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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.08.0018

Petição - Ação Décimo Terceiro Salário

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA 18a VARA DO TRABALHO DE BELÉM/PA.

UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, 3a reclamada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nome, processo nº 0 0000000-00.0000.0.00.0000, vem, por sua procuradora judicial ao fim assinada, apresentar CONTESTAÇÃO , pelos fatos e fundamentos que seguem:

1. DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL.

O reclamante alega ter sido admitido pela 1a reclamada em 13.02.2017 para laborar na função de serviços gerais, tendo prestado serviço no estabelecimento da 3a reclamada, ora contestante, até 30.09.18 quando teria sido demitido sem justo motivo, com baixa na CTPS pela 3a reclamada.

Afirma que até o presente momento a real empregadora (1a reclamada) não teria efetuado o pagamento das verbas rescisórias.

Pleiteia o pagamento das verbas rescisórias, aviso prévio, levantamento o FGTS com a multa 40%, férias simples e proporcionais, saldo de salário de setembro de 2018, 13º salário proporcional, multa dos artigos 477 e 467 da CLT, além da comprovação dos recolhimentos previdenciários.

Resumidamente, eis os fatos narrados pela parte autora.

2. DA VERDADE DOS FATOS. DA RELAÇÃO CONTRATUAL DAS RECLAMADAS - DO CONTRATO E DISTRATO.

A Unimed Belém, 3a reclamada, firmou contrato de prestação de serviços gerais de higienização/limpeza técnica hospitalar e portaria com o grupo econômico formado por diversas empresas, dentre elas, as empresas Nomee Conservação, AC Vinagre de Campos EPP e MG Prata EIRELI Ltda.

A existência do Grupo Econômico em questão restou esclarecida na audiência ocorrida em 19.12.2018 no Ministério Público do Trabalho, pelo próprio representante das empresas, e também se demonstra pelos documentos em anexo sob os IDs b4b76ad, 867ce35, a3e62f2, 9c7808d, cd02d7d, e229890, 00.000 OAB/UF, f5ba83e, 4e3dbd8, 5e5a3cd (contratos de prestação de serviços e aditivos).

Diversos eram os postos de prestação de serviço das empresas para a 3a reclamada: Hospital Geral, Hospital Pediátrico, Sede, Estação Saúde Reduto, Unidade Doca, Unidade BR e Unidade Batista Campos.

Em agosto de 2018, a 3a reclamada encaminhou notificação extrajudicial à empresa MG Prata Eireli Ltda., que era a empresa responsável pela prestação dos serviços de limpeza nas unidades HGU e Doca, informando o interesse de término da relação contratual entre as empresas, relação contratual esta referente apenas às unidades DOCA e HGU (documento sob o ID 37cd20d). O encerramento do contrato ocorreria em outubro/2018.

Assim, o contrato seria mantido em relação às empresas MG Prata (serviços de portaria), Belém Clean e A. C. Vinagre (Nome Service), o que abrangia os postos de serviços Doca, DEINF, HPU, Sede, HGU, BR, BC e Estação Saúde.

Em resposta à notificação, a empresa MG Prata encaminhou contranotificação à Unimed Belém por e-mail, requerendo a desmobilização total de todos os contratos, ou seja, não apenas em relação à empresa MG Prata, cuja atividade estava limitada às unidades Doca e HGU, mas também de todas as unidades em que o Grupo prestava

serviços, tendo ainda solicitado o que chamou de repactuação, que se tratava do reajuste decorrente do Acordo Coletivo de Trabalho da categoria.

A solicitação de reajuste em razão da celebração de Acordo Coletivo de Trabalho foi atendida pela Unimed Belém, que autorizou o pagamento retroativo do reajuste anual decorrente do Acordo Coletivo de Trabalho, pagamentos este referente ao período de janeiro/18 a agosto/18. Estes pagamentos foram feitos em notas fiscais específicas, em 28.09.18, constando nas notas como sendo "repactuação", mas na verdade era pagamento retroativo de diferença de Acordo Coletivo do período de janeiro a agosto de 2018.

Ao manifestar sua intenção de não mais manter nenhum dos contratos, e não apenas rescindir os contratos relativos ao HGU e Doca como sinalizou a 3a reclamada, as empresas, então, passaram a negociar a manutenção dos outros contratos.

Em negociação para manter os outros contratos e postos, a contestante concordou com o reequilíbrio dos contratos mediante o reajuste, a partir de outubro/18, do percentual de 11,09%.

No entanto, outro entrave se estabeleceu, pois o Grupo Nometinha a intenção de que este reajuste fosse retroativo ao mês de janeiro/18, mas a Unimed somente concordou em aplicar o reajuste de 11,09% aos contratos de prestação de serviços que seriam mantidos a partir de outubro de 2018.

Em email do dia 12.09.18, as 7:46 (ID f45c7d5), a Sra. Lene Lopes declinou que:

"A Diretoria autorizou o reajuste do contrato de 2018 conforme planilhas enviadas pelo Acordo Coletivo. Como a data base é janeiro, o reajuste é retroativo de janeiro a agosto de 2018. Os aditivos já foram enviados para você assinados pela diretoria e testemunhas.

A diretoria também está de acordo com a proposta de reequilíbrio do contrato, que totalizou 11,09% de reajuste comparado aos valores em face do acordo coletivo. Assim sendo, foi autorizado fazer novo aditivo para outubro utilizando os novos valores".

Em outro email remetido no dia 14.09.18, as 17:24 (ID 20731d3), a Sra. Lene solicita o envio das notas ficais e deixa claro que o reajuste de 11,09%, nomeado como "reequilíbrio", seria a partir de outubro e questiona se o contrato será mantido. Vejamos:

"As lideranças já estão avisadas quanto à repactuação. Assim sendo, você pode enviar a nota fiscal com os valores retroativos. Quanto ao reequilíbrio. No entendimento da diretoria seria a partir de outubro. Podemos continuar o serviço dessa maneira?".

No entanto, em email remetido no dia 14.09.18, as 17:25 (ID 20731d3), o Sr. Antonio Vinagre, frisou que o reajuste de 11,09% seria referente ao "exercício 2018 (janeiro a dezembro)". Consta do referido email:

"Quanto ao pedido de repactuação agradecemos o retorno imediato. Quanto ao pedido de reequilíbrio contratual, também agradecemos o aceite pois estávamos com alguns contratos deficitários a quase oito anos sendo assim daremos continuidade a nossa parceria, porém ratificamos que tal reequilíbrio contratual é referente ao exercício 2018 (janeiro a dezembro) vale ressaltar que iremos precisar em caráter imediato de tal verba para pagamento de rescisões e multas dos colaboradores dos contratos da MG PRATA".

Assim, a contestante concordou em reajustar os contratos que ficariam em 11,09%, mas deixou claro que não haveria retroatividade no reajuste de 11,09%.

Contudo, a repactuação para reequilíbrio financeiro não foi bem sucedida, uma vez que o Sr. Antônio Vinagre, em nome do grupo Nome, não aceitou que o reequilíbrio financeiro entrasse em vigor apenas em outubro/2018, o que restou evidente no email do dia 14.09.2018, acima transcrito.

Não havendo acordo, concluiu-se pela rescisão total dos contratos de prestação de serviços anteriormente firmados entre as empresas, com o pagamento das faturas referentes ao reajuste do ACT 2018, bem como com o pagamento das faturas relativas ao mês de setembro/18, anexas sob os IDs 986bb52, 4add6a7, 08ffda2, da6f1d5, da9ad5a, 8d207bc.

Para ratificar a impossibilidade de repactuação contratual para reequilíbrio financeiro nos termos propostos pelo grupo Nome, a Unimed Belém encaminhou notificação em 23.10.2018 (ID b988c5f), esclarecendo que:

"No âmbito privado, o Código Civil permite a aplicação da teoria a imprevisão para requerer a revisão de preços no mercado. Inclusive, por conta dessa teoria, é

facultado à parte prejudicada solicitar a resolução do contrato por onerosidade excessiva, conforme o art. 478, ou evitar a rescisão, mediante a modificação equitativa das condições do contrato, nos termos do art. 479 do Código Civil.

Entretanto, este não é o caso da vossa solicitação, na medida em que nenhum momento Vossas Senhorias indicaram eventual defasagem de preço que pudesse motivar a alegação de desequilíbrio contratual, sendo que mesmo agora no seu faturamento sequer indica quais as razões que suportariam o seu pedido, isto é, qual fato extracontratual motivaria a necessidade de realinhamento dos preços.

Ademais, ressaltamos que o pedido de reequilíbrio tem lugar no âmbito privado quando o contratado requer a continuidade da prestação de serviços e demonstra concretamente a necessidade de reequilibrar a relação, e assim evitar a resolução por onerosidade excessiva, tal qual expressamente alude o art. 479 do Código Civil acima citado.

Por todo o exposto, uma vez que todos os contratos estão rescindidos, seu pedido fora indeferido eis que incabível o pedido de cobrança de diferença de reequilíbrio contratual".

A empresa contestante esclarece ainda que, nos comprovantes de pagamento em anexo, em que pese estarem descritos como "repactuação", os pagamentos realizados são referentes ao reajuste do Acordo Coletivo (período de janeiro a agosto), como explicado alhures.

Assim, a Unimed Belém reitera que não possui nenhum débito pendente com o grupo econômico formado entre as reclamadas Belém Service, MG Prata e AC Vinagre, tendo sido as últimas faturas pagas a referente à diferença de Acordo Coletivo e ao mês de setembro/2018, conforme explicitado anteriormente.

A contestante esclarece ainda que, na oportunidade do distrato, encaminhou ofício ao grupo Nome, datado de 30.10.2018, requerendo que fossem enviados em 72h os comprovantes de pagamentos de salários e verbas rescisórias referentes ao mês de setembro/2018 de todos os empregados do grupo que laboraram nas dependências da empresa (ID 07e628f), o que até a presente data ainda não foi enviado.

Por fim, a contestante salienta que mês a mês fiscalizava a regularidade dos pagamentos efetuados pela empresa empregadora aos seus empregados, conforme cartas de recebimento de documentos que se encontram em anexo.

3. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À 3a RECLAMADA.

Pelo princípio da eventualidade, contesta-se o item da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.

A Súmula 331 do C. TST estabelece a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços em relação às obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador. Não se pode interpretar a Súmula com maiores excessos, sob pena de se impossibilitar uma prática cada vez mais crescente e necessária na sociedade atual, qual seja a terceirização.

No caso em tela, não há que se falar em falta de fiscalização por parte da 3a reclamada em relação à 1a reclamada. A 3a reclamada sempre foi diligente no sentido de observar se a 1a reclamada cumpria, ou não, suas respectivas obrigações trabalhistas. Mês a mês tal fiscalização é exercida, conforme cartas de recebimento dos documentos da primeira reclamada em anexo sob o ID 9fff537.

Após o ajuizamento de algumas reclamações de ex-empregados da 1a reclamada, a 3a reclamada tomou conhecimento de que a 1a reclamada estaria dizendo aos empregados que a UNIMED não teria quitado todos os valores contratuais devidos.

No entanto, não há qualquer verdade na referida alegação, eis que todas as notas fiscais relativas à prestação de serviços foram regularmente quitadas, não havendo, repita-se, nenhum valor devido.

A UNIMED chegou a receber notificação onde a 1a reclamada trata de um suposto valor devido em razão de suposta ausência de repactuação contratual. No entanto, a UNIMED contranotificou a 1a reclamada, esclarecendo que não há nenhuma base legal ao alegado, valendo ressaltar que, ao longo dos anos, o contrato era regularmente reajustado, conforme documentação em anexo.

Destarte, devem ser julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, vez que a responsabilidade subsidiária, no caso presente, deve ser afastada, por ausência da principal característica da circunstância que deu origem à Súmula: a culpa in vigilando .

4. DAS PARCELAS REQUERIDAS EM RELAÇÃO À 3a RECLAMADA.

Aduz a autora que a 1a reclamada não teria efetuado o pagamento das verbas rescisórias.

Contesta-se apenas pelo princípio da eventualidade, pois, como visto, incabível a responsabilização subsidiária da 3a reclamada.

Não assiste razão ao reclamante.

A 3a reclamada esclarece que não tem notícia de que a 1a reclamada teria descumprido obrigações referentes à rescisão do contrato de trabalho da parte autora.

Inexistindo qualquer reclamação por parte do obreiro junto à 3a reclamada nesse sentido, não há que se falar na responsabilidade subsidiária requerida.

Contesta-se apenas pelo princípio da eventualidade, pois, como visto, incabível a responsabilização subsidiária da 3a reclamada.

4.1. FÉRIAS SIMPLES E PROPORCIONAIS, AVISO PRÉVIO, SALDO DE SALÁRIO,

13º PROPORCIONAL, FGTS E MULTA DE 40%:

Indevidos pela 3a reclamada, ante a impossibilidade de condenação subsidiária da empresa contestante.

Por consequência, incabíveis os pedidos de férias simples e proporcionais, aviso prévio, saldo de salário, 13º salário proporcional 2018, depósitos de FGTS + multa de 40%.

Quanto ao pedido de FGTS, sempre foram apresentados pela 1a reclamada à empresa contestante os comprovantes dos depósitos fundiários, mês a mês realizados pela 1a reclamada, encontrando-se corretamente depositado no período em que laborou nas

dependências da 3a reclamada, conforme documentos em anexo, documentos estes apresentados pela 1a reclamada à 3a reclamada ao longo do contrato, pelo que improcede o pedido.

Assim, eventual condenação deverá implicar na liberação dos depósitos fundiários através de alvará, e não em condenação ao pagamento de novos depósitos, sob pena de enriquecimento sem causa da autora, ressaltando-se que o valor devido está regularmente depositado no que toca ao período de labor na 3a reclamada.

5. DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS.

Como explicado anteriormente, não se pode falar em responsabilidade subsidiária também em relação ao pedido de recolhimento previdenciário.

Além disso, salienta-se que a Justiça do Trabalho não é competente para julgar o pedido.

Assim, obedecendo ao disposto no art. 114, VIII, da CF, que assegura a esta Justiça Especializada apenas a função de processar e julgar "a execução de ofício das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir", seria a Justiça Federal o órgão competente para julgar pedido desta natureza.

O E. STJ já decidiu no CC / AL (DJ 04/06/2007), cujo relator foi o Ministro Teori Albino Zavascki , o seguinte:

"1. A competência da Justiça do Trabalho, conferida pelo inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal diz respeito apenas à execução de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados em decorrência de sentenças proferidas pelo Juízo Trabalhista."

Além da incompetência da Justiça do Trabalho, ressalta-se ser a autora parte ilegítima para cobrar as contribuições que lhe são devidas, cabendo tal atribuição somente ao INSS.

Portanto, requer preliminarmente seja declarada incompetente esta Justiça Especializada no que diz respeito ao pedido da autora sobre recolhimentos previdenciários, além de se observar a ilegitimidade da autora para requerer os recolhimentos, cabendo isto ao INSS.

Por outro lado, cumpre informar que a 1a reclamada sempre realizou o recolhimento previdenciário de seus empregados corretamente, mês a mês, não havendo que se falar em responsabilidade da contestante com relação ao recolhimento previdenciário da autora, uma vez que, como já dito anteriormente, ele não era seu empregado.

6. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

A multa prevista no art. 477 da CLT é indevida pela 3a reclamada, isso porque já que sua responsabilidade seria apenas subsidiária, não poderia a multa legal ser aplicada contra quem não é o empregador, já que a quitação das verbas rescisórias cabe exclusivamente ao empregador e apenas de modo subsidiário ao tomador.

Assim, como a rescisão em si não poderia ser feita pela Unimed, não pode a multa ser aplicada contra esta empresa.

Improcede, portanto, o pedido.

7. DO PEDIDO DE MULTA DO ART. 467 DA CLT.

No que se refere à 3a reclamada, não há qualquer valor incontroverso, vez que se contesta a própria responsabilidade subsidiária da empresa litisconsorte, além da contestação direta a todos os pedidos.

Além do que, importa ressaltar, que a multa do art. 467 da CLT sobre o FGTS não é devida, pois o FGTS não é verba rescisória. Vejamos as decisões a respeito:

"Ementa: RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DE FGTS. INAPLICABILIDADE. Ainda que discutível a natureza jurídica dos depósitos do FGTS, em face do reconhecimento de múltiplas dimensões desse instituto, não há como se reconhecer eventuais diferenças de depósitos fundiários como típica verba rescisória, a se justificar a incidência de multa do art. 467 da CLT , pela ausência de pagamento em audiência, uma vez que necessário o recolhimento em conta vinculada. Ademais, sequer haveria condições de quitação das diferenças, na medida em que indispensável, ainda, a apuração dos valores devidos. Recurso de revista conhecido e desprovido. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS EM AUDIÊNCIA E CONFISSÃO QUANTO A DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DE FGTS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. O pagamento a destempo das verbas rescisórias, ainda que apenas em audiência, assim como o reconhecimento da existência de diferenças de depósitos de FGTS em desfavor do autor não ensejam dano moral in re ipsa, mas dependem da comprovação de real prejuízo e constrangimento sofrido pelo reclamante, por culpa das reclamadas, circunstância não demonstrada neste caso. Recurso de revista conhecido e desprovido." (TST - RECURSO DE REVISTA RR 0000.0000.0000.0000(TST) Data de publicação: 23/05/2014)

"(...) II - RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE. (...) 4. FGTS. DIFERENÇAS. INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT. O FGTS é instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em lei. Por isso associa traços de mera figura trabalhista com traços de figura afeta às contribuições sociais, formando, porém, instituto unitário. Nesse caráter multidimensional do instituto é que se revela sua precisa natureza jurídica. Dessa forma, por não possuir nítida natureza de verba rescisória, não se faz possível a aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT à hipótese de eventuais diferenças do FGTS devidas ao obreiro. Naturalmente que, sendo os 40% verba nitidamente rescisória, apenas sobre essa parcela do Fundo incide a pena do art. 467 da CLT.Recurso de revista não conhecido no aspecto. (...). (RR - 77600-41.2007.5.12.0019 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 07/03/2012, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 16 /03/2012)"

"RECURSO DE REVISTA. (...) 6. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. FGTS. Ainda que polêmica sua natureza jurídica, se trabalhista, previdenciária ou tributária, é certo que o FGTS não é considerado verba rescisória, eis que pode ser movimentado no curso da relação trabalhista e seu pagamento não decorre, única e exclusivamente, do fim do contrato de trabalho. Assim, considerando que o artigo 467 da CLT faz referência somente acerca das verbas rescisórias, o atraso nos depósitos do FGTS não enseja sua aplicação. Recurso de revista não conhecido. [...]"(TST-00.000 OAB/UF-16.2007.5.12.0019, 2a Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 29/04/2011)."

"RECURSO DE REVISTA. (...) MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. A multa do art. 467 da CLT somente é devida sobre verbas rescisórias, o que não é o caso dos autos, em que se postula sua incidência sobre as diferenças de depósitos do FGTS. Afastada a ofensa ao art. 467 da CLT. Revista não conhecida"(TST-00.000 OAB/UF-68.2007.5.12.0019, 3a Turma, Rel. Juiz Convocado Douglas Alencar Rodrigues, DEJT de 31/07/2009)."

"EMENTA: FGTS E MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. Não incide a multa do artigo 467 da CLT sobre os recolhimentos devidos a título de FGTS no curso do contrato de trabalho, por não se tratar de verba rescisória." (Processo 00862-2006-001-03-00-6 RO Data de Publicação 29/03/2007 Órgão Julgador Sexta Turma Relator Desembargador Antônio Fernando Guimarães Revisor Desembargador Hegel de Brito Boson).

É, portanto, indevida a multa do art. 467 da CLT sobre o FGTS, devendo a mesma ser julgada improcedente.

Portanto, em razão de não haver nenhuma verba incontroversa, incabível o pagamento da multa do art. 467 da CLT.

8. DA JUSTIÇA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

Pretende o autor que esse D. Juízo defira o pedido de justiça gratuita.

Não assiste razão à parte autora. Vejamos.

A CLT dispõe que:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002) [...]

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Ressalte-se que a nova CLT trouxe a necessidade de comprovação dos requisitos ensejadores do deferimento da gratuidade: insuficiência de recursos para o pagamento de custas do processo.

Assim, não tendo o reclamante comprovado a impossibilidade de arcar com os custos do processo, deve ser julgado improcedente o pedido.

Requer a reclamada seja condenado o reclamante em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 791-A da CLT.

9. DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. Eventual e hipotética condenação da parcela requerida deve ser calculada

com a base na real evolução salarial do reclamante.

10. DA CONCLUSÃO. Os advogados subscritores declaram autênticas as peças ora apresentadas

com a contestação, na forma do art. 830 da CLT.

Requer-se, no caso de ilegibilidade de qualquer documento juntado a esta contestação, seja concedido o prazo de 10 dias para apresentação do documento original de forma legível nos termos do art. 11, § 5º da Lei 11.419/2006.

Em respeito ao contraditório e ao devido processo legal, apresenta-se em sigilo a presente defesa e os respectivos documentos, que são parte integrante da contestação, considerando-se inclusive a possibilidade legal de desistência da reclamação pela autora.

Por todo o exposto, espera a reclamada que os pedidos sejam julgados improcedentes, especialmente no que se refere à 3a reclamada.

Termos em que,

E. deferimento. Belém, 09 de janeiro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

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