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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0223

Petição Inicial - Ação Servidores Ativos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE Endereço

LAIZ DE CAMPOS SILVADO , brasileira, Servidor Público Municipal, portadora da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, não possui endereço de e-mail, através de seu advogado que ao final subscreve, cujo mandato segue em anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA

ANTECIPADA

em face da FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE GUARUJÁ, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, situada na EndereçoCEP 00000-000, e-mail do setor jurídico email@email.com, pelos motivos abaixo articulados:

1 - DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A autora pleiteia os benefícios da Justiça Gratuita, por ser, nos termos artigo 98 do Código de Processo Civil e da Lei 1.060/50, juridicamente pobre, não podendo arcar com custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, conforme declaração de pobreza em anexo.

Ademais, o artigo 1.º, da Lei n.º 7.115, de 29 de agosto de 1983, dispõe que:

"A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, presume-se verdadeira."

Acerca desta matéria, vejamos o entendimento de nossos Tribunais:

"Para a concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa física, basta a simples afirmação da parte de sua pobreza, (...)". (RESP. N.º 386.684 - 1.a TURMA - STJ - REL. MIN. JOSÉ DELGADO - V.U. - J. 26/02/02).

O entendimento consolidado na súmula nº 481 do STJ trata de condição imposta somente à pessoa jurídica para que faça jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita, regulada pela Lei nº 1.060/50, qual seja, a comprovação de que não pode arcar com os encargos processuais, sem prejuízo próprio, não importando se suas atividades possuem ou não finalidade lucrativa.

Sem contar que a autora, está se valendo do setor jurídico de sua entidade de classe sindical.

Dessa forma, merece guarida o pedido de isenção quanto ao pagamento das custas e eventuais despesas processuais feito pela autora, por não poder arcar com as custas processuais sem o prejuízo do seu sustento e por preencher integralmente os requisitos contidos na Lei 1.060/50 c/c Lei 7.115/83.

2 - DOS FATOS

A requerente é servidora pública municipal regida por estatuto próprio, exercendo de forma regular e exemplar sua função pública de Guarda Civil Municipal.

A remuneração percebida pela autora é composta por salário base, Gratificação de Risco, gratificação por desempenho individual, adicional por tempo de serviço.

Especificamente sobre a Gratificação de Risco, ela é considerada como parte da remuneração, para fins de cálculo de descansos semanais remunerados, horas extraordinárias e adicionais noturnos.

No entanto, a requerida deixou de considerar tal verba para fins de previdência, conforme resta provado em holerites em anexo.

Em seu holerite de fevereiro de 2019, a requerente observou que não estavam sendo efetuados os descontos de previdência sobre a gratificação de risco.

Ademais, a autora teve conhecimento que seus colegas de serviço partilham do mesmo desconto prejudicial.

O errôneo cálculo continua sendo praticado e traz grave prejuízo mensal para a autora.

A conduta da Administração Pública Municipal em efetuar o desconto sem tal gratificação contraria a legislação local.

Esta é a síntese necessária dos fatos.

3 - DO REGIME JURÍDICO DE TRABALHO

A autora foi contratada pela requerida em 19 de junho de 2000 mediante aprovação em concurso público regido pela CLT e submetido ao Regime Geral de Previdência Social.

Cumpre ressaltar que, em 31 de dezembro de 2012, houve alteração do regime jurídico, sendo que, a partir de então, os servidores locais passaram a ser estatutários, nos termos da Lei Complementar Municipal nº 135 de 2012.

Posteriormente, em fevereiro de 2015 foi editada a Lei Complementar 179/2015, com efeitos retroativos a primeiro de janeiro do mesmo ano, que suprimiu o livro II da Lei nº 135 de 2012 trazendo em seu bojo toda a matéria previdenciária.

4 - DA NOMENCLATURA ADICIONAL E GRATIFICAÇÃO DE RISCO

Vale esclarecer que a Administração Pública Municipal, por conveniência, através da Lei Complementar nº 186 de 2015, publicada em 06/11/2015, alterou a nomenclatura do beneficio objeto desta demanda de Adicional de Risco para Gratificação de Risco.

A alteração efetuada percebida pela servidora manteve a natureza remuneratória da verba para efeitos de descontos legais e previdenciários, uma vez que é permanente como se verá no decorrer desta peça inaugural, ou seja, percebida por qualquer servidor da carreira da Guarda Civil e Vigia Municipal indistintamente.

Seja qual for a nomenclatura do beneficio, Adicional ou Gratificação de Risco, não altera a sua natureza, isto é, de verba permanente como veremos a seguir.

5 - DO CARÁTER GERAL E PERMANENTE DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO

Como se observa do holerite anexo da autora, ela recebe em razão de sua profissão a chamada Gratificação de Risco.

Por se tratar de gratificação diretamente ligada à profissão da requerente e, portanto, parte da remuneração, a Gratificação de Risco deveria estar inclusa na base de contribuição previdenciária, porém não é o que está sendo feito pela Administração Pública Municipal.

Esta exclusão vem causando prejuízos financeiros para a autora, já que a referida gratificação não tem a reclamada incidência previdenciária, e consequentemente, minora eventuais auxílios previdenciários e a futura aposentadoria.

Cumpre ressaltar, que a Gratificação de Risco é direito permanente estabelecido em lei ao servidor.

A referida gratificação fora instituída pela Lei Complementar Municipal nº 135 de 2012, em seus artigos 198 e 199. Vejamos.

Art. 198 Os servidores ocupantes de cargo em provimento efetivo da Guarda Civil Municipal e Vigia terão direito à gratificação de risco, o qual será paga mensalmente e fixada no percentual de 30% (trinta por cento) incidente sobre o valor do salário base.

§ 1º A gratificação mencionada no caput, deste artigo, será considerada para fins de pagamento de férias e décimo terceiro. (Redação dada pela Lei Complementar nº 186/2015)

Art. 199 A gratificação de que trata esta Seção será devida aos servidores previstos no artigo anterior:

I - não em razão apenas do cargo que ocupam, mas em razão das funções executadas em condições de perigo ou de risco à vida ou a própria integridade física ou aquelas nas quais referidas condições estejam presentes na natureza do encargo a eles cometidos; II - necessariamente lotados na Secretaria Municipal de Defesa e Convivência Social

II - necessariamente lotados na Secretaria Municipal de Defesa e Convivência Social.

§ 1º O direito à gratificação de que trata esta Seção cessará com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

§ 2º Consideram-se, a título exemplificativo, atividades sujeitas a risco aquelas desempenhadas na defesa do patrimônio público municipal, incluído seu acervo cultural, histórico e paisagístico, na vigilância dos próprios e logradouros públicos municipais, e na defesa e proteção dos serviços públicos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 186/2015)

Embora a Lei Complementar nº 135 de 2012 tenha tentado instituir um caráter especial, mencionando os casos em que seria devida a gratificação de risco, acabou por conceder a gratificação à toda categoria dos guardas e dos vigias, sem distinção.

A função do guarda municipal por si só está submissa a uma situação de risco, pois segundo o que prevê o artigo 144, § 8º da Constituição Federal, apenas poderão ser criados cargos de guardas municipais para proteção dos bens públicos, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Isto é, não há a possibilidade da criação da função de guarda para funções que não estejam submissas ao risco.

Disso extrai-se que a definição trazida pela Lei Complementar nº 135 de 2012 é ineficiente, uma vez que a verba tem caráter geral e permanente alcançando todos da categoria.

Vale frisar que não se trata de verba pro labore faciendo , mas sim de uma verba que eleva a remuneração base do servidor.

Nota-se, portanto, que a referida gratificação é permanente e própria da função do guarda municipal e do vigia.

Portanto, em razão do disposto na lei, trata-se de uma parcela de caráter PERMANENTE, instituída e disciplinada por lei, sem prazo previsto para seu término, conforme assevera o art. 198 da Lei Complementar Municipal nº 135 de 2012, inclusive com incidência sobre 13º e férias.

Outrossim, na orientação do STF, a gratificação é vantagem dada em caráter geral, extensiva a todos os servidores em exercício do ente público.

6 - DA INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO NO CÁLCULO DA BASE PREVIDENCIÁRIA

Mesmo não existindo regulamentação expressa de quais verbas comporão a base de contribuição previdenciária, tal lacuna não exime o Poder Público de sua obrigação.

É incontestável que a Gratificação de Risco DEVE integrar a base de cálculo para contribuição previdenciária e que não há qualquer razão para o não cumprimento desta, considerando que a Prefeitura já reconhece a gratificação com natureza de remuneração.

A Lei Complementar Municipal nº 135 de 2012, prevê as vantagens pecuniárias estabelecidas em Lei como parte da remuneração:

"Art. 147 Remuneração é o vencimento do cargo ocupado pelo servidor, acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em Lei."

Neste sentido, cabe citar, ainda, o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, que prevê que:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

...

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

...

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

...

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3º serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Muito embora a legislação municipal não tenha regulamentado o que entende por remuneração, bem como quais verbas comporão a base de contribuição previdenciária, pelos princípios isonômicos aplica-se a legislação federal, especificamente a lei nº 10.887 de 2004, artigos , § 1º e :

Art. 4º - A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

...

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (rol taxativo)... (grifei).

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2o do art. 40 da Constituição Federal.

Na legislação Federal o entendimento é muito cristalino quando menciona que a base de contribuição previdenciária é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais e gratificações de caráter individual ou quaisquer outras vantagens.

Segundo o mesmo dispositivo legal as verbas que não devem compor a base de contribuição estão elencadas em um ROL taxativo no mesmo artigo.

Como se depreende, a referida medida adotada pela Administração Pública não guarda qualquer congruência com os princípios e dispositivos contidos na Constituição Federal e demais legislações federais.

Trata-se, portanto, de uma afronta clara aos dispositivos constitucionais supracitados.

A medida tomada pela Administração Pública contraria até mesmo a própria legislação que disciplina e regulamenta o regime estatutário.

Vejamos o que dispõe os artigos 94 e 95 da Lei Municipal nº 179 de 15:

Art. 94 Entende-se por remuneração de contribuição o conjunto de eventos e parcelas de natureza remuneratória que servirão de base para a incidência dos percentuais das alíquotas de contribuição patronais e dos servidores para efeitos de custeio do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS reestruturada por esta Lei.

Art. 95 A remuneração de contribuição compreenderá o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias de caráter permanente.

O referido dispositivo expõe, inexoravelmente, a natureza das vantagens pecuniárias que serão consideradas para fins de descontos e cálculo da remuneração.

Fala-se em vantagens pecuniárias de caráter permanente, e não em meras vantagens fixas.

Não se deve confundir vantagem temporária e permanente, com vantagem fixa e variável. Trata-se de características e divisões distintas.

A gratificação de risco é uma verba permanente e invariável, pois esta parcela compõe a remuneração de forma invariável e permanente, não há qualquer servidor da Guarda Civil Municipal exercendo suas atividades se não na Própria Secretaria de Origem.

Cumpre lembrar, que o servidor recebe a Gratificação de Risco pelo exercício ordinário de suas atribuições, de grande relevância e complexidade, mensalmente, por previsão legal.

A Gratificação de Risco está prevista no Estatuto do Servidor Público, calculada mensalmente, no percentual de 30% sobre o salário base do servidor e conforme a Lei Complementar Municipal nº 135/12.

Não há de se falar, portanto, em ausência de dispositivo legal que descreva de forma expressa, nem de dispositivo legal que dê interpretação dúbia.

Evidente que, elencando em rol as verbas permanentes não poderia deixar de mencionar a referida gratificação de risco por sua natureza e características, caso contrário, estaria destoando das normas Federais e consequentemente ferindo a carta Magna quanto a seus princípios e hierarquia.

E este é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Nome, ao julgar ação idêntica a presente. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA GUARDA CIVIL MUNICIPAL GRATIFICAÇÃO DE RISCO Impetração pela integração na base de cálculo dos descontos previdenciários da gratificação de risco. Inadequação da via eleita Inocorrência Questão unicamente de direito Desnecessidade de dilação probatória. GRATIFICAÇÃO DE RISCO Lei Municipal 135/12, que instituiu a gratificação de risco que não estabelece critérios objetivos a permitir sua especificidade, uma vez que a atividade dos guardas civis municipais já é por natureza uma atividade de risco, com sujeição à prestação de serviços em condições especiais de segurança. ADICIONAL DE VENCIMENTO CARÁTER GERAL DAVERBA A submissão ao perigo ou de risco à vida ou a própria integridade física é inerente à função do guarda municipal Vantagem pecuniária em questão não foi concedida em razão do exercício funcional em condições excepcionais, sendo, efetivamente, um adicional de vencimento pelo desempenho de função, alcançando todos os integrantes da categoria. Sentença de concessão da segurança mantida. Reexame necessário e recurso de apelação não providos.

7 - DA TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA ANTECIPADA

Com o escopo de garantir os direitos da autora e evitar irreparáveis prejuízos, roga, com urgência, que seja determinado que a requerida volte a utilizar a Gratificação de Risco na base de cálculo de descontos previdenciários para fins de aposentadoria e outros benefícios.

O holerite da autora que acompanha a inicial demonstra a verossimilhança das alegações quanto a hipossuficiência da parte autora e que a gratificação de risco não está compondo o cálculo da base previdenciária.

Quanto à urgência, está materializado no dano, cuja reparação posterior será extremamente trabalhosa e complexa para a requerente, vez que, o incorreto desconto da previdência para fins de aposentadoria se refletirá diretamente em seus proventos de aposentadoria, e prejudicará na sua subsistência e sustento de sua família, considerando o caráter alimentar deste.

Em qualquer tempo poderá a servidora se ver enfermo e de pendente de auxilio saúde o qual é calculado sobre as verbas de contribuição de cada servidor. Estando ausente a Gratificação de Risco da base de calculo dos descontos previdenciários, deixará o servidor de recebê-lo no momento de maior necessidade da sua vida funcional.

Assim necessário se faz a concessão de TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA ANTECIPADA, nos termos do artigo 294 e 300, ambos do CPC, para que a requerida inclua a gratificação de risco na composição do cálculo da base previdenciária, sob pena de multa diária a ser fixada por Vossa Excelência.

8 - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

a) a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça;

b) a concessão de TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA ANTECIPADA, nos termos do artigo 294 e 300, ambos do CPC, para que a requerida inclua a gratificação de risco na composição do cálculo da base previdenciária, sob pena de multa diária a ser fixada por Vossa Excelência.

c) a citação da requerida para, querendo, apresentar a sua defesa, sob pena de revelia, tornando-se verdadeiros todos os fatos alegados nesta inicial;

d) ao final seja JULGADA PROCEDENTE a presente ação e seus pedidos, confirmando-se a tutela antecipada, para CONDENAR a requerida na obrigação de fazer consistente em incluir a gratificação de risco na composição do cálculo da base previdenciária, sob pena de multa diária a ser fixada por Vossa Excelência.

e) Condenar a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da causa;

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidas, especialmente pelo depoimento pessoal da requerida, juntada de documentos, perícia, oitiva de testemunhas que serão arroladas no momento oportuno, bem como demais meios necessários até o final da lide.

Dá a causa o valor de R$ 00.000,00- (o equivalente à 12x a diferença 1 que deveria ter sido descontada do autor considerando a gratificação de risco na base previdenciária).

Termos em que,

Pede deferimento.

Guarujá, 07 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

1 Valor recolhido R$ 00.000,00

Valor que deveria recolher R$ 00.000,00