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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0014

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra Souza Cruz

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Fls.: 2

EXMO (A). SR (A). JUIZ (A) DA 14a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG

PROCESSO Nº.: 0000000-00.0000.0.00.0000

SOUZA CRUZ LTDA., por seus procuradores infra-assinados, nos autos da ação

trabalhista movida por Nome, vem, respeitosamente, perante V. Exa.,

manifestar sobre o laudo pericial nos termos abaixo elencados:

I- TEMPESTIVIDADE

Própria e tempestiva a presente manifestação, tendo em vista que a Executada foi intimada para se manifestar sobre o laudo pericial no dia 28/10/2020 (quarta-feira), iniciando a contagem de prazo no dia 29 /10/2020 (quinta-feira) e se findando no dia 05/11/2020 (quinta-feira), em razão dos feriados dos dias 30/10/2020 (dia do servidor público) e 02/11/2020 (finados), conforme Resolução Administrativa número 109/2019 do Colendo TRT3, ora em anexo.

II- DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST PARA FINS DE APURAÇÃO

DE HORAS EXTRAS

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Fls.: 3

Esclarece o i. perito que não poderia a Executada, neste momento processual, questionar a aplicação ou não da Súmula 340 do TST, sob a fundamentação que "a irresignação da reclamada é tardia e

extemporânea, não tendo sido suscitada, em tempo hábil".

Equivocado, no entanto, o i. perito.

Indiscutível nos autos que a remuneração do Autor era composta de salário fixo e também de salário variável, razão pela qual a hora extra devida sobre a parcela variável deve ser apurada de acordo com divisor variável, composto do total de horas normais trabalhadas, no caso 220 horas, somados ao número de horas extras trabalhadas no mês de apuração.

Nesse viés, corrobora-se do entendimento jurisprudencial abaixo colacionado:

AGRAVO DE PETIÇÃO. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS . Tratando-se de empregado comissionista misto, para o cálculo da hora extra deve ser considerada a hora simples mais o adicional em relação ao salário fixo, e somente o adicional extra sobre a parte variável (comissão), na forma do disposto na Súmula 340 do TST e na OJ 397 da SDI-1 do TST. Agravo de petição que se dá provimento.

(TRT-1 - AP: 01001574020175010031 RJ, Relator: MARCELO ANTERO DE

CARVALHO, Data de Julgamento: 09/10/2019, Décima Turma, Data de Publicação: 18/10

/2019)

Ainda que a jurisprudência pátria se posicione nestes moldes, deixa o nobre perito de realizar a sua apuração com a observância do entendimento pacificado pela corte superior trabalhista. Veja-se:

Súmula nº 340 do TST

COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como . - divisor o número de horas efetivamente trabalhadas Grifos acrescidos .

Deste modo, conforme já declinado, uma vez que o Exequente recebia parcela denominada RVM, como se depreende dos holerites, sobre a parcela de natureza variável deve ser observada a previsão da Súmula 340 do TST, com a apuração do salário hora obtido pela divisão do número de horas trabalhadas no mês de apuração.

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Fls.: 4

Insta ainda salientar a desnecessidade do deferimento expresso de utilização da Súmula 340 do TST, haja vista que tal entendimento, como já dito é pacificado, inclusive, pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho.

Não menos importante é o fato de que o entendimento constante da Súmula 340 não é contrário e nem conflitante com os termos da Súmula 264 do TST, posto que não se discute aqui a natureza da parcela variável, mas sim o critério de cálculo das horas extras considerando tais parcelas.

Diante disto, a ré impugna os esclarecimentos periciais trazidos aos autos pelo i. perito.

III- BASE DE CÁLCULOS VARIÁVEL

O mesmo equívoco segue na conta de liquidação reapresentada no que tange a base de cálculo utilizada pelo i. perito.

Isto porque, o auxiliar do juízo reconhece o caráter indenizatório da verba REEMB. LIMITE 10% - AC, todavia, mantém as demais verbas "CAMPANHA VENDAS", "RVM INDUCONDOR RSR", "REEM. TRIB. PRÊMIOS VENDA" , "CAMPANHA VENDAS".

Apesar da manutenção de sua conta por parte do expert , as verbas supracitadas possuem nítido caráter indenizatório, não podendo sofrer integrações, devendo ter sido modificada a base de cálculo

utilizada.

Importante ressaltar que as verbas sequer foram quitadas de forma habitual, o que denota mais uma vez o seu caráter indenizatório.

Diante do exposto, merece retificação a conta trazida aos autos pelo i. perito.

IV- DO IPCA-E

Impugna a Executada a utilização índice IPCA para apuração dos valores corrigidos, conforme observado dos autos.

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A Executada tem ciência de que se trata o presente caso de uma execução a qual o acórdão determinou a aplicação do IPCA modulado com a TR.

Ocorre que o artigo 884, § 5º da CLT, aqui usado por analogia, admite a oposição de embargos à execução estando o Juízo diante de fato superveniente ao título executivo judicial, veja-se.

Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

§ 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Ainda, nesse particular corrobora a jurisprudência:

IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. PRECLUSÃO. Proferida sentença de forma líquida, os cálculos a integram de modo inexorável, não podendo a parte discutir a sua correção por intermédio de embargos à execução, salvo em se tratando de fato superveniente ou erro material, que não restou configurado na hipótese dos autos.

(TRT-5 - AP: 00057003420095050015 BA 0005700-34.2009.5.05.0015, Relator: DALILA

ANDRADE, 2a. TURMA, Data de Publicação: DJ 11/09/2012.) - Grifos acrescidos .

Tem-se atualmente a ausência de um consenso e uma consolidação do entendimento no sentido de aplicar-se o índice IPCA-E para correção dos débitos trabalhista.

Diante da falta de consenso, no último mês de junho, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar na ADC 58, suspendendo todas as Reclamações Trabalhistas em que se discute a respeito do referido índice, motivo pelo qual não é correto o acolhimento da sua aplicação.

A fim de corroborar a falta de consenso acima indicada, tem-se a vasta jurisprudência dos tribunais espalhados pelo Brasil, veja-se como exemplo.

AGRAVO DE PETIÇÃO. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TR. § 7º DO ART. 879 DA CLT. Em atenção à decisão do Tribunal Pleno deste TRT na ArgInc - 0000453-15.2015.5.12.0000, deve ser aplicada a TR como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas.

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Fls.: 6

(TRT-12 - AP: 00664200401512860 SC 00664-2004-015-12-86-0, Relator: QUEZIA DE ARAUJO DUARTE NIEVES GONZALEZ, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 03/10/2019)

AGRAVO DE PETIÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Em vista do julgado no processo ArgInc n. 0000453-15.2015.5.12.0000, em que o E. Regional, na sua composição plena, por maioria, resolveu "REJEITAR a Arguição de Inconstitucionalidade da expressão 'equivalente à TRD' para efeito de atualização monetária dos débitos trabalhistas prevista no caput do art. 39 da Lei n. 8.177/91", deve ser utilizado o referido índice para correção dos débitos trabalhistas.

(TRT-12 - AP: 00341200902012853 SC 00341-2009-020-12-85-3, Relator: AMARILDO

Nome, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 13/08/2019)

Embora o julgado determine que a correção monetária se dá diante da aplicação do índice IPCA, tem-se que a instância Suprema do judiciário entendeu por ora pela não aplicação, o que por si só causa a obrigatoriedade ao menos da suspensão da presente execução.

Diante disto, a reclamada impugna o cálculo no particular.

V- CONCLUSÃO

Pelo exposto, ficam impugnados os cálculos apresentados pelo Expert, devendo ser

determinada a retificação da conta pericial, conforme fundamentos apresentados sob pena de enriquecimento ilícito pelo Exequente.

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 05 de novembro 2020.

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

P.p. P.p.

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Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

P.p

Nome

00.000 OAB/UF

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