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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0070

Petição - Ação Horas Extras contra Sendi Engenharia e Construções

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Fls.: 2

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE PASSOS - ESTADO DE MINAS GERAIS

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Contrarrazões de Recurso Ordinário

SENDI ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., já qualificada nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, ajuizada Nome, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado que ao final assina, em tempo hábil, apresentar CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO .

Pretende o Autor, ora Recorrente, ver examinado e provido nesta instância seu Recurso Ordinário então aviado, entretanto, referido recurso não merece prosperar .

Almeja o Recorrente a condenação desta Recorrida em pagamento de reflexo do adicional de insalubridade nas horas extras; pagamento de horas extras, domingos e feriados com os adicionais respectivos; pagamento do intervalo intrajornada; pagamento de danos morais; pagamento de diferenças salariais e pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Para tanto, respeitosamente, a Recorrida vem expor suas contrarrazões, articuladamente, como a seguir:

- DA DEVOLUÇÃO DE TODA MATÉRIA DE DEFESA

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Fls.: 3

Em tempo, a Recorrida requer a análise de todas as teses alinhavadas em defesa tempestivamente apresentada , nos lindes do verbete sumular n.º 393, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que assim dispõe:

Súmula nº 393 do TST

RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE . ART. 515, § 1º, DO CPC (redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 16.11.2010) - Res. 169/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010

O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões . Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença , salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC.

Comentado a súmula colacionada Élisson Miessa (2.014, p.922), assim manifesta-se:

A profundidade do efeito devolutivo , também chamada de dimens]ao vertical, é aquela que devolve automativamente ao juízo ad quem todas as alegações, fundamentos e questões dentro da quantidade impugnada (extensão), independentemente de manifestação. Trata-se de faceta do efeito devolutivo que decorre da própria lei. O que se busca com a profundidade do efeito devolutivo é colocarem idêntica situação o juízo a quo e juízo ad quem no momento do julgamento, de modo que este poderá analisar todas as alegações, fundamentações, questões e provas que estavam ao alcance do juízo a quo, ou seja, permite-se que o órgão julgador possa se utilizar "de todo o material deduzido em juízo, mesmo que a decisão recorrida e o recurso não façam qualquer referência ao mesmo". (Élisson Miessa, 2.014, p.922, Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST comentadas e organizadas por assunto. 4a Edição, Editora Juspodivm).

Assim, os fatos e teses jurídicas alinhavados na contestação e demais manifestações defensivas devem ser ventilados na resistência da Recorrida ao suposto direito do Recorrente.

- DA INSALUBRIDADE

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Fls.: 4

Alega o Reclamante que a respeitável sentença não condenou as Recorridas ao pagamento do reflexo do adicional de insalubridade nas horas extras, no entanto, deveria o mesmo ter se manifestado em sede de Embargos de Declaração sobre tal questão .

Ora, Nobres Julgadores, se o ora Recorrente entendeu que na sentença houve omissão com relação ao pagamento do adicional de insalubridade nas horas extras, d everia procurar sanar suposto vício através do Embargos de Declaração , como acima exposado, o que não ocorreu no caso vertente, pois o Recorrente, em que pese ter proposto os mesmos, não cogitou sobre os referidos reflexos do adicional de insalubridade nas horas extras .

Desta forma, o pedido do Recorrente, no presente Recurso Ordinário, encontra-se precluso , desta forma, apenas analisando este ângulo, requer a Recorrida o decreto de extinção do pedido.

Por outro lado, mesmo que não se acolha a preclusão arguida alhures, o pedido é improcedente porque o Recorrente não se ativou em sobrejornada, não trabalhou nos intervalos intrajornadas, bem como não houve labor em sábados e domingos e, com muito acerto, a sentença foi de improcedência em relação a tais pedidos, ante a falta de provas nos autos.

De sabença que o adicional de insalubridade tem como base o salário mínimo e por tal razão quita o mês integral, inclusive sábados e domingos sendo que o deferimento do pedido do Recorrente provocaria o bis in idem e enriquecimento sem causa nos termos do artigo , § 2º da Lei nº 605/1949.

Requer, portanto, Excelências, o indeferimento do pedido de reflexos de adicional de insalubridade nas horas extras, face à preclusão do pedido, conforme acima exposto, além de que o Recorrente não se ativou em horas extras, como já decidido em sentença a quo .

- DAS HORAS EXTRAS

Busca o Recorrente a condenação da Recorrida no pagamento de horas extras, domingos e feriados sob o argumento de que o juiz a quo não valorou a confissão do preposto da Recorrida, bem como os depoimentos de todas as testemunhas quanto ao término da jornada de trabalho.

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Fls.: 5

A sentença, de improcedência do pedido em comento, deve ser mantida porque o Recorrente não comprovou nos autos a alegação de labor em horas extras, inclusive nos sábados, domingos e feriados .

Argumenta-se que o Juízo originário teve contato direto com as partes e com as testemunhas inquiridas, obtendo das provas a exata situação fática do contrato de trabalho, então existente. Ademais, o Recorrente distorce o depoimento pessoal do preposto da Recorrida , pois em nenhum momento há declaração da existência de 2 (dois) cartões de ponto ou em labor nos DSR. Na verdade, verifica-se a atuação sem comprometimento com a boa fé, eis que almeja-se subverter a instrução das provas e dos fatos.

Julgadores, o Juízo de piso, princípio da identidade física do Juiz, co ncluiu que a tese autoral não se sustenta , pois os depoimentos e as testemunhas contradisseram-se de forma expressa e latente. Inexistindo a pequena contradição arguida em sede na recursal. Na verdade, as provas demonstraram de plano que as testemunhas não relatavam a realidade dos fatos , almejando aventuras judiciais, situação vedada pelo ordenamento jurídico posto.

Logo, os argumentos do Recorrente de que houve confissão do preposto da Recorrida a respeito de segundo cartão de ponto, bem como as horas extras e labor em domingos e feriados também não prosperam, repisa-se, primeiro porque o preposto não afirmou sobre dois cartões e, depois, porque restou evidente que o Reclamante e suas testemunhas, frisa-se, também Reclamantes em face da empresa, com pedidos idênticos e patrocinados pelo mesmo patrono , ajustaram sobre o pseudo segundo cartão, já que não é crível que batiam os cartões às 17h20 e voltavam a trabalhar, enquanto que outra pessoa bateria o suposto segundo cartão. Absurda até a alegação ora impugnada.

Por absoluta falta de provas reais o Juiz "a quo", de forma convicta e acertadamente, não considerou, assim, como prova o suficiente para decretar a condenação em horas extras.

De fato, como visto, a Recorrida comprovou através dos cartões de ponto anexados, que o Recorrente foi contratado para laborar de segunda a sábado, das 7h as 15h20, como uma hora de intervalo para refeição e descanso, perfazendo a jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas semanais .

Como se comprova nos autos, quando o Recorrente laborou em horas extras, estas foram quitadas com o adicional de 60% (sessenta por cento), sendo certo, ainda, que não ativou extraordinariamente aos domingos e feriados.

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Fls.: 6

De outro lado, a Recorrida comprovou que o Recorrente manuseou e assinou os cartões de pontos, sendo que este não logrou êxito em comprovar as suas alegações expostas na exordial, muito menos apontar diferenças.

Por fim, diferente do que fora alegado no recurso ordinário interposto - torna-se a registrar -, que as testemunhas do Recorrente não comprovaram a tese inexistente que se busca demonstrar , na verdade os relatos deixaram claro a inexistência do segundo cartão de ponto e do labor nos DSR. Não podendo tal prova reformar o decisório. Não havendo que se falar em presunção de veracidade, pela não juntada de prova, pois não existe controle de frequência duplo.

Requer a Recorrida, destarte, a manutenção da sentença, que julgou improcedente o pedido de horas extras, domingos e feriados.

- DO INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se o Recorrente contra a sentença que julgou improcedente o pedido de intervalo intrajornada, com base no depoimento de suas testemunhas, contudo, a decisão de primeiro grau deve ser mantida porque de fato o laborista se alimentou e descansou no horário de refeição e descanso .

Vejam-se, Nobres Julgadores, que os cartões de ponto revelam o horário de entrada e de saída do almoço, sempre correspondendo à uma hora.

Restou incontroverso que havia no local de trabalho o fornecimento de refeição através de empresa terceirizada.

Não é só. As testemunhas do Recorrente comprovam que havia o interrupção dos trabalhos para o almoço, sendo certo que as anotações no ponto não são britânicas e apresentam alguma variação de minutos, mas o intervalo intrajornada foi respeitado.

Requer, portanto, a manutenção da sentença de improcedência do pedido de horas extras referente à alegada supressão do intervalo de refeição e descanso, da mesma forma que reflexos sobre as mesmas.

- DOS DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS

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Fls.: 7

Em que pese os argumentos do Recorrente, este não ativou em domingos e feriados, como bem demonstram os cartões de ponto acostados à defesa, o que já foi objeto de impugnação no tópico das horas extras acima.

Desta forma, por mais que se esforce o Recorrente em buscar provas com as suas testemunhas, que, como dito, estava instruídas e tinham interesse no resultado procedente da ação, pois também são reclamantes com pedidos de objeto idênticos, não logra êxito, pois não ativou nos dias de folga.

Requer, portanto, que a sentença de improcedência de condenação às horas extras aos domingos e feriados, seja mantida.

- DOS DANOS MORAIS

Aduz o Recorrente que o pagamento de danos morais deve ser reconhecido, uma vez que a jornada habitual da qual o laborista cumpria habitualmente, extenuante, viola o bem jurídico garantido por norma constitucional, a integridade física e mental do Recorrente bem como o princípio da dignidade humana, garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Ora, Nobres Julgadores, para que haja o direito à indenização por danos morais, a nossa Jurisprudência tem considerado que se requer a presença simultânea de ato ilícito, da concretização do dano, do nexo causal e da culpa.

Como mencionado em sede de contestação, a configuração do dano moral, que implica no dever de indenizar, só é possível se a ofensa ultrapassar os limites da subjetividade, ou seja, se a conduta do empregador afetar a honra e a imagem do empregado perante a sociedade, a família ou mercado de trabalho. Somente nessa hipótese, há evidente prejuízo da imagem que ultrapasse o sentimento íntimo de pesar experimentado por qualquer cidadão diante de uma imputação injusta.

Ora, sem a comprovação da ocorrência desses pressupostos, não há como prosperar a pretensão, e, não provado pelo Recorrente os danos que alega ter sofrido, o pedido de danos morais deve ser julgado improcedente, devendo a respeitável sentença ser mantida.

- DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

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Fls.: 8

Tenta o Recorrente o pagamento das diferenças salariais e que estas devem ser reconhecidas, pois entende que ficou apurado nos autos que o laborista foi contratado para trabalhar por 06 (seis) horas diárias, conforme descrito na exordial.

No entanto, o Obreiro não fora contratado para laborar por 6 (seis) horas, tratando-se de mais uma aventura judicial do patrono do Recorrente. Visto que todas as provas orais e documentais deixam certo o ajuste de 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Lado outro, inexiste qualquer regramento que preveja a jornada diária de 6 (seis) horas para a construção civil, não havendo qualquer prova que demonstre o contrário.

Em tempo, vindica-se a condenação do Recorrente em litigância de má fé, pois , altera a veracidade dos fatos visa enriquecimento sem causa pr , ocede temerariamente na condução processual e propõe recurso protelatório , nos lindes dos artigos 79, e 80, I, II, III, V, e VII, do CPC.

Assim, diferentemente do que afirma o Recorrente, teve conhecimento de seu horário e salário através do contrato de trabalho e ficha de registro, documentos presentes nos autos, acima citados, os quais obteve conhecimento o Autor, estando corretíssimo o divisor 220 aplicado.

Também, é descabida a afirmação de que as Recorridas em momento algum comprovaram que o Recorrente foi contratado para laborar em 08 horas diárias e 44 horas por semana, pois os cartões de ponto e os holerites de pagamento, bem como o contrato de trabalho e a ficha de registro, todos juntados aos autos, desmentem a alegação obreira.

Depreende-se, ainda, que o Recorrente busca ingloriamente, com o argumento de que, se admitida a jornada declinada na defesa, esta seria de apenas 07 (sete) horas diárias, e que o divisor a ser aplicado seria então de 180, fazendo jus as diferenças em face do divisor de 06 (seis) horas, mais uma vez absurdo.

Ora, Nobres Julgadores, os cartões de ponto acostados a defesa apontam a jornada correta de 8 horas diárias e 44 horas semanais, não havendo que se falar em horário de trabalho de 7 horas diárias, sendo, inclusive, tanto confuso seu discurso que em dado momento aponta 7 horas diárias e noutro 6 horas diárias.

Requer-se, portanto, que a sentença de improcedência seja mantida no sentido da improcedência do pedido de condenação da Recorrida em diferenças salariais.

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Fls.: 9

- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Entende o Recorrente, entre outros argumentos expostos no presente Recurso Ordinário, que os honorários sucumbenciais devem ser deferidos em vista de que a medida seria mais justa, principalmente com o trabalhador, que tem que ir a juízo pleitear seus direitos.

No entanto, a sentença de improcedência deve não deve ser modificada, pois são indevidos os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, normalmente deferidos com base no art. 113 da CF e no art. 20 do CPC, haja vista que ainda subsiste o jus postulandi e os honorários de assistência judiciária não decorrem meramente da sucumbência. In casu , a reforma trabalhista passou a vigorar após a interposição da ação pelo Recorrente.

Consigne-se que, face à facultatividade, na Justiça do Trabalho, o patrocínio por advogado está em pleno vigor pelo disposto no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, não havendo o que se falar em condenação da parte adversa ao pagamento de honorários advocatícios.

De se acrescentar que a condenação em honorários advocatícios, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, deve a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Também não há que se cogitar em ressarcimento ao Recorrente referente ás despesas com profissional da advocacia, arcando, assim, com as despesas de sua contratação ou mesmo honorários advocatícios.

Além do mais, nem mesmo o pedido por perdas e danos para suprir os honorários advocatícios deve ser deferido, com fundamento na decisão do Eg. TRT da Terceira Região por meio da Súmula 37.

Desta forma, requer a Recorrida a manutenção da r. sentença, com o indeferimento do pedido de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais.

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Fls.: 10

- DO PREQUESTIONAMENTO

No mais, fica toda a matéria, desde já, pré-questionada para interposição de eventual recurso extraordinário a instância superior, sobretudo os artigos incisos II, XXXV e XXXVI e , XXIX da Constituição Federal

- DOS PEDIDOS

Pelo exposto, data vênia, pede e espera a Recorrida que se digne esta Colenda Turma em desprover o Recurso Ordinário interposto como medida de JUSTIÇA!

Requer-se que , nos termos do artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, sejam todas as publicações, notificações e intimações, remetidas em nome de seus patronos Nome- 00.000 OAB/UF, com escritório profissional sito a EndereçoCEP 00000-000, Bauru/SP, sob pena de nulidade processual .

Termos em que pede deferimento.

Bauru - SP, 19 de dezembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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