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22 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade de Plantec Distribuidora de Produtos e Telecomunicações e Informatica

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE INFORMÁTICA LTDA., devidamente qualificada nos autos em epígrafe, através de sua procuradora que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO anexas, requerendo sejam apensadas aos autos, para os devidos efeitos.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Sorocaba, 10 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Fazenda Nacional

Recorrida: Nomee Informática Ltda

Origem: 24a Vara Cível da Subseção Judiciária da Capital/SP

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,

I. DA TEMPESTIVIDADE

A recorrida fora intimada para apresentar Contrarrazões em 26/06/2019, e, consoante o prazo legal de 15 (quinze) dias úteis para tanto, este expirar-se-á em 17/07/2019. Logo, é perfeitamente tempestiva a presente contrarrazões em Recurso Extraordinário.

II. SINOPSE PROCESSUAL

Trata-se de Mandado de Segurança em que a impetrante, ora contrarrazoante, requereu o afastamento da cobrança do PIS e da COFINS, cuja a base cálculo havia a inclusão de valores relativos ao ICMS, bem como a compensação desses débitos dos últimos 5 (cinco) anos.

O juíz a quo julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu a segurança para autorizar a compensação desses valores apenas no período entre 03/09/2010 a 31/12/2014.

Por este motivo, a União Federal interpôs Recurso de Apelação objetivando a reforma da decisão, requerendo em preliminar, a suspensão do trâmite processual até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no RE 00.000 OAB/UF. No mérito, requereu o reconhecimento da constitucional e legal inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

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Da mesma forma, a Contrarrazoante também interpôs Recurso de Apelação, requerendo a parcial reforma da sentença, pleiteando a observância o quanto decidido no RE 00.000 OAB/UF, julgado sob o rito da repercussão geral, afirmando indevida a cobrança também a partir de 01/01/2015.

Ao final, o tribunal deu provimento á Apelação da contrarrazoante e negou provimento ao Recurso de Apelação da União Federal.

Insistente, porém sem base jurisprudencial e doutrinária, a recorrente interpôs Recurso extraordinário, cujo trâmite deverá ser obstado consoante o que se expõe adiante.

Nessa linha, conforme adiante se demonstrará, mostra-se incensurável a decisão prolatada.

III. PRELIMINARMENTE

Desnecessário o Sobrestamento do Feito

Aplicação imediata do RE n. 00.000 OAB/UF

O cálculo do PIS e da COFINS, entendendo-se receita ou faturamento, está inserto o valor do ICMS, sendo a inclusão deste referido tributo totalmente inconstitucional e ilegal.

Em suas razões de Recurso Extraordinário, a recorrente requer o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração opostos pela Endereço/PR, fundamento esse, não aplicável no todo.

Essa inconstitucionalidade e ilegalidade fora reconhecida pelo STF, em sede de repercussão geral, no RE 574.706, através do julgamento proferido em 15/03/2017.

Além disso, fora proferida decisão dando provimento ao recurso extraordinário do contribuinte, nos termos que seguem:

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"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (RE 574706/PR, publicado no DJ em 02/10/2017 - Rel Ministra Carmem Lúcia., Apel. - STF). (grifo nosso)

Assim, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS consiste em um precedente de observância obrigatória , nos termos do art. 1.030, I, a do Código Processo Civil, abaixo transcrito:

"Art. 1030.

Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I - negar seguimento :

(...)

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão gera l" (grifou-se)

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Além disso, ainda que a União tenha oposto Embargos de Declaração no RE 00.000 OAB/UF, este não foi atribuído efeito suspensivo. Dessa forma, a decisão deste julgado possui a imediata aplicabilidade.

Portanto, não há que se falar em sobrestamento do feito, visto que a tese firmada em sede de repercussão geral deve ser aplicada aos processos que tramitam, sob a mesma causa de pedir, sendo assim, totalmente aplicável de imediato o RE 00.000 OAB/UFcomo paradigma ao presente caso.

IV. DO MÉRITO

Da Exclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS

A Contrarrazoante é pessoa jurídica de direito privado, estando regularmente constituída e sujeita, em função de suas atividades, ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS, tributos esses arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, incidentes sobre o valor mensal de seu faturamento, conforme disposto nos artigos 195, inciso I e 239 da Constituição Federal, Lei Complementar nº 07/70 e Lei Complementar nº 70/91.

Ao fim de 1998, sobreveio a Lei nº 9.718/98, que alterou substancialmente a base de cálculo das referidas contribuições do PIS e da COFINS, sendo também majorada a alíquota desta última contribuição, em total ofensa e desrespeito à Constituição Federal de 1988.

Não obstante a significativa modificação na estrutura das contribuições sociais promovida pela Emenda Constitucional de nº 20/98, que passou a conferir competência para que o legislador ordinário viesse a gravar a totalidade das receitas da pessoa jurídica para promover o financiamento da seguridade social, o vício de origem que macula a lei nº 9.718/98, no sentido do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, não restou convalidado.

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Ato contínuo, em 18 de maio de 2005, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 346.084-6, em Sessão Plenária, declarou a inconstitucionalidade do artigo , § 1º da Lei nº 9.718/98.

Ainda assim, restou indevida a tributação pretendida por essa legislação, no que se refere à ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Posteriormente, com a edição da Medida Provisória nº 66, convertida na Lei nº 10.637/2002, e da Medida Provisória nº 135, convertida na Lei nº 10.833/2003, o Poder Executivo, cumprindo o objetivo de desonerar a carga tributária incidente sobre a cadeia produtiva e, em decorrência, o chamado Custo Brasil, extinguiu a cumulatividade (efeito cascata) das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento, instituindo o denominado regime "não-cumulativo" para o PIS e para a COFINS, aplicável para determinadas empresas e atividades empresariais.

Feito essa breve incursão na história legislativa, cumpre ressaltar que a Contrarrazoante, ao realizar sua atividade empresarial e efetuar a apuração das contribuições federais devidas, mensalmente, vê-se obrigada a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ICMS destacados nas notas fiscais por ela emitidas.

A cobrança das contribuições ao PIS e à COFINS, incluindo-se na respectiva base de cálculo os valores relativos ao ICMS discriminados nas notas fiscais, é flagrantemente inconstitucional e ilegal. Tal exação, na forma como realizada, viola o direito da Contrarrazoante, previsto nos artigos 145, § 1º; artigo 149, caput, e artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, todos da Constituição Federal de 1988, e no artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, conforme julgamento realizado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, aquela Corte corrigiu a distorção legislativa e declarou ser inconstitucional a inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS , conforme ementa abaixo transcrita:

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"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento ."

(RE nº 00.000 OAB/UF, Rel Mininstro Marco Aurélio, DJe 16/12/2014)

Por meio da presente ação, portanto, pretende-se demonstrar a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.

De outro lado, tendo a Contrarrazoante efetuado o recolhimento das mencionadas contribuições nos termos das normas ora impugnadas (conforme documentos ora juntados), resta configurado o indébito tributário, que poderá ser aproveitado por meio de compensação com débitos vincendos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, necessitando a Contrarrazoante também para esse fim de proteção judicial que lhe assegure tal compensação, sem as ilegais exigências contidas na IN/SRF nº 600/2005, ou outras normas futuras que a venham substituir mantendo seus mesmos vícios, como a seguir se demonstrará.

IV.1 RE nº 00.000 OAB/UF- Inconstitucionalidade Reconhecida

A discussão no âmbito do Poder Judiciário acerca desta inconstitucional forma de tributação do PIS/COFINS (incluir o ICMS em sua base de cálculo) estava há tempos aguardando o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

No Recurso Extraordinário acima epigrafado, a Corte Constitucional declarou expressamente que o ICMS integrando a Base de Cálculo do PIS e da COFINS afronta a Constituição Federal. Destarte, como a decisão a ser proclamada é inter partes e a União continua a efetuar a inconstitucional inserção do ICMS na base de cálculo das Contribuições acima descritas, resta flagrante a violação ao direito desta Contrarrazoante.

Vejamos!

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IV.2 Dos Dispositivos Legais ora Combatidos

Inicialmente, esclarece a Contrarrazoante que é inconstitucional e ilegal a inclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo para apuração e recolhimento das contribuições ao PIS e ao COFINS, nos termos exigidos pelas Leis nºs 9718/98, 10.637/02 e 10.833/03 a teor do disposto pelo STF nos autos nº 00.000 OAB/UF.

Antes de se discutir o mérito propriamente dito da questão, deve-se identificar os dispositivos legais questionados. Nesse sentido, repise-se que a contribuição do PIS foi criada inicialmente pela Lei Complementar nº 07/70 e da COFINS pela Lei Complementar nº 70/91, ambas originalmente incidentes sobre o faturamento das pessoas jurídicas contribuintes.

Posteriormente, sobreveio a Lei nº 9.718/98, que alterou a base de cálculo das referidas contribuições do PIS e da COFINS, sendo também majorada a alíquota desta última contribuição, fazendo com que tais tributos incidissem sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil.

Dispõe os artigos e , § 1º da Lei nº 9.718/98, in verbis :

Art. 2º - As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta lei.

Art. 3º - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º - Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Grifo nosso)

Mais recentemente, com a Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, a qual foi convertida na Lei nº 10.637/02 e Medida Provisória nº 135, de 30 de Outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833/03, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro uma nova

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sistemática de apuração das contribuições do PIS e da COFINS, sendo denominado pelo legislador de regime "não-cumulativo".

Dispõe referida legislação, basicamente idêntica em relação aos respectivos tributos:

Lei nº 10.632/02

Art. 1º - A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º - Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º - A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (grifamos)

Lei nº 10.833/03

Art. 1º - A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º - Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º - A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (grifamos).

Dessa forma, com base na legislação mencionada, a Contrarrazoante é obrigada a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de ICMS destacados nas notas fiscais por ela emitidas. Até porque, no valor das vendas realizadas, que serve como base para a tributação do PIS e da COFINS, está incluindo o montante de ICMS.

Referida exigência, repita-se, é inconstitucional e ilegal, tendo em vista que o valor relativo ao ICMS não é receita ou faturamento e, portanto, não deve servir de base tributável das aludidas contribuições sociais - Vide RE nº 00.000 OAB/UFjá julgado pelo STF e favorável aos contribuintes.

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IV.3 Violação ao conceito de faturamento (e ao princípio da capacidade

contributiva) conforme previsto nos artigos 145, § 1º, 149 e 195 da Constituição Federal de 1988 e no artigo 110 do Código Tributário Nacional.

O direito da Contrarrazoante está previsto nos artigos 145, § 1º, 149 e 195, inciso I, alínea ‘b’, todos da Constituição Federal de 1988, já com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 20/98. Esses artigos determinam a competência da União Federal para a instituição das contribuições em discussão e o suporte constitucional de criação desses tributos, tendo como base de cálculo o faturamento das empresas (posteriormente também sobre receita, de acordo com a Emenda Constitucional nº 20/98), devendo ser tributada única e efetivamente a sua riqueza produzida, sendo respeitada a sua capacidade contributiva.

Nesse sentido, dispõe os referidos artigos constitucionais, "in verbis":

"Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...)

§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultando à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". (grifamos)

"Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e II, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo".

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento ; (grifamos)

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Como ressaltado anteriormente, as contribuições do PIS e da COFINS incidiam historicamente sobre o valor do faturamento da pessoa jurídica. Segundo a legislação do PIS, faturamento era considerado como"a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia"(artigo da Lei nº 9.715/98). Segundo legislação que rege a COFINS, faturamento era tido como" a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza "(artigo da Lei Complementar nº 70/91).

Com a edição da Lei nº 9.718/98, o legislador instituiu a cobrança do PIS e da COFINS com base na totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, antes da edição e previsão contida na Emenda Constitucional nº 20/98. Dessa forma, referida exigência foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) 1 .

E, recentemente, com a edição da legislação que estabeleceu o regime"não- cumulativo"para a cobrança das contribuições sociais em tela, quais sejam as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, repetindo o mesmo conceito da base tributável anteriormente fixada, este entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil.

Entretanto, quer seja como faturamento (receita de venda de bens ou prestação de serviços - conceito definido no direito privado, de acordo com a legislação comercial) 2 , quer seja como receita (totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil) 3 , a questão principal se resume no fato de os valores relativos ao ICMS não poderem servir de base de cálculo para incidência das contribuições do PIS e da COFINS devidas mensalmente pela Contrarrazoante.

O valor relativo ao ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) não é receita e nem faturamento. Trata-se de um custo da empresa, cujo imposto inclusive

1 STF, Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, Plenário, Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006

2 Decreto-Lei nº 2.397/87 e STF, RE nº 150.764-1/PE e ADC nº 1/DF

3 Leis nº 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03

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integra sua própria base de cálculo 4 , na forma da legislação vigente e dos princípios e regras contábeis que deverão ser levados em consideração na formação e apuração do cálculo do tributo devido 5 . Deve-se registrar a receita bruta de vendas da empresa pelo seu valor total, inclusive o ICMS; e o ICMS contido nas vendas deve ser contabilizado como dedução da receita bruta. Ou seja, a receita líquida já deve figurar sem o ICMS. Portanto, o ICMS é uma despesa do contribuinte que não pode ser classificada como receita ou faturamento, para fins de incidência das contribuições do PIS e da COFINS.

Esse ônus fiscal relativo ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, não podendo servir à incidência do PIS e da COFINS, uma vez que não se caracteriza como riqueza definida pelos artigos 145, § 1º e 195, inciso I, alínea ‘b’, ambos da Constituição Federal de 1988.

Nesse aspecto, esse conceito traçado pela legislação comercial em relação à definição de custo/despesa atinente ao ICMS da Contrarrazoante não pode ser alterado pelo legislador tributário, sob pena de ofensa e afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, in verbis:

"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou delimitar competências tributárias".

O autor Bernardo Ribeiro de Moraes 6 , ao lecionar sobre o conceito de receita, esclarece:

"Quem aufere receita tem seu patrimônio ou a sua riqueza alterada. Para haver receita, a entrada financeira de se integrar ao patrimônio da pessoa. Receita é

4 STF, AI-AgR nº 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Min. Eros Grau, DJ 15.10.2004

5 Lei Complementar nº 87/96 e Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações (FIPECAFI), Atlas, 4a edição,

págs. 180/181.

6 Doutrina e Prática do ISS. Revista dos Tribunais, SP, 1975, pág. 20.

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entrada que, integrando-se ao patrimônio sem quaisquer reservas ou condições, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo positivo. O dinheiro recebido pela venda de um serviço é uma receita, produz enriquecimento do patrimônio da pessoa. Todavia, existem entradas financeiras que não se apresentam como receita, visto que não constituem fatos modificativos do patrimônio: recebimento de depósitos recolhidos"

Geraldo Ataliba 7 , por sua vez, nos ensina:

"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres da entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe".

Nesse sentido, confiram-se os votos proferidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão, no julgamento da cobrança do extinto FINSOCIAL 8 , contribuição exigida das empresas comerciais, in verbis :

"Quando cuidamos semanas atrás, no RE nº 150.755, do art. 28 da Lei nº 7.738/89 que estendeu às empresas prestadoras de serviços a incidência da mesma contribuição, a referência, naquele dispositivo, à receita bruta , para definir-lhe a base de cálculo, reclamou do Tribunal, para afirmar sua validade, um exercício de interpretação conforme a Constituição, da qual resultou, nos termos do meu voto, adoção do conceito legal de receita bruta do DL 2397/87, que se reputou assimilável à noção de faturamento a que remete o art. 195, I, da Constituição" . Min. Sepúlveda Pertence. (grifo nosso)

"De outra parte, o DL 2397/87, que alterou o DL 1940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta no art. , § 1º, do mencionado diploma legal como a

7 ISS e Base Imponível . Estudos e Pareceres de Direito Tributário. RT/SP, 1978, 1º volume, pág. 81/85 e 91. 8 STF, RE nº 150.764-1/PE, Plenário, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02.04.1993

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receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, conceito esse que coincide com o de faturamento , que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como produto de todas as vendas, não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36)" . Min. Ilmar Galvão. (grifo nosso)

Diante disso, repise-se que ICMS não é faturamento (ou receita), mas sim representa um custo/despesa para a Contrarrazoante. Portanto, a parcela relativa ao ICMS não deve compor a base de cálculo tributável pelo PIS e pela COFINS.

Nessa esteira, oportuna a lição de Ruy Barbosa Nogueira 9 , ao tratar da base de incidência da contribuição do PIS: "A contribuição ao Programa de Integracao Social é calculada sobre o faturamento da empresa, na presunção de que o volume de vendas é o índice indireto de lucratividade ou capacidade econômico-financeira da empresa , de que o empregado, por essa forma, passa a participar. Se a própria empresa não pode sequer se apropriar das parcelas de IPI porque cometerá crime de apropriação indébita, não é crível que pudesse ter o empregado participação indireta, a cargo da empresa, nessa receita da União que jamais é rendimento ou receita da empresa". (grifamos)

No exemplo citado, o autor refere-se à indevida inclusão do IPI na base de cálculo do PIS. No entanto, em razão das mesmas características, igual entendimento deverá ser aplicado ao presente caso, no que se refere à exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS.

Nesse aspecto, o auto José Eduardo Soares de Melo 10 se manifesta da seguinte forma sobre o tema: "... também se encontram nesta situação o ICMS e o IPI, porque não constituem ingressos patrimoniais pela circunstância de simplesmente transitarem pelo caixa do contribuinte, como meros agentes repassadores dos mencionados tributos.".

9 Contribuições Especiais ao Fundo PIS/PASEP . São Paulo, Resenha Tributária, 1977, p. 333.

10 Contribuições Sociais no Sistema Tributário . Ed. Malheiros, p. 147

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Nessa mesma linha, o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, manifestou-se pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, sob o fundamento de que " se alguém fatura ICMS é o Estado, não o vendedor da mercadoria " .

O Ministro Marco Aurélio, no indigitado julgamento, declarou seu voto no sentido de que no caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir- se na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI. Difícil conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a mesma natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal" . (grifo nosso)

Extrai-se, ainda, além do referido voto do Ministro Marco Aurélio o seguinte entendimento:

"Ótica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviço. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz como riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os

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contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo ." (grifamos)

E, por derradeiro, tem-se a seguinte conclusão: "Por tais razões, conheço deste Recurso Extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de Origem julgar parcialmente procedente o pedido formulado na Ação Declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS " . (grifo nosso)

Entendimento de forma diversa da ora exposta, ou seja, ao se incluir o ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições sociais, na forma ora pretendida pela Recorrente, previsto no artigo 145, § 1º da Constituição Federal de 1988, implica em tributação de riqueza não existente ou gerada pela empresa! A capacidade contributiva é o princípio segundo o qual a pessoa física ou jurídica deve contribuir para os gastos ou despesas públicas na mesma medida de sua capacidade e possibilidade econômica.

Segundo nos ensina Ives Gandra da Silva Martins 11 , "a capacidade contributiva diz respeito aos limites de sujeição fiscal a que o patrimônio de um contribuinte está submetido, enquanto a capacidade econômica concerne ao potencial econômico do contribuinte, mesmo que fora da alçada da imposição, como alguém sujeito a diversos sistemas impositivos, que tem capacidade econômica e poderá não ter capacidade contributiva para um dos sistemas tributários ao qual está sujeito".

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN nº 00.000 OAB/UF, corroborou este entendimento:

"A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) -

11 Breves Comentários sobre a Capacidade Contributiva , Revista Dialética em Direito Tributário, nº 10 - Dialética,

SP, 1996.

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para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar dentro de determinado período, a mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso) , condicionando-se, ainda, à aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, a observância pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder-Público." (Grifa-se)

Esclareça-se que, apesar de o artigo 145, § 1º da Constituição Federal de 1988, fazer menção aos impostos, o respeito à capacidade contributiva do contribuinte também se aplica às contribuições sociais, até porque elas incidem sobre fatos econômicos relevantes, no caso dos autos, o faturamento e a receita bruta.

Diante dessas considerações, deverá ser reconhecido o direito do contribuinte, sendo excluídos os valores de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS da Contrarrazoante, com a recuperação do indébito tributário relativo ao período pretérito, bem como sendo afastada a indevida tributação em relação as suas operações futuras em razão da violação ao direito da empresa, previstos nos artigos 145, § 1º, 149 e 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal de 1988, e do artigo 110 do Código Tributário Nacional.

V. CONCLUSÃO e PEDIDO

Diante do sobejamente explanado, extrai-se que o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal, devendo ser mantido in totum a decisão recorrida, por estar em plena consonância com o RE n. 00.000 OAB/UF, julgado em sede de repercussão geral. Nesse sentido, requer seja inadmitido o Recurso Extraordinario com fulcro no artigo 1.030, I, a do Código de Processo Civil.

Nesses termos,

Pede Deferimento.

Sorocaba, 10 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF