº 10, DJ de 27.06.2008, uma vez que órgão fracionário afastou a incidência do art. 115 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, sem declarar sua inconstitucionalidade.

Requer, liminarmente, seja suspenso o Recurso Especial nº 1.016.470, até o julgamento final desta reclamação.

O reclamado prestou informações (fls. 42/43) remetendo cópias das decisões proferidas nos autos do Recurso Especial nº 1.016.470.

2. O caso é de liminar.

Neste juízo prévio e sumário, o ato decisório parece afrontar os termos da Súmula Vinculante nº 10 , que estabelece que: "Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência , no todo ou em parte."

3. Do exposto, defiro a liminar para que seja imediatamente suspenso o andamento do Recurso Especial nº 1.016.470, em trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento definitivo desta reclamação. À Procuradoria-Geral da República.

(grifos e negritos nossos)

O STF decidiu, portanto, que enquanto não declarada a inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/1991, o Poder Judiciário não pode deixar de aplicá-lo. Nem pode afastar parcialmente sua incidência, como se pretende no presente caso. Não constituem razões jurídicas suficientes nenhuma das ponderações da decisão do STJ: constatação de miserabilidade, boa fé, erro administrativo, bem como a natureza alimentar da verba.

Veja-se o teor da decisão do STJ que motivou a reclamação. Vale dizer, veja-se os fundamentos que o STF considerou insuficientes para afastar a aplicação do dispositivo legal em comento:

Destarte, entendeu-se no caso dos autos pelo afastamento das normas dos arts. 115 da Lei nº 8.213/91 , e 273, § 2º, e 475-O, ambos do CPC. Esse afastamento deu-se em razão da boa-fé da segurada/agravada e da sua condição de hipossuficiente , incapacitada de abrir mão de parte de seu já reduzido benefício previdenciário sem comprometimento de sua própria sobrevivência, o que por si só já demonstra a natureza estritamente alimentar das verbas ora em discussão. Destarte, não se configura situação a exigir a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos infraconstitucionais referidos, que continuam eficazes e gozando da presunção de que não ferem a Constituição Federal. Se não foram aplicados ao caso concreto, foi em razão da necessidade de preservação das condições mínimas de vida da segurada. (AgRg no AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.016.470 - RS (2007/00000-00)

São os mesmos fundamentos adotados pelo autor.

Essas ponderações repetidas na inicial, não encontram fundamento legal ou constitucional a afastar a incidência do art. 115 da Lei 8.213/1991, que termina a cobrança dos valores pagos indevidamente. Exatamente esse o sentido da decisão do STF ao conceder a reclamação 6.512 .

Note-se um fato importante: o STJ restringiu a aplicação do art. 115, afirmando, expressamente, que não o entendia inconstitucional, apenas inaplicável aos casos de boa fé. Isso não foi o suficiente para o STF entender que haveria apenas interpretado a legislação ordinária infraconstitucional. Pelo contrário, o STF viu, nessa interpretação, uma declaração implícita de inconstitucionalidade , a qual só poderia afastar a vigência de uma lei ordinária se realizada na forma do art. 97 da Constituição e da Súmula Vinculante n.º 10.

Ou seja, segundo a decisão do Min. Peluso, a aplicação do art. 115 da Lei 8.213/1991 envolve questões constitucionais de fundo, não se restringindo o tema à interpretação da lei ordinária. Pois, do contrário, estaríamos diante de mera ofensa reflexa e o desfecho da reclamação 6.512 teria sido outro.

Estando a Administração jungida ao princípio constitucional da legalidade (CF, art. 37, caput ), mostrava-se inarredável a revisão e cobrança dos valores recebidos indevidamente. Essa é a dicção da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal 1 , inspiradora do artigo 69 da Lei 8.212/1991:

Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de trinta dias

Esses dispositivos nada mais fazem do que positivar princípios constitucionais sensíveis ao Estado Democrático de Direito. Este é regido pela legalidade, sendo inadmissível que alguém se locuplete de atos ilegais, recebendo benefício em dinheiro fora dos casos previstos em lei. Porque o patrimônio público é indisponível, e a Constituição institui diversos mecanismos visando sua proteção, tais como a eficácia de título executivo dada aos acórdãos do TCU (art. 71, § 3º), a imprescritibilidade das ações de ressarcimento (art. 37, § 5º), a impossibilidade de usucapião de bem público (art. 183, § 3º), dentre outros exemplos.

A impossibilidade de aquisição de bens públicos por usucapião (art. 183, § 3º) é um exemplo emblemático. Pois um dos seus requisitos, segundo o Código Civil, é justamente a boa fé , mas ainda assim a Constituição não o considera lícito quando incidente sobre bem público . Demonstração de que um componente psicológico do indivíduo não pode se sobrepor ao interesse público sem violação de princípio constitucional.

Assim, é regra constitucional implícita que, aquele que malfere o erário deve subvencionar sua recomposição, não podendo, em nenhum caso, apropriar-se dos valores que recebeu indevidamente (art. 37, § 5º). Estes não integrarão seu patrimônio, ainda quando recebidos de boa fé. Não é outro o ditame do art. 5º da Lei Lei 8.429/1992 (improbidade administrativa), que não distingue o ato doloso do culposo:

1 "A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PROPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE

VICIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGA-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIENCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL".

Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Em matéria específica da Previdência Social, é necessário lembrar o sempre esquecido e negligenciado princípio do equilíbrio econômico e financeiro, previsto no art. 201 da Constituição. É vedada a concessão de benefícios sem prévia fonte de custeio, pois não se pode onerar a sociedade com o custo da Previdência Social, senão por meio da arrecadação das contribuições devidas. Aqui o constituinte se preocupou não só com a limitação da despesa, mas com a efetivação da receita, determinando aos poderes que mantenham um equilíbrio atuarial e financeiro.

Evidente que é impossível qualquer equilíbrio financeiro se os benefícios indevidos forem concedidos sem possibilidade de reparação, cobrança ou devolução dos valores. Exatamente esse parece ser o entendimento da decisão agravada, que não vê prejuízo ou ilegalidade no locupletamento sem causa de um indivíduo, à custa do erário. Mais grave, em prejuízo do patrimônio da Previdência Social, vinculado ao pagamento de benefícios previdenciários a quem realmente tem direito, o que não é o caso do impetrante.

Manter esse entendimento equivale a dizer que os recursos da Previdência Social são disponíveis, e podem ser adquiridos por particulares, que sequer tenham direito a qualquer benefício previdenciário. E que estes não serão compelidos, ainda, a devolver aos cofres públicos aquilo que auferiram ilicitamente, podendo usar, gozar e dispor dos valores recebidos, beneficiando-se do erro cometido pela administração.

Necessário ressaltar que a busca do equilíbrio atuarial da Previdência interessa não apenas às finanças públicas e à solvência do sistema, mas também ao direito subjetivo dos segurados 2 . Num regime de benefícios definidos, como é a Previdência Pública, a incorreta ou nenhuma definição do plano atuarial irá forçosamente produzir uma de duas consequências opostas: ou as contribuições serão fixadas abaixo do necessário para sustentar o regime, o que leva á insolvência do sistema, ou se compensa o déficit com a fixação de contribuições acima do necessário, acarretando prejuízo aos contribuintes, forçados a suportar carga tributária mais elevada.

Aliás, sobre o tema, já vem decidindo o próprio Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de restituição dos valores recebidos por força de decisões judiciais posteriormente reformadas ou anuladas. Se o próprio STJ consagra a tese da repetibilidade dos valores recebidos com amparo em decisão

2 CASTRO, Roberto Barbosa de. "A contribuição previdenciária para inativos e pensionistas em face da

EC 20/98". Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 30, abr. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1456>

judicial, o que não diria em um caso como o presente? Além do STJ, outros tribunais vêm no mesmo sentido. Vejamos:

"Com relação aos embargos de declaração opostos pelo INSS entendo que efetivamente houve omissão com relação ao disposto no art. 588 do CPC.Embora o mencionado dispositivo legal regule o procedimento da execução provisória de sentença, que não é o caso dos autos porquanto o processo de conhecimento foi definitivamente julgado, é possível aplica-lo, por analogia, às situações em que se há prosseguimento da execução enquanto pendente agravo de instrumento sem efeito suspensivo.

Assim sendo, a execução da parcela agravada, excluída pelo STF, deve ser tornada sem efeito, restituindo as partes ao estado anterior, nos termos do art. 588, lll e IV, do CPC, não podendo os exeqüente se esquivarem da obrigação porque a execução de créditos não definitivos corre por suas contas e responsabilidades (art. 588, l, do CPC). Nem podem alegar a natureza de verba alimentar, uma vez que o disposto no art. 588, § 2º, do CPC, dispensa a caução nos casos de execução provisória destes créditos, mas não o isenta da responsabilidade.

Ressalta-se ainda que o não pagamento espontâneo destas parcela permite a liquidação dos prejuízos nestes autos (art. 588, lV, do CPC).

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração de declaração e lhes dou provimento para fim de admitir a cobrança, nestes autos, dos valores pagos a maior aos exeqüentes em decorrência das decisão final do agravo de instrumento interposto pelo INSS. (Embargos de Declaração nº 93.00.08388-0/SC)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ERRO MATERIAL. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO AUTOR. CRÉDITO RECONHECIDO A FAVOR DA AUTARQUIA. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO NOS MESMOS AUTOS. ART. 588, IV, DO CPC. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO. ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91.

[...]

III - A execução provisória é de inteira responsabilidade do exeqüente, devendo o mesmo responder por eventuais prejuízos que tenha causado ao executado, sejam aqueles decorrentes dos atos de execução, sejam os que derivarem da modificação do título judicial.

IV - O legislador ordinário acabou por conferir ao executado, que tivesse sofrido prejuízos, prerrogativa processual consistente na possibilidade de utilizar-se da mesma base procedimental para obter o ressarcimento desses danos, sem necessidade de instaurar novo processo, consoante se infere do disposto no art. 588, IV, do CPC, acrescido pela Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002.

V - A autarquia previdenciária poderá promover a execução do crédito ora reconhecido nos mesmos autos da execução, mediante adoção de procedimento que observe as peculiaridades do feito.

VI - Não obstante os valores ora discutidos derivarem de crédito alimentar, a sua restituição é possível, dado que o legislador previdenciário a prevê expressamente no âmbito administrativo, conforme preceitua o art. 115, II, da Lei n. 8.213/91.

VII - Apelação da Autarquia provida. Erro material conhecido de ofício.

Data Publicação 14/03/2005

( TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 83047 Processo: (00)00000-0000UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA Data da decisão: 22/02/2005 Documento: TRF(00)00000-0000 Fonte DJU DATA:14/03/2005 PÁGINA: 476 Relator (a) JUIZ SERGIO NASCIMENTO).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRECATÓRIO. LEVANTAMENTO, PELO CREDOR, DO VALOR DEVIDO. JULGAMENTO DE AGRAVO QUE RECONHECE A EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL E DETERMINA A DEVOLUÇÃO, NOS PRÓPRIOS AUTOS, DE QUANTIA PAGA A MAIOR. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DAS REGRAS QUE CUIDAM DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DA TUTELA ANTECIPADA.

- Nas hipóteses em que o devedor impugna, por meio de agravo de instrumento fundado na existência de erro material, o débito já reconhecido por sentença transitada em julgado (que se encontra sub judice, portanto), aplicam-se as regras que cuidam da execução provisória e dos provimentos antecipatórios, especialmente quanto à responsabilidade objetiva do credor e quanto à possibilidade de devolução, nos próprios autos, do valor pago indevidamente.

Data Publicação 26/02/2003

(TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 200204010201606 UF: PR Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 13/02/2003 Documento: TRF(00)00000-0000 Fonte DJU DATA:26/02/2003 Relator (a) PAULO AFONSO BRUM VAZ Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO).

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DO DESCONTO A 10% SOBRE O VALOR LÍQUIDO DA PRESTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. A tutela antecipada é provimento jurisdicional de caráter provisório, que, nos termos do art. 273, § 3º e 475-O do CPC, tem sua efetivação ou cumprimento realizado por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a decisão for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido.

2. Embora possibilite a fruição imediata do direito material, a tutela antecipada não perde a sua característica de provimento provisório e precário, daí porque a sua futura revogação acarreta a restituição dos valores recebidos em decorrência dela (art. 273, § 3º e 475-O do CPC).

3. De acordo com o art. 115 da Lei 8.213/91, que disciplina os planos de benefícios da Previdência Social, havendo pagamento além do devido, como no caso, o ressarcimento será efetuado por meio de parcelas, nos termos determinados em regulamento, ressalvada a ocorrência de má-fé.

4. Tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e a condição de hipossuficiência do segurado, reputa-se razoável o desconto de 10% sobre o valor líquido da prestação do benefício, a fim de restituir os valores pagos a mais, decorrente da tutela antecipada posteriormente revogada.

5. Agravo Regimental acolhido para tornar sem efeito a decisão agravada e dar provimento ao Recurso Especial do INSS. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 984.135 - RS (2007/00000-00) - RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)

Como visto nas decisões acima, também não há que se falar serem os valores devidos pelo INSS verbas alimentícias e, como tais, impassíveis de repetição, visto que HÁ EXPRESSA PREVISÃO LEGAL DE RESTITUIÇÃO (ARTIGO 115 DA LEI 8.213/91):

Além de os preceitos acima serem decorrentes do Princípio Geral de Direito, que veda o enriquecimento sem causa, bem como que consagra a celeridade processual, há também o dever de o INSS buscar tal ressarcimento, conforme art. 154 do Decreto 3.048/99, verbis:

Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:

§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais.(Nova Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 13/02/2006 - DOU DE 14/2/2006)

§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.

§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma:

I - no caso de empregado, com a observância do disposto no art. 365; e

II - no caso dos demais beneficiários, será observado:

a) se superior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de sessenta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa; e

b) se inferior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de trinta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa.

A única relevância da boa-fé, de acordo com o § 3º, é apenas permitir a devolução de forma parcelada, o que não é permitido nos casos de comprovada má-fé, em que a devolução deve ser imediata e de uma só vez (§ 2º).

Em relação ao argumento da verba alimentar irrepetível , também arguido na inicial, é evidente sua contrariedade ao art. 115 da Lei n. 8.213/91 e 876, 884 e 885 do Código Civil.

Rezam os arts. 876 e seguintes do Código Civil:

CAPÍTULO III

Do Pagamento Indevido

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

(...)

CAPÍTULO IV

Do Enriquecimento Sem Causa

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

(...)

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Tais dispositivos estão em vigor e são aplicados pelos tribunais, conforme se depreende dos seguintes julgados:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. IRREGULARIDADE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BOA-FÉ. INDIFERENÇA. 1. Diante do erro, correto o desconto na folha de pagamento, e aqui desinfluente estar de boa-fé ou não a apelante, pois, tratando-se de verba pública, a repetição se impõe e na forma definida pelo artigo 46 da Lei 8.112/90. 2. Não há o que se falar em irrepetibilidade por tratar-se de verba alimentar, pois, na espécie, a apelante tem direito de se alimentar com seus proventos calculados de acordo com a lei, e não pelo que foi pago a maior, o que caracteriza, na verdade, simplesmente, antecipação de verba, que deve ser descontada nos pagamentos futuros. (TJDFT, 20040070011782, citado pelo STF no AI 501758, Min. Cezar Peluso, DJU 25-4-2005)

Assim, o pedido da parte autora não merece prosperar devendo ser julgado improcedente em sua totalidade.

DO DANO MORAL

Subsidiariamente, em atenção ao princípio da eventualidade, em se entendendo a competência deste juízo para a apreciação do pedido em relação aos danos morais, o que se admite por mera suposição, a referida indenização pleiteada é indevida, como a seguir restará demonstrado.

Na petição inicial, a parte autora considera ilegal o ato administrativo de indeferimento de seu benefício previdenciário. Pretende receber indenização, alegando, sem qualquer razão, ter sofrido dano moral em razão da conduta da autarquia, à qual atribui responsabilidade pelo ato praticado.

Entretanto, o INSS, como uma autarquia federal submetida à observância do princípio da legalidade. O que se observa nos autos, é que o indeferimento do benefício teve como fundamento a perícia médica realizada pelo Instituto. Portanto, não se trata de ato arbitrário, realizado sem fundamento jurídico e fático.

Quanto ao dano, este é conceituado como lesão de um bem jurídico e deverá ser indenizado, conforme estabelecem os incisos V e X, do artigo , da Constituição Federal, com a finalidade de restaurar o status quo ante ou, quando não for possível, compensar em forma de pagamento de indenização monetária. Assim, não existe dever de indenizar se não houver dano, se não houver prejuízo, pois toda reparação se efetiva no sentido da restauração do estado anterior à lesão.

O dano tem de ser concreto, real, não mera possibilidade, sendo que cabe ao prejudicado prová-lo.

" A jurisprudência é pacífica no entendimento de que não se pode falar em indenização quando o autor não comprova a existência do dano. "3 (grifo nosso)

É, portanto, imprescindível a prova real e concreta da lesão. Ainda que o dano seja moral, como quer fazer crer a Demandante, este deve ser determinado consoante critério objetivo e provado em concreto.

O dano moral constitui uma lesão de interesses não patrimoniais de pessoa provocada por fato lesivo. Para que haja dano moral indenizável, é preciso que se observem alguns requisitos, como:

3 STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial . 4 ed. Revista dos

Tribunais. São Paulo: 1999

- a diminuição ou destruição do patrimônio: neste caso, seria necessária violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem da Autora, no entanto, o Instituto simplesmente seguiu o procedimento adequado para a concessão do benefício em questão, sem que isso causasse" situação vexatória e constrangedora ", como ela afirma, ou qualquer repercussão pública ou dano;

- efetividade ou certeza do dano: para que houvesse dano moral indenizável, a lesão não poderia ser hipotética ou conjetural, mas real e efetiva, devendo ser demonstrada, através da constatação de um fato e suas repercussões sobre o patrimônio, o que não ocorreu no presente caso, já que não houve qualquer acontecimento concreto que tenha causado dano à parte Autora;

- casualidade: esse requisito refere-se à relação entre o acontecimento (a falta) e o prejuízo causado, que também não se observa no caso do Demandante, pois sequer houve dano;

- subsistência do dano:

Assim, não estando presente qualquer dos itens acima, não se configura o dano moral e, portanto não há que se falar em indenização, posto que esta visa a atenuar as conseqüências de um prejuízo sofrido (ainda que este não possa ser avaliado economicamente), o que pressupõe a existência do dano.

Diante de todo o exposto, é de rigor a rejeição do pedido já que não logrou o autor demonstrar a conduta lesiva, a existência de um dano e o nexo de causalidade entre ambos.

POR CAUTELA

Na hipótese de procedência do pedido do demandante, o que se admite apenas por força de argumentação, o INSS requer que:

1) Requer a Autarquia Previdenciária a fixação dos honorários

advocatícios nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, 4º, inciso II e § 5º do Novo Código de Processo Civil, observando-se ainda as parcelas devidas até a data da sentença, excluindo as vincendas, a teor do disposto na Sumula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

2) A aplicação da correção monetária seja feita com a incidência

dos índices legalmente previstos, a contar do ajuizamento da ação (Súmula n. 148 do egrégio Superior Tribunal de Justiça).

3) Reconheça-se que o INSS é isento do pagamento de custas

judiciais, por força do § 1º do artigo da Lei n. 8.620/93.

4) Os juros de mora tão-somente incidam a partir da data da

citação válida (Súmula n. 204 do colendo Superior Tribunal de Justiça), no importe de

6% aa (Inovação da Lei 11960/2009. Índices da caderneta de poupança. Aplicação aos processos em curso. Incidência imediata da norma processual).

Convém aduzir que o valor dos juros de mora e da correção monetária sofreu relevante alteração com o advento da Lei 11.960/2009, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, independentemente da natureza da demanda contra o Poder Público:

" Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." (grifos do Réu)

Ou seja, a partir de 29.06.2009 , data da vigência do novel diploma, incidirão os índices oficiais de remuneração e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, vez que os baixos índices inflacionários não mais justificam a utilização de 1% de juros de mora, ainda acrescido de índice de correção monetária (INPC), ou então da taxa SELIC.

Aliás, este novo regramento aplicar-se-á mesmo às ações judiciais intentadas antes da nova Lei, conforme já decidiu o STF no julgamento do RE 559.445, de 26.05.2009, em caso análogo:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA. 1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes . 2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso. 3. Agravo regimental improvido."

Nesse sentido, passagem do voto da Ministra Ellen Gracie:

"Quanto à alegada retroatividade da MP 2.180-35, melhor sorte não socorre à parte agravante, pois de retroatividade não se trata, sim de incidência imediata da lei processual sob a tutela do princípio processual tempus regit actum , de forma a não atingir situações jurídico-processuais consolidadas pelo regime anterior, mas alcançando os processos pendentes que se regem pela lei nova".

Pelo exposto, em caso de eventual condenação, deverá ser observado o regramento suso descrito, a contar de 29.06.2009.

DO PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente procedentes os pedidos constantes na exordial, o que se admite tão somente por força de argumentação, eis que a decisão estaria contrariando dispositivo de lei federal e o principio constitucional da separação de poderes, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para futura interposição de Recurso Especial, segundo o permissivo constitucional previsto na alínea a, do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal, bem como de Recurso Extraordinário. A matéria fica, portanto, desde logo, prequestionada para fins recursais.

DO PEDIDO

Pelo exposto, o Instituto Nacional do Seguro Social requer sejam os pedidos julgados totalmente improcedentes (art. 487, inc. I, segunda parte, do CPC), com a condenação do autor nas custas e honorários advocatícios e que da sentença conste expressamente menção aos dispositivos legais e constitucionais para fins de prequestionamento.

Pretende o réu provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a juntada de documentos que vierem a ser obtidos.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 17 de agosto de 2017.

IZABELLA L. P. G. COCCARO

Procuradora Federal

Matrícula nº 1.480.491

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