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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.13.0145

Petição - Ação Dano ao Erário

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS MUNICIPAIS DA COMARCA DE JUIZ DE FORA/MG.

Processo - 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificada nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA REPARAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO POR ATOS DE IMPROBIDADE em epígrafe que lhe move o Nome PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS , vem à ilustre presença de Vossa Excelência, por seus procuradores constituídos pelo incluso instrumento de mandato, apresentar DEFESA PRÉVIA com fulcro no art. 17 para que a petição inicial não seja recebida, pelos fatos e fundamentos que a seguir passa a expor.

I - SÍNTESE DOS FATOS

O Parquet apresentou petição inicial, inaugurando ação civil, por suposto ato de improbidade envolvendo o setor de saúde no Município de Juiz de Fora onde, segundo alega, após apreciação via inquérito civil, houve irregularidades em valores repassados para o Hospital e Nome.

Destaca que foram celebrados convênios para criação das UPA’s no Município, porém, aquele hospital teria realizado compras e obras sem o devido processo licitatório, causando irregularidades não comprovadas após auxílio do CEAT (central de apoio técnico da Procuradoria-Geral de Justiça).

Firmou-se uma primeira incongruência entre os repasses e as notas fiscais destoando valor de R$ 00.000,00. Outrossim, no que tange à classificação de despesas com material houve inconsistência, segundo aduz, em valor de R$ 00.000,00.

Nos dizeres do Nome Público, a Sra. Nome Ruth, 4a teria o dever de fiscalização do convênio e por isso merece a imputação da exordial , vez que laborou como secretária Municipal de saúde no período conferido entre 14 de setembro de 2009 a 14 de setembro de 2010.

Em que pese reconhecer a prescrição de várias condutas da lei 8.429/92, afirma que o ressarcimento ao erário foi considerado imprescritível pelo Pretório Excelso, o que nos permitirá impugnação específica adiante.

Alfim , aduz que os fatos promovidos pela ora defendente se amoldam aos dispositivos legais da Lei 8.429/92. Infirma ainda o Parquet que sendo certo que deve haver responsabilização nos termos do art. 12, II pela prática de condutas previstas no art. 10, todos da mesma lei de improbidade.

A ação é infundada contra a como passamos a dispor.

II - PRELIMINARMENTE

A) DO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INÉPCIA (art. 330, I do CPC)

Excelência, com todas as vênias merecidas ao Parquet , ousamos alegar que a presente petição inicial deve ser reconhecida como inepta e, consequentemente, merece ser indeferida (art. 330, I do CPC).

Explicamos:

Em que pese ao longo da inicial haver narrativa acerca do elemento subjetivo (dolo) que seria ensejador da suposta conduta da Sra. Nome Ruth, não há coerência logica entre a narrativa e o suposto dolo. Explicamos:

Dolo, no caso em tela, seria a vontade consciente da prática do ato lesivo ao erário. Contudo, pelas próprias palavras do MP a conduta narrada pela ora defendente são de culpa. Vejamos:

"Além disso restou constatado o dolo dos responsáveis.

Os signatários do convenio Nome , Nome e Nome , como gestores dos recursos públicos, não atuaram com o devido zelo , deixando de atuar na fiscalização do dinheiro público a ser utilizado para ressarcir o Hospital e Nome.

E mais, a conduta dos requeridos demonstra total descaso com o dinheiro público, já que não solicitaram ao Hospital Nome a realização de procedimento licitatório para as obras de adequação da UPA Santa Luzia . Além disso, não tiveram o devido cuidado de analisar se os valores gastos pelo Hospital e Nome e, que seriam ressarcidos, se justificavam." (g.n.)

Nessa esteira, entendemos com máxima vênia, que a petição inicial é inepta. Afinal, afirma-se que houve prática de dolo e narram-se condutas classicamente culposas . Ora, Excelência, não ter zelo , deixar de fiscalizar , não solicitar procedimento e não analisar valor gasto são condutas que descambam para a negligencia, imperícia ou imprudência na prática de atos, o que somente permitem se amoldar no elemento subjetivo culpa .

Assim, da narrativa fática trazida com a peça inaugural, não é possível determinar o enquadramento fático acerca das supostas condutas, o que compromete de morte o Princípio da Ampla Defesa e consequentemente o Devido Processo Legal.

Até porque, insta salientar, o atual entendimento do STF é o de que as condutas culposas por ato de improbidade são passíveis de prescrição. Assim, fica estampado que a pretensão do Nome Público é ludibriar o Poder Judiciário para fazer crer existir pretensão encerrada pelo instituto da prescrição.

Não se olvide que a Senhora Nome Ruth está ausente do cargo em comento há quase 10 anos!

Nessa linha, é forçoso concluir que não é possível saber o grau de responsabilização da Senhora Nome Ruth, muito menos seria possível ao magistrado atender ao pleito do parquet de condenação sem determinar se a conduta teria sido dolosa (o que não nos parece) ou culposa.

Insta salientar que a diferença prática é gritante para a defesa, uma vez que, conforme dito, o Pretório Excelso fixou a tese de que as condutas praticadas com dano ao erário causadas dolosamente são imprescritíveis; todavia, as condutas que causam dano ao erário que sejam praticadas culposamente prescrevem em 5 anos. Vejamos a Ementa do recente julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 °, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5°, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5°, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5°, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa . 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.

(RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

Com tais achegas, prejudicada está a defesa uma vez que não se sabe se deverá se defender de fatos dolosos ou culposos imputados à Sra. Nome Ruth, tendo em vista que a petição inicial misturou com este aspecto severamente importante , qual seja, o elemento subjetivo da defendente .

Assim, requer o indeferimento da petição inicial por inépcia (art. 330, I do CPC). Ad argumentandum tantum , caso Vossa Excelência se convença de que o vício é relativo ou mesmo sanável, que seja aplicado o procedimento do art. 321 do NCPC, intimando o Parquet para emendar a petição inicial narrando, além de dúvidas, com detalhes se a conduta da defendente fora praticada dolosamente ou culposamente.

B) DA PRESCRIÇÃO

Nobilíssimo Juiz, o tema a ser invocado agora merece toda a sua atenção, at minimum , por ser matéria de ordem pública (em que pese já termos adiantado o mesmo).

Insta salientar que a prescrição quinquenal foi reconhecida pelo próprio Nome Público no que tange às sanções por ato de improbidade. Todavia, aduziu o Parquet que a Senhora Nome Ruth poderia sofrer as iras da sanção de ressarcimento ao erário por se tratar de ato imprescritível nos termos do art. 37, §5° da CF.

Todavia, o STF fixou tese no RE 852475 1 de que as condutas de ato de improbidade, desde que praticadas com culpa , prescrevem também no prazo quinquenal.

Quis o Supremo valorizar os Princípios da Segurança Jurídica e da Razoabilidade ao apontar para a prescrição das causas de ressarcimento ao erário praticadas culposamente encontram limitação temporal. Para tanto, entendemos que tal tese deve ser aplicada aos atos imputados contra a RÉ, ora defendente.

Não merece o Nome Público ser taxado, in casu , de litigante de má-fé, afinal, o Supremo fixou muito recentemente a tese ora levantada. Todavia, o constrangimento presente na ação de improbidade que tem a Sra. Nome Ruth como acusada não merece mais prosperar, aplicando-se o direito no presente caso concreto de forma escorreita.

C) DA COMPLETA AUSÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE IMPROBIDADE

Como consta da própria petição inicial, a RÉ, ora defendente adentrou como Secretária de Saúde no interregno de tempo de 14 de setembro de 2009 a 14 de setembro de 2010 .

Excelência, 10 anos depois (!!), o Nome Público afirma ter encontrado irregularidades referentes a notas fiscais e uma mísera classificação de repasses.

Com todo respeito ao Parquet não é razoável provocar a depois de tantos anos acerca de fatos irrisórios. Ora, com redobrada vênia, aqui não existe "dinheiro na cueca", aqui não há um apartamento com 51 milhões de reais, da mesma forma, não foi trazido a "posse de um apartamento triplex" em decorrência de contratos irregulares, não existem nos autos gravações com conversas perniciosas onde se deve "manter isso daí" 2 .

O que queremos dizer, com o máximo acatamento, é que meras irregularidades, feitas há anos atrás, no nascedouro deste tipo de tratativa entre empresas privadas e a administração pública, não atraem para si aquelas que o legislador ordinário quis punir ao elaborar a lei 8.429/92.

Ademais, ainda que se admite que houve qualquer irregularidade, esta jamais teria ocorrido a título de dolo, conforme narramos acima.

Nota-se com facilidade que a nomeação da foi indiferente para o ocorrido, sendo que sua ocupação do cargo público não é causa do mal combatido na presente ação. À míngua de qualquer desvio ou locupletamento ilícito, não merece prosperar a presente ação.

Pelo exposto, nota-se que o não recebimento da inicial quanto à Nome Ruth é a medida que se impõe, já que não existem provas nos autos que permitam reconhecer qualquer participação dolosa desta com o suposto equivoco formal ocorrido.

VI - DOS PEDIDOS

Ex positis , e confiando amplamente nos áureos conhecimentos de V. Exa., a espera e requer:

1- Seja recebida e autuada a presente defesa prévia;

2- Não seja recebida a petição inicial, tendo em vista sua inépcia (art. 330, I do CPC);

3- Ad argumentandum tantum , seja o Nome Público intimado para emendar a petição inicial para descrever onde se encontra o dolo na conduta da ré nos termos do art. 321 do CPC ;

4- Não seja recebida a petição inicial, tendo em vista a recente tese fixada pelo Supremo que aplicou às condutas de improbidade praticadas culposamente a prescrição quinquenal;

5- Não seja recebida a petição inicial por falta de provas que demonstrem o nexo causal entre a e a suposta conduta perpetrada;

6- Acaso seja recebida a presente peça, seja a citada para a apresentação de contestação;

7- Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos;

8- Requer sejam todas as publicações realizadas no nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade .

Termos em que, respeitosamente,

Pede e espera deferimento.

Juiz de Fora/MG, 25 de outubro de 2019.

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Nome

00.000 OAB/UF