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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0007

Contrarrazões - TRT02 - Ação Adicional Noturno - Rot - contra Inova Gestao de Servicos Urbanos e Municipio de Sao Paulo

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Ao Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região.

ROT 1002373-59.2016.5.02.0708

Nome, já qualificado nos autos da reclamação trabalhista que move em face de ​ INOVA GESTAO DE SERVICOS URBANOS S.A e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , vem perante Vossa Excelência, por seus advogados, nos termos do artigo 900 da Consolidação das Leis do Trabalho, CONTRA-ARRAZOAR O RECURSO DE REVISTA , requerendo o processamento e remessa das contrarrazões ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes termos, pede deferimento.

São Bernardo do Campo/SP, 23 de junho de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE REVISTA

RECORRENTE (S): MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

RECORRIDO (A)(S): Nome

ORIGEM: 14a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

DA 2a REGIÃO

PROCESSO: ROT 1002373-59.2016.5.02.0708

Egrégio Tribunal, Colenda Turma,

A decisão recorrida não merece reforma, pelos seguintes motivos:

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS/ ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/

EVIDENCIADA A SUA CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI N.º 8.666, DE 21.06.1993, ESPECIALMENTE NA

FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E

LEGAIS DA PRESTADORA DE SERVIÇO COMO EMPREGADORA/

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

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A parte recorrente não demonstrou a suposta violação de preceitos legais e divergência jurisprudencial.

É incontroverso que a parte recorrida, na condição de empregado da 1a reclamada, prestou serviços terceirizados em benefício da parte recorrente, ente da administração pública, e que teve seus direitos trabalhistas violados, tendo sido imposta a responsabilidade subsidiária à parte recorrente na medida em que fora evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da 1a reclamada como empregadora.

O Acórdão Regional deixou claro que embora o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 tenha sua constitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte na ocasião dos julgamentos da ADC 16 e do RE 760.931, "não afasta, de forma absoluta, a responsabilidade da Administração por verbas trabalhistas inadimplidas, pela única razão de que a esta cabe também cumprir os demais preceitos legais estatuídos na mesma norma".

No mesmo sentido, observou que o Tema 246 de Repercussão Geral do STF não comporta excludente absoluta de responsabilidade do ente da administração pública quanto aos encargos trabalhistas dos empregados do contratado, apenas "não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, coaduna com a linha de pensar supra quando diz que o tomador de serviços ente da administração pública somente responde subsidiariamente pelos direitos trabalhistas violados pela empresa prestadora de serviços se "evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na

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fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora".

Tal culpa ficou evidenciada nos autos, conforme se observa no trecho do Acórdão Regional a seguir transcrito:

Contudo, nada nos autos leva a crer que o contrato administrativo observou o comando do art. 37, XXI, da CF. E a comprovação desse fato, a teor do art. 434 do CPC, certamente incumbia à referida ré, circunstância de atrai a presunção de veracidade da alegação constante da petição inicial, a qual não foi elidida por nenhum elemento constante dos autos, atraindo, portanto, a configuração da culpa in eligendo.

Em outro aspecto, o art. 67 da Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados (art. 67, § 1º), com nítido caráter de preservar os interesses da coletividade.

Veja-se o teor do art. 67 citado:

"a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros

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para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes".

O mencionado parágrafo primeiro preceitua o mínimo que deverá o representante da Administração fazer para efetivamente acompanhar e fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços.

Portanto, a obrigação de possuir e apresentar os documentos decorre de lei. Logo, diferentemente do que constou do apelo, não é a aptidão para a prova que atribui o ônus probatório à parte reclamada, mas o comando legal, notadamente o art. 434 do CPC, segundo o qual "Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações".

Sendo assim, os fatos atinentes ao cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, notadamente aquela alegação de que "o Município de São Paulo procedeu à fiscalização da empresa contratada, por meio de licitação, exigindo-lhe o comprovante de pagamento de

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FGTS e INSS dos empregados que lhe prestaram serviços", são consubstanciados em extintivos do direito do autor (art. 818 da CLT) e, por isso, o ônus probatório é atribuído à segunda reclamada.

Apenas a título ilustrativo, tome-se como exemplo o empregador que, tendo mais de dez empregados (atualmente essa quantidade é vinte), deixa de juntar os controles de frequência na instrução processual. A omissão demonstra descumprimento da obrigação imposta pelo art. 74, § 2º, da CLT, e, por esse motivo, o item I da Súmula 338 do TST esclarece que a omissão gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial.

Portanto, a omissão injustificada da parte recorrida importa presunção de veracidade da alegação autoral, de que a tomadora agiu de forma negligente quando se omitiu na efetiva fiscalização do contrato de terceirização celebrado com a primeira reclamada (culpa in vigilando), o que basta para caracterizar sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da referida lei. Friso que essa presunção é meramente relativa, mas não foi elidida por qualquer prova que seja.

Evidente que se comprovasse a fiscalização ativa sobre os procedimentos da contratada, ficaria isenta de responder subsidiariamente pelo pagamento de tais verbas. Mas a parte recorrida não junta nenhum documento comprobatório de seu

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poder-dever fiscalizatório, limitando-se a colacionar sua peça defensiva com alegações despidas da correspondente prova.

Definitivamente, não há a menor prova de que o ente público tenha cumprido sua obrigação legal, seja aquela atinente aos pré-requisitos do contrato administrativo, seja aquela atribuída no curso do contrato, ônus que a ele incumbia, uma vez que tais provas estão em seu poder.

Nessas condições, a segunda ré deve responder subsidiariamente pelos títulos deferidos na presente demanda.

A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange de forma ampla o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, pelo que não há que se falar em exclusão de quaisquer das verbas reconhecidas na origem, inclusive as de caráter punitivo (item VI da Súmula 331 do TST).

A título de esclarecimento, a Súmula 363 do TST não se aplica ao presente caso, pois moldada para orientação de situação diversa, em que haja vínculo de emprego diretamente com a Administração Pública, hipótese que sequer se debate nestes autos.

A redução dos juros ao percentual de 0,5% ao mês, de que trata o art. 1º-F da Lei 9.494/97, não se aplica aos casos de condenação subsidiária do ente da Administração Pública, mas sim aquele previsto no art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91 e art. 883 da CLT, que é devido pela empregadora e devedora principal.

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No mesmo sentido do Acórdão Regional, a seguinte decisão proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe

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a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1a T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2a T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2a T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1a T . , julg. em 02/12/2014; ARE (00)00000-0000ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78,é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações

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trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

Fica claro, portanto, que o Acórdão Regional é harmônico, tanto com o entendimento adotado pelo TST, quanto com o entendimento do STF, o que torna inviável o recurso de revista, especialmente pelo fato de o apelo contemplar decisões de Turmas do TST, o que não conduz o reexame pretendido, nos termos do art. 896, a, da CLT.

Ante o exposto, requer seja negado provimento ao recurso de revista, mantendo-se intacto o Acórdão Regional.

Nestes termos, pede deferimento.

São Bernardo do Campo/SP, 23 de junho de 2020

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