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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0007

Petição - Ação Adicional de Insalubridade contra Bk Brasil Operação e Assessoria a Restaurantes

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MERITÍSSIMO JUÍZO DA 07a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO GRANDE DO SUL

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE ASSESSORIA A RESTAURANTES S.A. , parte já qualificada nos autos supra, vem com acato e respeito devidos à presença de Vossa Excelência, através de seus advogados devidamente constituídos, com endereço profissional na Endereçoº andar, Gleba Palhano, Londrina/PR, local onde recebem intimações e notificações em geral, nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, movida por Nome, também já devidamente qualificada, apresentar, tempestivamente

CONTESTAÇÃO

Nos moldes do artigo 847, parágrafo único da CLT, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DAS PUBLICAÇÕES

Requer que todas as publicações sejam realizadas em nome dos advogados Nome- 00.000 OAB/UFe Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

PRELIMINAR DE MÉRITO

De plano ficam contestadas todas as alegações da parte autora contrárias a este peça contestatória por serem inverídicas e ferirem o princípio da primazia da realidade, conforme se demonstrará nos itens abaixo. Assim como restam impugnados todos os documentos controversos anexados pela autora.

DOS TERMOS GERAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

A parte autora foi contratada em 08/06/2017, para exercer a função de ATENDENTE. Na data de 01/08/2017 passou a exercer a função de ATENDENTE FECHADOR, e, em 01/07/2018, passou a exercer a função de INSTRUTOR.

Outrossim, cumpre ressaltar que a parte autora, no momento de sua contratação, assinou o "Contrato de Trabalho", concordando expressamente com: (i) o valor da sua remuneração; (ii) as atividades que seriam desempenhados ; (iii) o horário de trabalho; (iv) o regime de prorrogação e compensação de horas trabalhadas; (v) a conversão do contrato de experiência em contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Desta feita, a Reclamada impugna, desde já, todas as informações constantes na exordial que sejam contrárias à presente defesa e aos documentos que a acompanham.

DO MÉRITO

DO DESVIO/ACÚMULO DE FUNÇÃO

Alega o autor ter sido contratado para exercer a função de atendente, todavia, executa funções diversas, tais como a de instrutor, limpeza de esgoto, fossas e ralos de banheiro coletivo, razão pela qual pugna a condenação da Reclamada no pagamento de um plus salarial pelo desvio de funções.

No entanto, melhor sorte não acompanha a Reclamante.

A Autora foi contratada para exercer a função de atendente, cujas atribuições são: atendimento ao cliente, operar o caixa, preparar lanches, batata fritas, bebidas e sobremesas, realizar a limpeza e higienização de equipamentos, pisos, cadeiras, mesas e instalações da lanchonete e arredores e demais atividades pertinentes ao cargo, conforme depreende-se da Descrição de cargos anexa.

Ao se promovido para a função de Atendente Fechador, cuja função consiste nas atribuições supracitadas, somada tão somente a atividade de fechamento da loja ao fim do expediente. Tal promoção ocorreu na data de 01/08/2017, e o Reclamante percebeu aumento salarial adequado.

Na data de 01/07/2018, o Obreiro foi então promovido à função de Instrutor, cujas atribuições consistem no: treinamento da equipe; operação das estações; cumprimento das exigências de segurança alimentar; cumprimento dos procedimentos da operação.

Da mesma forma, ao se promovido, o Reclamante foi cientificado de suas atribuições, e expressou consentimento, bem como recebeu aumento salarial .

Até o presente momento o Reclamante exerce tais funções, uma vez que o contrato de trabalho, objeto da presente Reclamação, encontra-se em plena vigência.

Quando da contratação e sucessivas promoções, a Autora sempre tomou ciência de todas as atividades e funções inerentes aos cargos de que iria ocupar, prestando sua concordância.

Em contrapartida de suas alegações, cabe informar que a Reclamante jamais realizou funções desviadas e sequer cumuladas. Suas funções e períodos laborais encontram-se devidamente descritos em sua ficha de registro, ora anexada.

Contesta-se veementemente as alegações trazidas na exordial, de que o Autor realizava limpeza de esgoto, fossas e ralos de banheiro coletivo, uma vez que não fazem ou já fizeram parte de sua rotina de trabalho.

Quanto ao acúmulo da função de Instrutor, conforme já exposto, jamais ocorreu, tendo em vista que o Reclamante só passou a exercer as atribuições de tal cargo quando de sua promoção, sendo que, neste evento, percebeu aumento salarial . No período anterior a tal promoção, o Reclamante jamais exerceu as funções atribuídas ao cargo de Instrutor.

Em prosseguimento, é certo que, para que fique caracterizado o acúmulo ou desvio de função, a atividade exercida pelo trabalhador, além da atividade principal, deve ser incompatível com o contrato de trabalho firmado entre as partes, de forma que se constate o flagrante prejuízo ao trabalhador, pelo desempenho efetivo das funções diferenciadas, ou, ainda, hipótese de alteração contratual lesiva, o que não ocorreu no presente caso.

Cumpre salientar que ônus probante é da Reclamante, do qual não se desincumbirá.

Ademais, na eventualidade de ficar caracterizado o desempenho da nova função em detrimento à antiga, isso, por si só, não caracteriza desvio de funções, a teor do disposto no artigo 456, parágrafo único da CLT, abaixo reproduzido:

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender- se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Na eventualidade de vir a ser reconhecido em Juízo que a Reclamante efetivamente fazia as tarefas noticiadas na inicial, o que se cogita apenas por sabor ao argumento, por certo estão dentro do jus variandi do empregador, presumindo-se que a obreira se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, fulcro art. 456, parágrafo único da CLT.

A legislação é imperiosa quanto ao afastamento do acúmulo de função em relação a eventuais atividades que estejam ligadas a função principal, não sendo, por óbvio, devida nenhuma verba quando de tais situações.

Por último, na remotíssima hipótese de restar comprovado acúmulo de função, o que se admite apenas para argumentar, deverá esta comprovar, também, que tais atividades ocorriam em caráter não-eventual.

Nunca é demais lembrar que a prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações da carteira profissional ou pelo instrumento escrito e suprida por todos os meios de prova admitidos no direito.

Assim, contesta-se especificamente as alegações da parte Autora, de que laborava em funções cumuladas.

Por todo o acima exposto, requer a IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados em sede de exordial quanto ao acúmulo de função, visto que indevidos. Improcedente o principal, improcedentes os acessórios.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Aduz a parte autora que laborava em condições insalubres pela exposição a agentes químicos e biológicos, tendo em vista que estaria em contato direto com agentes

biológicos nocivos à saúde ao exercer suas supostas funções, limpador de esgoto e canalização de fezes humanas .

Melhor sorte não acompanha a autora.

O setor onde a Reclamante trabalhava não era insalubre. As atividades desenvolvidas pela parte autora jamais foram insalubres, conforme será amplamente demonstrando em ocasião de perícia técnica, e consoante já fora extensamente concluído em trabalhos periciais anteriormente realizados na Reclamada.

Conforme já exposto, a Reclamante jamais exerceu as atividades alegadas. Nenhuma das funções exercidas pelo Reclamante ao longo de seu contrato de trabalho abrangem as atividades de limpeza de esgoto, fossas ou banheiros, sendo certo que o Reclamante nunca entrou em contato com fezes humanas em razão do exercício de suas funções ou por exigência desta Reclamada.

Não há, ainda, que se falar em exposição da Autora à agentes químicos insalubres pela utilização de produtos tóxicos de limpeza, uma vez que, conforme já exposto, tal atividade não era exercida pela reclamante .

Em contrapartida do que alega a Reclamante, ninguém, seja a Reclamante ou qualquer outro funcionário nos cargos exercidos por ela, precisava realizar a limpeza de esgoto, fossas ou banheiros.

As funções inerentes ao cargo de Atendente e Instrutor encontram-se devidamente descritos na Ficha descritiva de cargos anexa:

Figura 1 - Descrição das atividades de Atendente

Figura 2 - Descrição das atividades de Instrutor

Veja Excelência, que a Autora, em todos os cargos que já exerceu, nunca possuiu as atribuições por ela narrada.

Ademais, todo empregado que inicia suas atividades junto à Reclamada recebe treinamento adequado pertinente à função que irá executar, bem como Equipamentos de Proteção Individual e Coletivos justamente para elidir qualquer agente nocivo à saúde, tudo de acordo com o que prevê a NR -15 e demais normas de segurança do trabalho, saúde e meio ambiente.

Assim sendo, ao contrário do que restou alegado pela Reclamante, a mesma não estava exposta a agentes insalutíferos. Sobretudo pelo fato de que há utilização de equipamento de proteção individual adequada.

Assim dispõe o artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho:

"Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos ."

Outrossim, na distante eventualidade de ser identificado o contato com qualquer agente insalubre, o que se supõe tão somente para fins argumentativos, deve-se levar em conta a frequência e tempo de exposição ao agente, bem como as condições do agente, de modo que o contato eventual não pode ser caracterizado como atividade insalubre.

Se algum contato houvesse, é certo que a alegada atividade da Reclamante não pode ser sequer comparada àquelas previstas no anexo 14 da NR 15, posto que este é claro ao reconhecer que o contato com o agente insalubre, para caracterização da insalubridade, deve ser PERMANENTE, o que não OCORRIA , senão vejamos:

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, EM CONTATO PERMANENTE COM : pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização). (Trecho do anexo 14 da NR 15)

Assim, ainda que restasse caracterizado o caráter insalubre da atividade, tais atividades eram exercidas eventualmente, não caracterizando atividade insalubre conforme entendimento jurisprudencial pátrio:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO EVENTUAL COM AGENTE INSALUBRE. INDEVIDO. O contato eventual com o agente insalubre não gera o direito ao adicional de insalubridade. Apenas o contato permanente, ainda que intermitente, é capaz de gerar o empregado o direito a este adicional de remuneração.

Ainda, em razão das atividades desenvolvidas pela parte Autora não estarem previstas no anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, que classifica como insalubres em grau máximo as "atividades que envolvem agentes biológicos" em "esgotos (galerias e tanques) e lixo urbano (coleta e industrialização)", é indevido o adicional de insalubridade.

O mesmo é disposto na Súmula nº 448 do TST, a qual o Reclamante pleiteia aplicação no caso em tela:

Súmula nº 448 do TST - ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho ."

Sendo assim, não merece prosperar o pedido da parte autora de adicional de insalubridade.

Ad cautelam , se houver condenação quanto ao postulado, esse D. Juízo deverá tomar como base a redação da Súmula nº 228 do E. TST, que passou a ser a seguinte:

SÚMULA 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Para efeito de fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, haverá de ser observado que a aplicação da Súmula Vinculante nº 4 do E. STF para o fim específico de base de cálculo em questão, esta foi alvo de diversas discussões, ao final das quais se decidiu que, não havendo previsão contratual ou normativa a respeito da matéria, haverá de se manter como base de cálculo do adicional aqui discutido o salário mínimo.

O STF suspendeu os efeitos de sentença proferida pelo Judiciário Trabalhista que utilizou como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário contratual do empregado, violando a Sumula Vinculante nº 4 do E. STF.

Ao deferir a liminar, o ministro Ayres Brito referiu-se ao"vácuo legislativo"existente em relação ao tema, situação também verificada pelo STF, ao editar a Súmula Vinculante, o que levou os Ministros a firmarem entendimento de que, embora a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem do empregado seja inconstitucional, a prática deve persistir até que haja alteração legislativa.

Percebe-se, assim, que no caso dos autos não há como adotar outra base de cálculo que não o salário mínimo, caso se entenda devido o adicional de insalubridade.

Ademais, no longínquo caso de reconhecimento da exposição da Reclamante aos agentes insalubres químicos e biológicos, não pode o adicional de insalubridade recair de forma cumulativa sobre os dois agentes insalubres, conforme pretende a Autora, por evidente afronta ao artigo 192 da CLT.

Outrossim, a NR 15 que regulamenta as atividades e operações insalubres preconiza que, em havendo incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, vendando a percepção cumulativa.

Neste sentido é o amplo entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES INSALUBRES DIVERSOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Discute-se, no caso, a possibilidade de recebimento cumulado de adicionais de insalubridade em graus médio e máximo, em razão da exposição do trabalhador a diversos agentes insalubres. O Tribunal Regional, concluiu que, pelo fato de o trabalhador estar submetido a agentes insalubres diversos, tem direito à percepção cumulada de adicionais, notadamente do adicional de insalubridade em grau médio, pela exposição a ruído, e em grau máximo, pela exposição a agentes químicos. Contudo, a jurisprudência do TST é pacífica quanto à impossibilidade do pagamento cumulado de adicionais de insalubridade. Nesse cenário, conclui-se que o Tribunal Regional, ao deferir a cumulação de adicionais de insalubridade em graus médio e máximo, ainda que decorrentes de exposição a agentes insalubres distintos, violou o artigo 193, § 2º, da CLT. Julgados do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR:

103934920145150034, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 24/10/2018, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES INSALUBRES DIVERSOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Discute-se, no caso, a possibilidade de recebimento cumulado de adicionais de insalubridade em graus médio e máximo, em razão da exposição do trabalhador a diversos agentes insalubres. O Tribunal Regional, realizando uma interpretação sistemática de dispositivos legais e em face do que dispõe a Convenção 155 da OIT, concluiu que, pelo fato de o trabalhador estar submetido a agentes insalubres diversos, tem direito à percepção cumulada de adicionais, notadamente do adicional de insalubridade em grau médio, pela exposição a ruído e calor, e em grau máximo, pela exposição ao cádmio. Contudo, a jurisprudência do TST é pacífica quanto à impossibilidade do pagamento cumulado de adicionais de insalubridade. Nesse cenário, conclui-se que o Tribunal Regional, ao deferir a cumulação de adicionais de insalubridade em graus médio e máximo, ainda que decorrentes de exposição a agentes insalubres distintos, violou o artigo 193, § 2º, da CLT. Julgados do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 40149720145120027, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/02/2017, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2017)

Sendo assim, em contrapartida das pretensões da Autora, no caso de reconhecimento da exposição da Reclamante à agentes insalubres diversos, deve o adicional de insalubridade recair apenas uma vez sobre o fator mais elevado, de forma não cumulativa

De toda sorte, conforme preceitua o artigo 195 da CLT, para que seja caracterizado o trabalho insalubre é necessária a realização de perícia técnica, inclusive para apuração do grau de exposição, que deverá ser feita às expensas da reclamante.

Diante da eminente sucumbência da parte autora, deverá a mesma arcar com os honorários periciais.

Ante todo o exposto, seguindo o acessório a sorte do principal, sendo este indevido não há que se falar em reflexos, devendo ser o pleito julgado improcedente .

DA JORNADA DE TRABALHO

DA JORNADA DE TRABALHO CUMPRIDA - DA JORNADA EVENTUALMENTE EXTRAORDINÁRIA.

Alega o autor que realiza jornada de trabalho compreendida no horário das 14h00min às 22h20min, sem folgas e intervalos ou percepção de pagamento pelas horas extras.

Pugna pela condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras, bem como seus respectivos reflexos.

MELHOR SORTE NÃO ACOMPANHA O RECLAMANTE.

Primeiramente, cumpre, novamente, consignar os cargos e períodos de labor do Reclamante:

Impugna-se especificamente a jornada de trabalho suscitada pelo autor em exordial. Consoante ficha de registro, e demais documentos carreados aos autos, o autor laborou nos seguintes horários:

Primeiramente, cabe ressaltar que, em momento algum, a Reclamante alega ter deixado de anotar corretamente seus horários de entrada e saída por meio de cartões-ponto, não havendo pedido ou motivo algum para que sequer se considere a invalidação destes.

Observa-se dos documentos trazidos aos autos que o Reclamante sempre usufruiu dos intervalos legais, bem como, quando da EVENTUAL realização de horas extraordinárias pelo obreira, estas eram corretamente contraprestadas ou compensadas.

Nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 373, I, do CPC, compete à Reclamante a prova da jornada alegada em exordial, ônus do qual não se desincumbiu.

Sendo assim, requer a improcedência dos pedidos formulados em exordial, visto que indevidos.

De mesma forma não há que se falar em eventual integração para reflexos, tendo em vista que o labor em horário extraordinário era excepcional e eventual.

É o que se requer.

DO INTERVALO INTERJORNADA E INTRAJORNADA

Aduz o autor jamais ter usufruído dos intervalos legais .

Completamente sem razão o autor!

Do relato da exordial, observa-se que o autor produz narrativa demasiadamente genérica, haja vista que sequer indica quando ou em quais supostos períodos teria usufruído a menor de intervalo interjornada, limitando-se a alegar que nunca usufruiu destes.

O obreiro sempre gozou corretamente de onze horas de intervalo entre uma jornada e outra, conforme verifica-se indubitavelmente dos documentos trazidos aos autos, principalmente dos controles de registro, e consoante restará comprovado em ocasião de prova testemunhal.

Restam impugnadas todas as alegações contidas na peça de ingresso acerca da duração da jornada de trabalho do Reclamante, por subjetivas, falaciosas e incapazes de refletirem a realizada, sendo certo que à luz do que o artigo 818 da CLT, incumbe a Reclamante a prova do alegado.

Porém, tão somente em atenção ao princípio da eventualidade, cumpre ressaltar que em caso de condenação desta Reclamada ao pagamento de intervalo intrajornada, o mesmo deve recair apenas e somente sobre o intervalo suprimido, nos termos do artigo 71, § 4º, consoante abaixo se reproduz:

Art. 71. [...]

§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Consoante o exposto, requer a IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados em sede de exordial, visto que indevidos.

IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Sustenta a parte autora ser beneficiária da Justiça Gratuita, afirmando em inicial ser pessoa hipossuficiente, não possuindo recursos para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Inicialmente, importante frisar que a Lei 1060/50, foi alterada pela Lei 13.105/2015 (NCPC), art. 98 e seguintes, que passa a regular os pedidos de gratuidade da Justiça.

A parte ré impugna o pedido nos termos do art. 100 do atual CPC, por não estarem presentes os requisitos de hipossuficiência, não podendo ser presumida quando contestada pela parte.

Por outro lado, ad argumentando tantum, eventual concessão do benefício da gratuidade NÃO DEVE SER COMPREENDIDO COMO ISENÇÃO, sendo certo que o deferimento,"não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.", conforme disposição expressa do § 2º do art. 98 do CPC em vigor.

Ainda assim, por ser temporário, pode este Juízo fixar a gratuidade apenas em relação a algum ato processual, ou mesmo na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar. O destaque é do § 5º do art. 98 do CPC em vigor, cujo destaque é imperioso.

Nestes termos é o que se requer.

DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE PAGAMENTO

Na remota hipótese de deferimento de verbas salariais ao Reclamante, a liquidação da sentença, quanto à referida questão previdenciária deve ser realizada com base na metodologia de cálculo consistente em uma microssimulação , realizada para cada contribuinte, utilizando-se como fontes de informação os valores declarados na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF) e Guia da Previdência Social (GPS), conforme documento, em anexo, confeccionado pela Receita Federal ("Estimativa de Renúncia e Metodologia de Cálculo"). Devendo serem compensados os valores já quitados e ora comprovados.

Por cautela, não há que se falar em responsabilização da Reclamada em custear a cota parte da obreira, caberá à empregadora apenas reter o respectivo valor, a culpa do empregador pelo inadimplemento de verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pela contribuição previdenciária que recaia sobre sua cota-parte.

Nesse sentido a jurisprudência majoritária pátria:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA-PARTE DO RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE. Nos termos da Súmula nº 368, II, do TST, o empregador tem a responsabilidade de fazer o recolhimento da contribuição previdenciária, inclusive da parte cabível ao trabalhador, mas não de arcar com os respectivos valores. Isto é, cabe àquele reter do crédito bruto trabalhista a cota previdenciária do empregado e recolhê-la à Previdência Social. Nos termos da O.J. nº 363 da SDI-1 do TST, a culpa do empregador pelo inadimplemento de verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pela contribuição previdenciária que recaia sobre sua cota-parte. (TRT-3 - RO: 00731200904303003 0073100- 35.2009.5.03.0043, Relator: Taisa Maria M. de Lima, Nona Turma, Data de Publicação: 03/03/2010 02/03/2010. DEJT. Página 126.

Assim, caso seja deferida alguma verba em favor do Reclamante, o que se cogita apenas como hipótese, as contribuições previdenciárias de sua cota parte devem ser custeadas pela mesmo e não pela Reclamada.

DA DECADÊNCIA

A Emenda Constitucional nº 45/03 instituiu que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: "a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, ‘a’, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir"- art. 114, VIII da Constituição Federal.

Assim, na fase de execução, a Justiça do Trabalho tem competência e legitimidade para executar os valores devidos a títulos de contribuição previdenciária , tanto da cota patronal (reclamado) quanto da cota do empregado (reclamante), conforme previsão do art. 43 da Lei nº 8.212/91, vejamos:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária , o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Grifou-se)

Contudo, o art. 43 da Lei nº 8.212/91, em seu parágrafo 2º, prevê que o fato gerador da contribuição previdenciária é o momento da prestação de fato do serviço , vejamos o referido dispositivo legal:

Art. 43. [...]

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Grifou-se)

Ocorre que, por diversas vezes, a Justiça do Trabalho executa a cobrança das contribuições sociais no momento em que o direito de cobrar já encontra-se decaído .

Isso porque, o artigo 150, § 4.º do Código Tributário Nacional, é claro ao elencar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contado da ocorrência do fato gerador , para que a autoridade fazendária constitua o crédito tributário através do lançamento por homologação, senão vejamos:

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Endereçohomologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito , salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

O próprio Supremo Tribunal Federal, mediante a Súmula Vinculante nº 8 1 , declarou inconstitucional legislações que tentaram aumentar esse prazo decadencial.

Nesse sentido, é o recente julgado do Tribunal Superior do Trabalho, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS E MULTA DE MORA. FATO GERADOR. NOVA REDAÇÃO DO ART. 43 DA LEI Nº 8.212/91. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS APÓS A ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. Demonstrada possível violação do art. 43, §§ 2º e , da Lei 8.212/91, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS DE MORA E MULTA. FATO GERADOR. NOVA REDAÇÃO DO ART. 43 DA LEI Nº 8.212/91. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS APÓS A ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. Hipótese em que o Tribunal Regional reconhece devido o recolhimento da contribuição previdenciária, decorrente da condenação judicial, com incidência de multa e juros moratórios, a partir do pagamento dos valores oriundos da sentença. Ocorre que, operada alteração dos §§ 2º e do art. 43 da Lei nº 8.212/91, com a nova redação implementada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, restou estabelecida a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, com a incidência dos acréscimos moratórios, a partir da prestação de serviços. Ainda, nos termos dos arts. 150, III, c e 195, § 6º, da CF, deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança das contribuições sociais. Assim, tendo sido a Lei nº 11.941/2009 oriunda da conversão da MP 449/2008, editada em 3/12/2008 e publicada em 4/12/2008, o início da contagem do prazo de noventa dias deve ser feito a partir da publicação da Medida Provisória, considerando-se, para as prestações de serviços ocorridas a partir de 5/3/2009, como fato gerador das contribuições previdenciárias a data do trabalho realizado. Nesse cenário, tendo o contrato de trabalho vigorado após a implementação da alteração legislativa, o recolhimento das contribuições previdenciárias, com a incidência de multa e juros moratórios, será devido desde a data da prestação laboral. Desse modo, reconhecendo o Tribunal Regional que o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre com o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, caracterizada violação do art. art. 43, §§ 2º e , da Lei 8.212/91. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 105702520135120036 , Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 24/06/2015, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015.)

Desse modo, não restam dúvidas de que a Receita Federal do Brasil (RFB) tem o prazo de 5 (cinco) anos para cobrar o contribuinte. Após esse período, eventual débito fiscal do contribuinte torna-se decaído, o que impossibilita sua cobrança, lançamento e autuação pela RFB.

1 São inconstitucionais o parágrafo único do artigo do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46

da Lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário.

Requer, assim, a declaração de decadência das contribuições sociais atingidas pelo lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos da data da prestação dos serviços do colaborador , as quais não poderão integrar o cálculo de liquidação, ao acaso de condenação da Reclamada ao pagamento de parcelas de natureza salarial.

DO IMPOSTO DE RENDA

De igual forma, por cautela, não pode se admitir que seja a Reclamada responsável pelo pagamento do Imposto de Renda que é devido, em verdade, somente por quem recebe os rendimentos. Nesse sentido, é a jurisprudência:

TRT-PR-28-06-2013 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO RECLAMADO SOMENTE PELA SUA COTA-PARTE. As contribuições previdenciárias devem ser suportadas pelo empregador e pelo empregado, respeitadas as cotas-partes. Se o empregado irá, por força da contribuição decorrente das verbas reconhecidas, beneficiar-se com a contagem de tempo de serviço, o seu quinhão não pode ficar a encargo do Réu. O Autor, frise-se, não pagará nada além do que está obrigado por força de lei. O art. 195, II, da Carta Constitucional torna os trabalhadores contribuintes obrigatórios, daí a licitude do desconto. DESCONTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE DO RECLAMANTE. O imposto de renda é devido pela pessoa que recebe rendimentos, neste caso, o Reclamante, sujeito tributário que, por isso, deve suportar o pagamento da referida cobrança, não se cogitando de indenização, ante a inexistência de qualquer prejuízo neste sentido.

(TRT-00.000 OAB/UF-2011-002-09-00-6-ACO-25182-2013 - 7A. TURMA Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES)

TRT-PR-07-06-2011 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS - RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO - A cota parte devida pelo empregado a título de contribuições previdenciárias deve ser descontada dos créditos a ele atribuídos em sentença, já que, nos termos do artigo 195, II, da CF, o trabalhador também é responsável pelo custeio da seguridade social. Vale dizer que a obrigação do empregado de contribuir com a sua cota tem fundamento legal e deve ser observada pelo magistrado quando do julgamento das demandas trabalhistas. Mesma sorte quanto aos valores devidos pelo empregado a título de imposto de renda, os quais devem ser descontados dos créditos atribuídos ao obreiro em sentença, visto que, nos termos do artigo 46, caput, da Lei 8.541/1992,"o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário".

(TRT-00.000 OAB/UF-2008-014-09-00-4-ACO-21178-2011 - 2A. TURMA Relator: ANA CAROLINA ZAINA Publicado no DEJT em 07-06-2011)

Dessa forma, caso seja deferida alguma verba em favor do Reclamante, o que se cogita apenas como hipótese, REQUER-SE a improcedência da inicial no que se refere ao custeio do imposto de renda pela Reclamada, e nem mesmo em indenização dos valores que eventualmente sejam pagos a maior, uma vez que diante da obtenção de renda, não há que se falar em prejuízo suportado pelo Reclamante.

DOS PEDIDOS

Em face do exposto e diante das provas documentais produzidas, que serão confirmadas na instrução, a Reclamada requer seja julgada IMPROCEDENTE a presente reclamação, com a condenação do Reclamante em todas as cominações legais.

Na remota e improvável hipótese de procedência da demanda - o que se admite apenas por argumentar - requer a Reclamada que as verbas eventualmente devidas sejam compensadas com os valores pagos oportunamente sob o mesmo título, nos termos do artigo 767 da CLT.

Requer ainda sejam observados, para computo das condenações, o período de labor imprescrito e efetivo, excluindo os dias de faltas injustificadas, atestados médicos, afastamentos pelo INSS e gozo de férias, bem como sejam deduzidos do eventual crédito deferido os valores correspondentes aos recolhimentos fiscais e previdenciários.

Pugna-se pela observância da legislação vigente a cada época, especialmente no que diz respeito às matérias processuais, aos juros e a correção monetária, impedindo a retroatividade da lei para alcançar direito material constituído sobre a égide de legislação anterior.

Requer a aplicação da lei tributária (CTN) no que diz respeito ao INSS e ao imposto de renda ou, sucessivamente, observância da Súmula nº 368 da SDI-I do C. TST. A execução do julgado deve observar ainda as regras previstas no art. 880 e seguintes da CLT e, se necessário, de forma subsidiária, com a observância da Lei dos Executivos Fiscais, como previsto no artigo 889 da CLT, e não o artigo 523-J do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.232/05, porquanto a lei adjetiva civil somente é aplicável ao processo do trabalho de forma supletiva para matéria não regulada pela CLT, sob pena de violação aos dispositivos legais supra transcritos e, ainda, ao artigo , II da CRFB.

Requer também seja permitida a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento do Reclamante, a juntada posterior de documentos, expedição de ofícios e oitiva das testemunhas.

Por fim, a Reclamada reitera que as futuras intimações da presente ação sejam direcionadas, única e exclusivamente aos patronos arrolados em tópico próprio, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Londrina, 1 de abril de 2019.

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