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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.23.0022

Contestação - Ação Fgts

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 23a Região

Agravo de Petição 0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 19/03/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS

ADVOGADO: Nome

AGRAVADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

IDEXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) DA 2a VARA DO TRABALHO DE RONDONÓPOLIS.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS , já qualificado nos autos em epígrafe onde litiga com Nome, também qualificada, por seu procurador que ao final assina, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS À EXECUÇÃO TRABALHISTA , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

1. DOS FATOS

Trata-se de execução de sentença, pela qual se determinou à municipalidade embargante o redirecionamento da execução em face do município, reclamado subsidiário.

A reclamada principal, encontra-se em recuperação judicial, tendo sido reconhecida a insuficiência patrimonial, motivo pelo qual o Município de Rondonópolis foi condenado a arcar com a satisfação dos créditos trabalhistas.

Irresignado, o Município de Rondonópolis, por não concordar com tal pressuposto, interpõe os presentes embargos.

2. DO DIREITO 2.1 – PRELIMINARMENTE 2.1.1 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE PÚBLICO

Improcede a responsabilidade objetiva solidária ou subsidiária do município. Primeiramente, em face da parte autora não haver comprovado que tenha laborado prestando serviços para consecução do objeto do contrato celebrado entre as litisconsortes.

Ademais, nos termos do que preceitua a Constituição Federal, “ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ” (inciso II do art. 5o).

Pois bem: inexiste lei que dê amparo à pretensão de responsabilização subsidiária do Município no tocante aos pleitos da parte reclamante. Muito pelo contrário: A Lei Federal 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos dos entes públicos, preceitua no sentido de excluir a responsabilidade da Administração, nestes termos:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.” (Grifo nosso).

Requer, portanto, seja reconhecida a Ilegitimidade Passiva da Municipalidade na presente ação, bem como reconhecendo somente a responsabilidade da Empresa MB Terceirizações e Serviços LTDA (primeira reclamada).

2.1.2 – DA NULIDADE PROCESSUAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA A RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA, SEM A CITAÇÃO DA DEVEDORA PRINCIPAL PRIMEIRO

Convém notar que a citação válida é requisito essencial para instauração de qualquer processo, mesmo em se tratando de processo de execução trabalhista.

Nesse raciocínio, o festejado José Cairo Júnior preleciona, de modo esclarecedor, no sentido de que:

Uma vez iniciada a execução, de ofício ou a requerimento do exequente, o juiz ou o presidente do tribunal emite um despacho determinando que se expeça um mandado de citação direcionado ao executado para que cumpra a obrigação contida no título executivo judicial ou extrajudicial. A cópia do referido título deverá acompanhar o mandado para dar completa ciência ao seu destinatário. (. . .) A previsão desse procedimento, inclusive para os casos de execução por título judicial, encontra-se inserida no art. 880 da CLT [ ... ]

Não se pode olvidar, nessa esteira, o entendimento consolidado dos nossos Tribunais do Trabalho:

EXECUÇÃO. DIRECIONAMENTO PARA O DEVEDOR SUBSIDIÁRIO.AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA O DEVEDOR PRINCIPAL. É nula a execução direcionada contra o devedor subsidiário sem que o principal dela tenha tomado conhecimento através de citação válida. (TRT-5-AP:0000984- 84.2010.5.05.0661 BA, Relatora: Vânia J. T. Chaves, 3a Turma, Data da Publicação: DJ 01/08/2014)

AGRAVO DE PETIÇÃO. DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE CITAÇÃO. NULIDADE PROCESSUAL. O inadimplemento da obrigação pela devedora principal é fato suficiente para que se inicie a execução contra a empresa condenada de forma subsidiária, se as medidas executivas adotadas em face da primeira ré foram ineficazes. Consoante dicção dos incisos II e VIII do art. 139 do CPC, cabe ao juiz da execução, enquanto diretor do processo, "velar pela duração razoável do processo", bem assim "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial". Contudo, considerando que o disposto no § 1o do art. 899 da CLT trata de execução contra devedor único ou principal, o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário não afasta a necessidade de ser citado esse último, consoante expressamente disposto no art. 880 do mesmo diploma legal. Assim, é de se acolher a preliminar de nulidade, determinando a baixa dos autos à Vara de origem, a fim de ser citada a segunda reclamada. Agravo de petição conhecido e acolhida a preliminar de nulidade suscitada pela recorrente. (TRT-20:0001798- 59.2013.5.20.0001, Relatora: Laura Vasconcelos Neves da Silva, Data da Publicação: 06/12/2018)

O Tribunal Superior do Trabalho, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. BACEN-JUD. EX-SÓCIO. NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA COMO PRESSUPOSTO ESSENCIAL. ARTIGO 5o, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EX- SÓCIO. PROVIMENTO.

Diante da aparente ofensa ao artigo 5o, LV, da Constituição Federal dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. BACEN- JUD. EX-SÓCIO. NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA COMO PRESSUPOSTO ESSENCIAL. ARTIGO 5o, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EX- SÓCIO. PROVIMENTO. Discute-se nos autos a possibilidade da penhora de bem de ex- sócio, incluído na relação processual apenas na fase de execução, sem sua prévia citação. O bloqueio das disponibilidades financeiras do ex-sócio, através do BACEN-JUD, antes de sua citação, ofende o devido processo legal, pois a citação válida é requisito essencial para o deferimento do referido bloqueio. Com efeito, é assente na jurisprudência tanto do STJ quanto dos Tribunais Regionais Federais que, para a utilização da penhora eletrônica autorizada pelo artigo 655 - A do CPC, é necessária a citação válida do ex- sócio, sobretudo quando a reclamação foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e apenas, em sede de execução, foi requerido o redirecionamento da execução aos sócios. O Tribunal Regional, contudo, manteve a decisão do Juízo de primeiro grau que determinara o bloqueio das disponibilidades financeiras do ex-sócio, sem sua prévia citação. Impõe-se, portanto, o reconhecimento de ofensa ao artigo 5o, LV, da Constituição Federal, para considerar nula a execução, em face do recorrente, em razão da falta de citação válida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR- 154940-24.2006.5.02.0262, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 21/05/2010; 00.000 OAB/UF- 96.2002.5.02.0034, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/12/2009)

Dessa feita, requer seja reconhecida a configuração de nulidade processual, declarando-se nulos os atos processuais praticados a partir do despacho de ID 88468a6, este configurado na determinação do redirecionamento contra o devedor subsidiário, consignando a necessidade de citação da devedora principal e, só depois da constatação de impossibilidade de pagamento do crédito trabalhista por parte da devedora principal, ser redirecionada a Execução contra a devedora subsidiária.

2.2 – DO MÉRITO 2.2.1 – DA AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DO DEVEDOR PRINCIPAL - DO PROLONGAMENTO DA DEVEDORA PRINCIPAL ATRAVÉS DE SEUS SÓCIOS

Como já explanado acima, trata-se de execução trabalhista promovida, inicialmente, em face da empresa MB TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA., a qual fora redirecionada em face do Município de Rondonópolis, ante a sua condição de responsável subsidiário e a suposta inexistência de bens passíveis de penhora.

Contudo, por se encontrar em recuperação judicial, não mais lhe assiste o direito à penhora de bens, mas a habilitação nos autos.

No presente caso se faz necessário o esgotamento dos meios executivos em relação à primeira reclamada, inclusive com a desconsideração da personalidade jurídica e redirecionamento aos sócios daquela. Isso porque a responsabilidade subsidiária do Ente Público comporta inafastável benefício de ordem, o qual deve ser estritamente obedecido, sob pena de travestir-se em verdadeira responsabilidade solidária, desprovida de previsão legal.

Com efeito, os sócios respondem como um prolongamento da devedora principal. São demandados como se ela fossem. Integram a cadeia de devedores em um patamar privilegiado, também como devedores principais da obrigação trabalhista inadimplida. Respondem, enfim, em primeiro lugar pelos atos praticados pela sociedade, em última análise, por sua conta e ordem.

Portanto, a responsabilidade dos sócios - decorrente da desconsideração da personalidade jurídica - está localizada dentro dos mesmos limites materiais da empresa na qual os mesmos participam.

Já a Administração Pública como tomadora de serviço não se insere na relação creditória como se fosse o devedor principal, atua, isto sim, como uma garantidora subsidiária do adimplemento daquele.

Desse modo, a decisão deste juízo subverteu totalmente a sistemática da responsabilidade subsidiária, ao considerar que, primeiro deve ser esgotado o título judicial executivo antes de se buscar a execução contra os sócios da devedora principal, requerendo, portanto, primeiramente a excussão de bens dos sócios do devedor principal.

2.2.2 – DA NECESSIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PARA CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL SOBRE OS BENS DOS SÓCIOS

Nesse sentido, ante o regime jurídico diferenciado sob o qual recai os créditos trabalhistas, imperioso se faz a aplicação, a título de analogia (art. 8o, § 1o da CLT), do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Trata-se de disposição corporificadora da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica - derivada da disregard doctrine americana -, na sua forma objetiva, incindível independentemente do cometimento de atos fraudulentos (elemento subjetivo), mas com espeque exclusivamente no estado de insolvência ( TRT-15 AGVPET: 57729 SP 057729/2012, EDER SIVERS, Publicação: 27/07/2012).

Não exige, portanto, para a execução direta do patrimônio dos sócios, a comprovação de dolo ou abuso de direito , tampouco se restringe àquele que tenha exercido a gerência da sociedade, pois resultados positivos alcançados com a contribuição da mão-de-obra do empregado a todos os sócios beneficiaram ( TRT-9 00000-00 3340-1995-872-9-0-2, MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU, Publicação: 10/05/2011).

Cotejando o instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica com o da Responsabilidade Subsidiária, resta possível concluir pela imperiosidade de esgotarem-se as tentativas de constrição dos bens do devedor principal, e inclusive dos seus sócios, para só após, em sendo frustradas as investidas levadas a termo, ser redirecionada a execução em desfavor do responsável subsidiário, por força do benefício de ordem ( TRT-14 - AP: 19600 RO

(00)00000-0000, ELANA CARDOSO LOPES, Data de Julgamento: 09/07/2010, Publicação: 12/07/2010).

Caso não verificada a constrição sobre o patrimônio particular dos sócios da primeira reclamada, além de privação ao crédito trabalhista de potente instrumento para sua satisfação , patente revela-se o excesso de execução (art. 535, IV do CPC) sobre a Fazenda Pública, pois não comprovada a concretização de condição para o acionamento da responsabilidade subsidiária (art. 917, § 2o, V do CPC).

Em cumprimento à legislação infraconstitucional, REQUER seja determinada a desconsideração da personalidade jurídica da primeira demandada, para alcançar o patrimônio de seus sócios.

2.2.3 - DA POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO A PERSONALIDADE JURÍDICA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

É certo que, o fato de a devedora principal encontrar-se em recuperação judicial não é empecilho para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica para atingir os sócios que são prolongamentos da devedora principal. Sendo assim, nesse ponto a r. sentença não oferece sustentáculo na doutrina e na jurisprudência, vejamos:

AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA No 121.636 - SP (00000-00-3) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - CONSTRIÇÃO DE BENS DOS SÓCIOS - RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Não configura conflito de competência a constrição de bens dos sócios da empresa em recuperação judicial, à qual foi aplicada, na Justiça Especializada, a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes.

II. Agravo regimental a que se nega provimento.

Nesse sentido, confiram-se:

AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NÃO CONHECIDO. JUÍZO DO TRABALHO E JUÍZO DA VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS . EMPRESA SUSCITANTE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONSTRIÇÃO DE BENS PERTENCENTES AO ACERVO PATRIMONIAL DE EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO .

1. Se os bens de titularidade da empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da recuperanda não foram incluídos no plano de recuperação judicial da suscitante, não há como concluir pela competência do Juízo da Recuperação Judicial para decidir acerca da constrição efetuada pela Justiça do Trabalho.

2. A ficção jurídica do "grupo econômico", afirmada na Justiça do Trabalho, não produz efeitos no Juízo da Recuperação Judicial. A indisponibilidade patrimonial de uma das pessoas jurídicas - ainda que essa indisponibilidade seja decorrente da concessão de recuperação judicial - não impede a expropriação de bens das outras empresas a ela vinculadas.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no CC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em (00)00000-0000, DJe (00)00000-0000)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO POSITIVO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL . DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONSTRIÇÃO DE BEM DE SÓCIO. TEMA PACIFICADO. FUNDAMENTO INATACADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182-STJ, POR ANALOGIA.

I. Não se configura conflito de competência quando constrito bem de sócio da empresa em recuperação judicial, à qual foi aplicada, na Justiça Especializada, a desconsideração da personalidade jurídica ou o reconhecimento de grupo econômico. Precedentes.

II. A assertiva de restou indemonstrada a inclusão dos sócios na recuperação judicial da agravante não foi objeto do recurso, atraindo o óbice da Súmula n. 182-STJ, aplicada por analogia.

III. Agravo improvido. (AgRg no CC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO

JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em (00)00000-0000, DJe (00)00000-0000)

Outrossim, a aprovação da recuperação judicial da empresa devedora do crédito trabalhista suspende a execução pelo prazo de 180 dias (artigo 6o da Lei n. 11.101/05). Mas, isso não impede que a execução prossiga contra os sócios da empresa na Justiça Trabalhista. Vejamos o entendimento da 4a Turma do TRT de Minas:

AGRAVO DE PETIÇÃO - EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS - POSSIBILIDADE - A aprovação do plano de recuperação judicial contra a empresa executada, não obsta o prosseguimento da execução contra os seus sócios, nesta Justiça Especializada , ainda que exista decisão do STJ em conflito de competência definindo a competência do juízo universal para a execução contra a empresa devedora. Isto porque a recuperação judicial, por si só, não interfere no direto dos credores da empresa recuperanda em face dos coobrigados, gênero do qual os sócios são espécie. Assim, basta a inadimplência do débito do processo pela empresa para se autorizar a desconsideração da personalidade jurídica da executada (Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica), com a consequente inclusão dos sócios, cujos bens

não foram atingidos pelo plano de recuperação judicial, no polo passivo da execução. Inteligência do artigo 49, § 1o, da Lei 11.101/2005, interpretado à luz da Súmula 54 item II deste Regional. (Processo: 00252-2012-044-03-00-9. AGRAVO DE PETIÇÃO. AGRAVANTE (S): ZIMAR COSTA DOS SANTOS; AGRAVADO (S): CORAL ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA. NomeCRISTINA DINIZ CAIXETA JUÍZA RELATORA CONVOCADA)

Portanto, somente depois de exauridas as diligências destinadas à constrição de bens do executado principal e seus sócios será possível convocar o responsável subsidiário para fazer face ao débito, em respeito ao benefício de ordem inerente à espécie, requerendo, dessa forma, seja reconsiderada a decisão de ID 88468a6 .

3. DOS PEDIDOS

Dessa forma, requer a V. Exa. que:

i) O recebimento e processamento do presente Embargos à

Execução;

ii) Que seja determinada a intimação da parte embargada para,

querendo, responder ao presente Embargos, no prazo legal;

iii) O acolhimento do presente embargos para que seja

reconhecida a Ilegitimidade Passiva da Municipalidade na presente reclamação, bem como reconhecendo somente a responsabilidade da Empresa MB Terceirizações e Serviços LTDA (primeira reclamada);

iv) Em assim não entendendo este juízo, requer seja

reconhecida a configuração de nulidade processual, declarando-se nulos os atos processuais praticados a partir do despacho de ID 88468a6, este configurado na determinação do redirecionamento contra o devedor subsidiário, consignando a necessidade de citação da devedora principal e, só depois da constatação de

impossibilidade de pagamento do crédito trabalhista por parte da devedora principal, ser redirecionada a Execução contra a devedora subsidiária.

v) Superadas as preliminares arguidas, entendendo este juízo

de forma diversa, requer seja respeitado o benefício de ordem inerente ao regime jurídico da responsabilidade subsidiária, somente sendo cabível a execução da Fazenda Pública quando exauridos todos os instrumentos constritivos possíveis sobre a reclamada principal e seus sócios, desconsiderando sua personalidade jurídica, sem prejuízo da expedição da certidão de crédito em favor da parte reclamante para fins de habilitação no processo de recuperação judicial, de forma que, havendo eventual adimplemento do respectivo crédito nos autos da recuperação judicial, possa ser extinta a presente execução.

Dá-se à presente o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rondonópolis, 16 de dezembro de 2020.

Nome

Procurador do Município Matrícula n. (00)00000-000000.000 OAB/UF