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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0120

Recurso - TJSP - Ação Receptação - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DA SECÇÃO CRIMINAL DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE S.PAULO - TJESP.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu advogado, vem, muito respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos termos do disposto na norma do artigo 1.042, do Código de Processo Civil, interpor

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

requerendo seja recebido e processado, conhecido e provido, o presente recurso, e encaminhado, com as inclusas razões, ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para fins de aplicar o direito federal comum não observado, "permissa venia".

Termos em que, Requer Deferimento.

Cândido Mota/São Paulo/Brasília, 20 de dezembro de 2021.

pp.

Nome

00.000 OAB/UF578

DA DECISÃO AGRAVADA

A r. decisão agravada foi disponibilizada no DJE, edição de 13.12.2021 , estando, portanto, perfeitamente tempestiva a presente interposição, vejamos:

TJ-SP

Disponibilização: segunda-feira, 13 de dezembro de 2021.

Arquivo: 108 Publicação: 52

SEÇÃO III Subseção V - Intimações de Despachos Seção de Direito Criminal Recursos aos Tribunais Superiores de Direito Criminal - Rua da

Glória, 459 - 10º andar

0000000-00.0000.0.00.0000- Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação Criminal - Cândido Mota - Apelante: Nome- Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo - Ante o exposto, não preenchidos os requisitos exigidos, NÃO ADMITO o recurso especial . Procedidas as anotações de praxe, devolvam-se os autos à origem. Intimem-se - Magistrado (a) Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal) - Advs: Nome(OAB: 102578 /SP) - Liberdade

DO V. ACÓRDÃO DO E. TJESP

"Apelação Criminal n.º 1500081-39.2019 2.a Vara Judicial de NomeApelante: NomeApelado: Ministério Público do Estado de São Paulo Juiz Sentenciante: NomeRelator Des. Francisco Bruno Voto n.º 36610 Receptação qualificada. Preliminares rejeitadas. Ausência de pedido de diligência no momento oportuno do art. 402 do CPP. Impossibilidade de decretação de nulidade decorrente da não realização de ato não pleiteado. Alegação de nulidade relativa a cartas precatórias estranha aos autos. Materialidade e autoria comprovadas. Alegação de desconhecimento da origem espúria do bem que não foi comprovada. Versão inverossímil acerca das circunstâncias de aquisição do material pertencente à administração pública, que possuía irregularmente. Condenação acertada. Pena mantida. Valoração da reincidência e dos maus antecedentes que respeitam a individualização da pena. Inexistência de inconstitucionalidade ou" bis in idem ". Manutenção do regime semiaberto. Réu que registra inúmeras condenações. Recurso improvido Acrescenta-se ao relatório da r. sentença de fls. 246/249 que a ação penal foi julgada procedente, condenado o réu Nomeà pena de dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de vinte e seis dias-multa, no piso, pela prática do crime previsto no art. 180, § 6.º, do Código Penal. Apela o réu (fls. 258/266). Alega, em preliminar, nulidade decorrente do indeferimento do pedido de diligência para apurar se os bens eram da administração pública e nulidade referente à exigência ilegal para distribuição de cartas precatórias para oitiva das testemunhas de defesa. No mérito, pugna, em síntese, pela insuficiência do conjunto probatório. Pede a absolvição e, subsidiariamente, a redução da pena pelo afastamento dos maus antecedentes e a fixação do regime aberto. O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls. 277/278), e a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 284/289). É o relatório. A matéria preliminar não deve ser acolhida. A realização de diligência não foi requerida no momento estabelecido pelo art. 402 do Código de Processo Penal ou em qualquer outro que pudesse justificar a alegação de nulidade. Aliás, nem sequer é medida necessária, pois não é preciso apresentar balanço e notas fiscais dos bens, subtraídos do interior de imóvel da administração pública, para que se comprove a propriedade. A nulidade das cartas precatórias é matéria estranha aos autos, pois não foram arroladas testemunhas de defesa e tampouco expedidas cartas precatórias. Segundo se apurou, no dia 28 de fevereiro de 2019, o apelante ocultava, em proveito próprio, coisas que sabia ser produto de crime, consistentes em 36 pacotes de café marca Prudente, uma impressora marca HP e um aquecedor marca Mondial, avaliados em R$ 00.000,00, de propriedade da Secretária da Saúde de Cândido Mota . A materialidade está bem comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 14/15 e pelas provas orais colhidas. O réu, na fase policial, alegou que encontrou algumas sacolas perto da Secretária de Saúde do Município, verificou que havia alguns objetos e café e as levou embora (fl. 6). Em juízo, repetiu a versão, detalhando que, além de café, as sacolas continham um aquecedor queimado e uma impressora. Disse que desconhecia a origem dos bens, até porque estavam na EndereçoNomee Nome, em juízo, declararam que diversos objetos, entre eles, pacotes de café, um aquecedor e uma impressora, haviam sido furtados do almoxarifado da Secretária de Saúde municipal e lavraram boletim de ocorrência, noticiando o fato. Informaram que, dias depois, a polícia entrou em contato e comunicou que os itens haviam sido encontrados. Ambas reconheceram os bens, sem sombra de dúvidas (fl. 279). Os policiais militares Nomee Nome, em depoimentos harmônicos e complementares, em ambas as fases, relataram que tiveram conhecimento do furto e souberam que o réu estava oferecendo pó de café em alguns lugares. Detalharam que já havia denúncias de que ele recebia produtos de crime e foram até a residência dele, onde a entrada foi franqueada e os bens localizados. Informaram que ele alegou ter comprado o café de um rapaz que passou vendendo em um utilitário vermelho. Acrescentaram que encontraram, na casa dele, material suspeito, como trinta aparelhos celulares, sendo um deles produto de furto e que ele é receptador afamado na cidade (fl. 279). Não resta dúvida quanto a autoria. A alegação de ausência de provas é mero exercício da ampla defesa: o material da Secretária de Saúde foi encontrado em poder do réu e ele nem mesmo nega esse fato. A ausência de dolo não merece credibilidade em razão da fragilidade da narrativa do apelante, francamente absurda, pretendendo fazer crer que alguém dispensou bens públicos de alto valor agregado e em perfeito estado. A circunstâncias do fato, ademais, tornam impossível alegar o desconhecimento da origem ilícita da res. Assim, a eventual

desclassificação para a forma culposa é impossível, pois não é crível que o réu desconhecesse a ilicitude do bem. Inclusive, a mera posse da res faz presumir a culpa nos delitos patrimoniais, exigindo que o acusado apresente justificativa plausível para a sua detenção:"No delito de receptação, sendo flagrado o agente com a Endereçotransfere à defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a tarefa de comprovar a licitude da conduta mediante emprego de quaisquer dos artifícios inerentes ao exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se falar em indevida inversão do ônus da prova. (Precedentes)."(AgRg no HC 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6.a T., julgado em 06/12/2018, DJe 17/12/2018)"No caso, o apelante sabia, é indisfarçável, da origem ilícita do bem, pelo que sua conduta deve ficar no caput do art. 180. E de resto, mesmo que o movesse, o dolo apenas eventual, a solução doutrinária levaria a pena ao mínimo do caput."( AC 1.132.165, TACRIM/SP, Rel. Juiz Eduardo Pereira) De rigor a condenação, a figura qualificada da receptação in casu , a do § 6.º do dispositivo, pois os bens pertenciam ao município faz com que a pena parta do dobro do mínimo, de dois anos de reclusão e pagamento de vinte dias-multa, no piso. Ainda na primeira fase, ela foi majorada em 1/6 em razão dos maus antecedentes (fls. 98/124 e 126/136), atingindo dois anos e quatro meses de reclusão e pagamento de vinte e três dias-multa, no piso. Na segunda fase, a pena foi agravada em mais 1/6 em razão da reincidência, atingindo dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão e pagamento de vinte e seis dias-multa, no piso. Foi questionada a possibilidade de sopesamento dos maus antecedentes e da reincidência, ainda que por condenações distintas. A constitucionalidade dos maus antecedentes é pacífica nos tribunais. A propósito da constitucionalidade da reincidência, em raciocínio que pode ser aplicado aos maus antecedentes, pontuou o E. STF que"Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal."( HC 453000, Rel. Min Marco Aurélio). No mesmo sentido, a 5.a e a 6.a Turmas do E. STJ pacificaram o entendimento:"A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena base acima do mínimo legal."(HC 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Felix Fischer, 5.a T. DJe 14/12/2018)"É pacífico o entendimento neste Sodalício de que, à luz do artigo 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do artigo 59 do Código Penal."( AgRg no AREsp 1291003/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.a T., j. 02/08/2018, DJe 13/08/2018) Também não há bis in idem pela valoração dupla do que a defesa chama de vida pregressa, desde que existam condenações diversas a preencher os requisitos para os maus antecedentes e a reincidência:"Por

outra volta, a valoração da reincidência, na segunda fase do processo judicial de dosimetria da pena, por si só, não configura bis in idem. De parelha com o mandamento constitucional de individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. da CF), tal agravante genérica repreende por modo mais gravoso aquele que optou por continuar delinquindo; sendo certo que não houve uma dupla valoração de um mesmo fato como maus antecedentes e como reincidência."( HC 96871, Rel. Min. Ayres Britto, 2.a T., DJe 07/10/2010)"1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior."( RE 901145 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1.a T., DJe 07/11/2018) A pena se estabiliza como na segunda fase, à míngua de impactos na derradeira etapa. Em que pese a quantidade de pena, o regime semiaberto concedido pelo justo e ponderado MM. Juiz sentenciante foi benéfico ao réu, que possui impressionantes vinte e seis páginas de folhas de antecedentes, registrando incursões por diversos delitos. É circunstância que comprova a aderência à vida criminosa e a resistência às medidas de ressocialização aplicadas. O regime lhe foi benéfico porque" É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. "(Súmula n.º 269, 3.a S., j. 22/05/2002 destaquei). Como as circunstâncias foram desfavoráveis, seria admissível o regime fechado (v.g.: STJ, HC 00.000 OAB/UF, j. 09/04/2019). A conversão da pena corporal em restritivas de direito é expressamente vedada aos reincidentes no art. 44, inciso II, do Código Penal. Pelo exposto, meu voto rejeita a matéria preliminar e, no mérito, nega provimento ao recurso."

DAS OFENSAS AO DIREITO FEDERAL COMUM

Em sede de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, que "sumiram" dos autos, conforme se observa das inúmeras reclamações dirigidas, inclusive ao gabinete de um dos Desembargadores participantes do julgamento colegiado, RESTARAM PREQUESTIONADAS AS INAPLICAÇÕES DAS NORMAS DE DIREITO FEDERAL COMUM, REPITA-SE, DEMONSTRANDO O PREQUESTIONAMENTO REALIZADO:

DA MATÉRIA DISCUTIDA PELOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

DO DIREITO

No conceito do memorável Mestre Nome, "Existe omissão,"quando o Juiz deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício ".

A jurisprudência assentada pelas Cortes Federais pode ser assim referenciada:

RTJ 6/359, 88/325, 112/314, 119/439, STF-RT 569/222; STJ-3a. Y., REsp 3.192, Min. WALDEMAR ZVEITER, j. 13.8.90, DJU 3.9.90, STJ 36/435, 40/459, RT 569/172.578/185, 606/210, JTJ 171/246, JTA 88/405.

E assim:

"Embargos declaratórios não podem conduzir a novo julgamento, com reapreciação do que ficou decidido. Não há óbice, entretanto, que o suprimento de omissão leve a modificar-se a conclusão do julgado "(RSTJ 103/187, maioria).

DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

" ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal

0000000-00.0000.0.00.0000, da Comarca de Cândido Mota, em que é apelante Nome, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICODO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a matéria preliminar e, no mérito, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO. São Paulo, 11 de fevereiro de 2021. FRANCISCO BRUNO Relator.

Voto n.º 36610 Receptação qualificada. Preliminares rejeitadas. Ausência de pedido de diligência no momento oportuno do art. 402 do CPP. Impossibilidade de decretação de nulidade decorrente da não realização de ato não pleiteado. Alegação de nulidade relativa a cartas precatórias estranha aos autos. Materialidade e autoria comprovadas. Alegação de desconhecimento da origem espúria do bem que não foi comprovada. Versão inverossímil acerca das circunstâncias de aquisição do material pertencente à administração pública, que possuía irregularmente.

Condenação acertada. Pena mantida. Valoração da reincidência e dos maus antecedentes que respeitam a individualização da pena. Inexistência de inconstitucionalidade ou "bis in idem". Manutenção do regime semiaberto. Réu que registra inúmeras condenações. Recurso improvido Acrescenta-se ao relatório da r. sentença de fls. 246/249 que a ação penal foi julgada procedente, condenado o réu Nomeà pena de dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de vinte e seis dias-multa, no piso, pela prática do crime previsto no art. 180, § 6.º, do Código Penal. Apela o réu (fls. 258/266). Alega, em preliminar, nulidade decorrente do indeferimento do pedido de diligência para apurar se os bens eram da administração pública e nulidade referente à exigência ilegal para distribuição de cartas precatórias para oitiva das testemunhas de defesa. No mérito, pugna, em síntese, pela insuficiência do conjunto probatório. Pede a absolvição e, subsidiariamente, a redução da pena pelo afastamento dos maus antecedentes e a fixação do regime aberto. O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.277/278), e a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 284/289).É o relatório. A matéria preliminar não deve ser acolhida. A realização de diligência não foi requerida no momento estabelecido pelo art. 402 do Código de Processo Penal ou em qualquer outro que pudesse justificar a alegação de nulidade. Aliás, nem sequer é medida necessária, pois não é preciso apresentar balanço e notas fiscais dos bens, subtraídos do interior de imóvel da administração pública, para que se comprove a propriedade. A nulidade das cartas precatórias é matéria estranha aos autos, pois não foram arroladas testemunhas de defesa e tampouco expedidas cartas precatórias. Segundo se apurou, no dia 28 de fevereiro de 2019, o apelante ocultava, em proveito próprio, coisas que sabia ser produto de crime, consistente sem 36 pacotes de café marca Prudente, uma impressora marca HP e um aquecedor marca Mondial, avaliados em R$ 00.000,00, de propriedade da Secretária da Saúde de Cândido Mota. A materialidade está bem comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 14/15 e pelas provas orais colhidas. O réu, na fase policial, alegou que encontrou algumas sacolas perto da Secretária de Saúde do Município, verificou que havia alguns objetos e café e as levou embora (fl. 6). Em juízo, repetiu a versão, detalhando que, além de café, as sacolas continham um aquecedor queimado e uma impressora. Disse que desconhecia a origem dos bens, até porque estavam na EndereçoNomee Nome, em juízo, declararam que diversos objetos, entre eles, pacotes de café, um aquecedor e uma impressora, haviam sido furtados do almoxarifado da Secretária de Saúde municipal e lavraram boletim de ocorrência, noticiando o fato. Informaram que, dias depois, a polícia entrou em contato e comunicou que os itens haviam sido encontrados. Ambas reconheceram os bens, sem

sombra de dúvidas (fl. 279).Os policiais militares Nomee Nome, em depoimentos harmônicos e complementares, em ambas as fases, relataram que tiveram conhecimento do furto e souberam que o réu estava oferecendo pó de café em alguns lugares. Detalharam que já havia denúncias de que ele recebia produtos de crime e foram até a residência dele, onde a entrada foi franqueada e os bens localizados. Informaram que ele alegou ter comprado o café de um rapaz que passou vendendo em um utilitário vermelho. Acrescentaram que encontraram, na casa dele, material suspeito, como trinta aparelhos celulares, sendo um deles produto de furto e que ele é receptador afamado na cidade (fl. 279).Não resta dúvida quanto a autoria. A alegação de ausência de provas é mero exercício da ampla defesa: o material da Secretária de Saúde foi encontrado em poder do réu e ele nem mesmo nega esse fato. A ausência de dolo não merece credibilidade em razão da fragilidade da narrativa do apelante, francamente absurda, pretendendo fazer crer que alguém dispensou bens públicos de alto valor agregado e em perfeito estado. A circunstâncias do fato, ademais, tornam impossível alegar o desconhecimento da origem ilícita da res. Assim, a eventual desclassificação para a forma culposa é impossível, pois não é crível que o réu desconhecesse a ilicitude do bem. Inclusive, a mera posse da res faz presumir a culpa nos delitos patrimoniais, exigindo que o acusado apresente justificativa plausível para a sua detenção: "No delito de receptação, sendo flagrado o agente com a Endereçotransfere à defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a tarefa de comprovar a licitude da conduta mediante emprego de quaisquer dos artifícios inerentes ao exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se falar em indevida inversão do ônus da prova.(Precedentes)." (AgRg no HC 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6.a T., julgado em 06/12/2018, DJe 17/12/2018)"No caso, o apelante sabia, é indisfarçável, da origem ilícita do bem, pelo que sua conduta deve ficar no caput do art. 180. E de resto, mesmo que o movesse, o dolo apenas eventual, a solução doutrinária levaria a pena ao mínimo do caput." ( AC 1.132.165, TACRIM/SP, Rel. Juiz Eduardo Pereira) De rigor a condenação, a figura qualificada da receptação in casu, a do § 6.º do dispositivo, pois os bens pertenciam ao município faz com que a pena parta do dobro do mínimo, de dois anos de reclusão e pagamento de vinte dias-multa, no piso. Ainda na primeira fase, ela foi majorada em 1/6 em razão dos maus antecedentes (fls. 98/124 e 126/136), atingindo dois anos e quatro meses de reclusão e pagamento de vinte e três dias-multa, no piso. Na segunda fase, a pena foi agravada em mais 1/6 em razão da reincidência, atingindo dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão e pagamento de vinte e seis dias-multa, no piso. Foi questionada a possibilidade de sopesamento dos maus antecedentes e da

reincidência, ainda que por condenações distintas. A constitucionalidade dos maus antecedentes é pacífica nos tribunais. A propósito da constitucionalidade da reincidência, em raciocínio que pode ser aplicado aos maus antecedentes, pontuou o E. STF que "Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal."( HC 453000,Rel. Min Marco Aurélio).No mesmo sentido, a 5.a e a 6.a Turmas do E. STJ pacificaram o entendimento:"A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal."(HC 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Felix Fischer, 5.a T., DJe 14/12/2018)"É pacífico o entendimento neste Sodalício de que, à luz do artigo 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a datado cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do artigo 59 do Código Penal."( AgRg no AREsp 1291003/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.a T., j. 02/08/2018, DJe 13/08/2018) Também não há bis in idem pela valoração dupla do que a defesa chama de vida pregressa, desde que existam condenações diversas a preencher os requisitos para os maus antecedentes e a reincidência:"Por outra volta, a valoração da reincidência, na segunda fase do processo judicial de dosimetria da pena, por si só, não configura bis in idem. De parelha com o mandamento constitucional de individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. da CF), tal agravante genérica repreende por modo mais gravoso aquele que optou por continuar delinquindo; sendo certo que não houve uma dupla valoração de um mesmo fato como maus antecedente se como reincidência." ( HC 96871, Rel. Min. Ayres Britto, 2.a T., DJe07/10/2010) "1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior." ( RE 901145 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1.a T., DJe07/11/2018) A pena se estabiliza como na segunda fase, à míngua de impactos na derradeira etapa. Em que pese a quantidade de pena, o regime semiaberto concedido pelo justo e ponderado MM. Juiz sentenciante foi benéfico ao réu, que possui

impressionantes vinte e seis páginas de folhas de antecedentes, registrando incursões por diversos delitos. É circunstância que comprova a aderência à vida criminosa e a resistência às medidas de ressocialização aplicadas. O regime lhe foi benéfico porque "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." (Súmula n.º 269, 3.a S., j. 22/05/2002 destaquei). Como as circunstâncias foram desfavoráveis, seria admissível o regime fechado (v.g.: STJ, HC 00.000 OAB/UF, j. 09/04/2019). A conversão da pena corporal em restritivas de direito é expressamente vedada aos reincidentes no art. 44, inciso II, do Código Penal. Pelo exposto, meu voto rejeita a matéria preliminar e, no mérito, nega provimento ao recurso. "

DOS PREQUESTIONAMENTOS

Com todas as"venias", restaram inaplicadas, por omissão as normas dos artigos 93, IX e 5.º, incisos LIV e LV, todos da Constituição Federal e, ainda a inaplicação das normas dos artigos 33, § 2.º, letra c e 44, I, ambas do Código Penal Brasileiro.

DO PREQUESTIONAMENTO DA INAPLICAÇÃO POR OMISSÃO DAS NORMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

De plano, exsurge a omissão, no julgado ora embargado, quanto à inaplicação da norma do inciso IX, do art. 93, da Lei Maior.

A r. decisão colegiada entendeu como presente a autoria da ação delitiva descrita na denúncia, todavia, não fundamentou como e porque chegou à tal conclusão.

A lição do C. STF que"Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal."( HC 453000,Rel. Min Marco Aurélio), não encontrou eco no julgado ora embargado.

Alusões do tipo:" Em que pese a quantidade de pena, o regime semiaberto concedido pelo justo e ponderado MM. Juiz sentenciante foi benéfico ao réu, que possui impressionantes vinte e seis páginas de folhas de antecedentes , registrando incursões por diversos delitos. É circunstância que comprova a aderência à vida criminosa e a resistência às medidas de ressocialização aplicadas.", não encontram guarida na jurisprudência dos CC. Tribunais Superiores.

Assim, temos que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é incabível aumento da pena com fundamento na personalidade voltada para o crime, de modo que, no caso levado a julgamento, verificou-se ser inidôneo o aumento da pena-base, considerando desfavorável o vetor relativo à personalidade do agente, no sentido de que ele seria propenso à prática de crimes.

A decisão (AgRg no HC 00.000 OAB/UF) teve como relator o ministro Antônio Saldanha Palheiro.

"Incabível aumento da pena com base na personalidade

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático- probatório.

2. No caso, verificou-se ser inidôneo o aumento da pena-base, considerando desfavorável o vetor relativo à personalidade do agente, no sentido de que ele seria propenso à prática de crimes, pois, nos termos do entendimento firmado nesta Corte, mesmo "as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena" (AgRg no HC n. 00.000 OAB/UF, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 14/12/2018), de modo que tal vetor foi afastado.

3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)"

Por outro lado, inaplicadas as normas dos incisos LIV e LV, ambas do art. 5.º, da Legum Lex , pois, não foi proporcionada à Defesa do ora Recorrente, a possibilidade de provar que não seria um" receptador ", ainda mais, porque seriam os objetos e mercadorias supostamente pertencentes ao ente público (o que não se comprovou por falta absoluta do registro dos mesmos em inventário ou estoques da entidade), mesmo tal necessidade de produção de tal prova haver sido requerida" ad nauseam ", pela Defesa, na oportunidade.

Ou seja," v. permissa ", no vernáculo português" bem claro ", apoiou-se, unicamente, a condenação de primeiro grau e a ratificada pelo colegiado nas palavras exclusivas de um policial que não merece crédito, ante, pelo menos no caso do policial" Negrini ", envolvido em dezenas de irregularidades relatadas às autoridades correicionais militares e ao próprio Poder Judiciário, pura fantasia!

Não foi permitido ao ora Recorrente o acesso ao" due process of law ", tampouco, ao princípio do Contraditório.

DO PREQUESTIONAMENTO DA INAPLICAÇÃO POR OMISSÃO DAS NORMAS DE DIREITO FEDERAL COMUM

A inaplicação das normas dos artigos 33, § 2.º, letra c e 44, I, ambas do Código Penal Brasileiro é,"v.permissa", manifesta.

Observe-se este trecho da r. decisão embargada;

" O regime lhe foi benéfico porque "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." (Súmula n.º 269, 3.a S., j. 22/05/2002 destaquei).’

Ora, como se a fixação do regime semiaberto fosse uma "dádiva" concedida ao Embargante, posto que, segundo se interpreta do citado trecho "ele merecia, mesmo, o regime inicial fechado", vemos que posição punitivista , ao manter o regime de cumprimento semiaberto, encontrou, determinadas condições no embargante a ponto de conceder-lhe a "benesse", mas, porque, então, não proceder-se a conversão do regime semiaberto em duas penas alternativas clássicas?

Não se vislumbra violência ou grave ameaça, não encontra-se presente atuação de organização ou facção criminosa e, a leitura dos autos só nos leva à uma conclusão: não restou provada a autoria do fato ou não se permitiu provar a origem pública dos objetos e mercadorias se provenientes ou não de órgão público, visto que não continham qualquer "chapa patrimonial indicativa", nem mesmo estavam registradas em inventário ou controle de estoques adequado, levando a crer que a "gestão" pública das Sras. "Stayci" e outra, não parece ser muito confiável, do ponto de vista da mínima probidade.

DO PEDIDO RECURSAL

Requer seja o RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO recebido e processado, conhecido e provido, para que sejam acolhidos os prequestionamentos das inaplicações das normas de direito constitucional e de direito federal comum, bem como, em caráter extraordinário e infringente, reconheçam-se as nulidades "pleno jure", absolvendo-se o Embargante, ou, alternativamente, seja convertido regime semiaberto em aberto para inicio de cumprimento de pena, e, caso mantido o regime semiaberto, seja a pena substituída por duas penas alternativas, na forma da eli, ante a presença de requisito s autorizadores."

DA INEPCIA E NULIDADE DA DENUNCIA

Portanto, como afirmamos acima, partir daí, todas as" provas "trazidas aos autos para sustentar a verdadeira perseguição ao Indiciado, devem ser consideradas NULAS, são, tais" provas "mambembes, verdadeiros" frutos da árvore envenada ", doutrina surgida na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, caso Siverthorne Lumber Co v. United States, acolhida, no Brasil, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no histórico julgamento do Habeas Corpus n.º 69.912, instalando tal doutrina em nossas fontes de Direito.

Em recente manifestação pelo periódico" Conjur ", de 17 de novembro de 2020, o Professor LENIO STRECK, antigo membro do Ministério Público tece considerações que merecem destaque, ante a denúncia oferecida:

"A partir disso, é oportuno realizar uma análise sobre a realidade brasileira, mais especificamente para o âmbito da persecução penal. Por força constitucional, o Ministério Público, além de ser o titular da ação penal pública, deverá exercer a função de fiscal da lei no curso da persecução penal. Diante da configuração ministerial instituída em 5 de outubro de 1988, não deveria, portanto, mais existir o mínimo espaço para a antiga figura do promotor de acusação.

Isto é, legitimamente somente há ambiente para a atuação do promotor de Justiça - e não mais o promotor público -, ainda que outras nomenclaturas possam a vir ser utilizadas, vide o procurador da República. Não se trata de uma filigrana jurídica, pois, desde a promulgação da Constituição vigente, não pode o membro do Ministério Público, no curso de uma ação penal, buscar a condenação a todo e qualquer custo.

Não pode, pois, usando as palavras certas, fazer agir estratégico, esconder provas, distorcê-las ou "forçar a barra" pela qual os fins (condenação) justificam qualquer meio.

Antes mesmo da superação da ordem constitucional da ditadura civil- militar ((00)00000-0000), essa figura do promotor de acusação, e que é tão cara no imaginário coletivo, já era questionada. Alfredo Valadão já trazia um lema que permitia a crítica a um obstinado pela condenação: "MP como fiscal das ilegalidades, vindas de onde viessem..." - espécie de modelo de MP que vem sendo esquecido. ( Cfr . https://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-out-26/streck-ministério- público-paraiba-professor-agassiz.).

Na ordem constitucional brasileira, somente pode existir o promotor de Justiça e isso não (deveria) constitui (r) qualquer novidade. E, apesar dos 32 anos de Constituição, afirma-se que esse personagem ainda não se encontra devidamente consolidado. O velho modelo não morre e não deixa o novo modelo nascer, mesmo 32 anos depois.

É aqui que, surpreendentemente - pela opção do MP pelo agir estratégico - tem-se que o grande fiscalizador da legalidade na persecução penal é a defesa criminal. O Superior Tribunal de Justiça, em paradigmático julgado sobre o reconhecimento pessoal, destacou isso.

Diariamente, advogados e defensores públicos se insurgem contra os desmandos praticados nas ações penais e que se originam no agir estratégico adotado pelo titular da ação penal pública.

Vejamos:

Conforme levantado por AURY LOPES JR. (2019, p. 505 - LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2019), a luta pela qualidade da decisão passa pela melhor prova possível, a fim de que o julgador chegue o mais próximo da verdade dos fatos.

Através do princípio da mesmidade, a cadeia de custódia garante que o acusado seja julgado com base nas "mesmas" provas originárias, e não naquelas selecionadas pela acusação, ou adulteradas por inobservância ou incorreta aplicação dos procedimentos constantes nos incisos do artigo 158-B do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, verifica-se que o resultado da inobservância ou incorreta aplicação da cadeia de custódia às provas deverá ser a proibição de valoração e, mais do que isso, o desentranhamento da prova (considerada ilícita) e de todas que tenham dela derivado.

Este é o preço a ser pago, diante da imprescindibilidade do respeito às "regras do jogo", conforme Alexandre (2019 - ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. Florianópolis: EMais Editora & Livraria Jurídica, 2019).

A essencialidade da cadeia de custódia está diretamente relacionada à presunção de inocência, uma vez que o reconhecimento e valoração de provas adulteradas comprometeria uma série de direitos e garantias fundamentais do acusado, principalmente o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Isso porque, a partir do momento em que elementos de prova são reunidos através de violação de normas, a discussão se transfere para o campo das provas ilegais que, nas palavras de Fernandes (2007, p. 91 - FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007), representam "violação de qualquer vedação constante no ordenamento jurídico, separando-se em prova ilícita, quando é ofendida norma substancial, e prova ilegítima, quando não é atendido preceito processual".

DOS REQUERIMENTOS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Isto posto requer-se: seja, o presente recurso, recebido e processado, conhecido e provido para DETERMINAR O C. Tribunal " ad quem " o processamento do RECURSO ESPECIAL interposto, visando a aplicação do direito federal comum de acordo com a matéria prequestionada, objetivando a ABSOLVIÇÃO do Recorrente por absoluta falta de provas E/OU ALTERNATIVAMENTE, SEJA FIXADO O REGIME ABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA FIXADA.

Com todas as " venias ", restaram inaplicadas, por omissão as normas dos artigos 93, IX e 5.º, incisos LIV e LV, todos da Constituição Federal e, ainda a inaplicação das normas dos artigos 33, § 2.º, letra c e 44, I, ambas do Código Penal Brasileiro.

A nulidade do processo, em razão da presença dos "frutos envenenados", acima demonstrada, deve ser, portanto, reconhecida.

Requer, todas as publicações e intimações, sejam realizadas exclusivamente e em conjunto , em nome do advogado: Nome(00.000 OAB/UF 578) , independentemente de substabelecimentos posteriores, sob pena de nulidade , na forma do artigo 272 2, § 5ºº, CPC/15 5.

Assis/SP, 20 de dezembro de 2021.

D. R. e A. com URGÊNCIA.

Termos em que, Requer Deferimento.

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Nome

ADVOGADO - 00.000 OAB/UF578

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