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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0348

Contestação - TJSP - Ação Dano Ambiental - Execução de Título Extrajudicial - de Cetesb Companhia Ambiental do Estado de Sao Paulo contra Prefeitura Municipal de Mauá

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE MAUÁ - SP.

Proc. 0000000-00.0000.0.00.0000

Execução de Título Extrajudicial - Dano Ambiental

Exequente: CETESB COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Executado: PREFEITURA MUNICIPAL DE MAUÁ

O MUNICÍPIO DE MAUÁ, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ/MF de nº 00.000.000/0000-00, com sede no endereço EndereçoCEP 00000-000, por sua procuradora que esta subscreve, cuja representação processual decorre do disposto no art. 75, inciso III, do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, no prazo legal opor EMBARGOS À EXECUÇÃO nos termos do artigo 910 do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de Direito que seguem:

A) DO CABIMENTO

O artigo 910 do Código de Processo Civil dispõe sobre o cabimento dos Embargos à Execução às Fazendas Públicas:

Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias.

§ 1º Não opostos embargos ou transitada em jugaldo a decisão que os rejeitar, expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal.

§ 2º Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

§ 3º Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 534 e 535.

B) DO EFEITO SUSPENSIVO

A não concessão do efeito suspensivo poderá causar ao Município Agravante dano de difícil ou incerta reparação na medida em que o prosseguimento da execução poderá gerar constrição indevida e obrigações que prescindem de discussão.

Os bens públicos são regidos pelo princípio da indisponibilidade. "Os bens públicos são, em regra, imprescritíveis, impenhoráveis e não sujeitos a oneração. (Nome, Direito Administrativo Brasileiro, pág. 516, 29a Edição, Editora Malheiros)."

Portanto, não cabe bloqueio, sequestro ou penhora de numerário da Fazenda Pública a pretexto de cumprir decisão judicial.

Neste sentido, ausente previsão legal para que seja efetuado o bloqueio judicial de numerário contra a Fazenda Pública.

Anote-se que a obrigação de pagar da Fazenda Pública é

regida pela legislação constitucional, nos termos do art. 100 da Carta da Republica, a qual exige a expedição de precatório para a quitação das obrigações decorrentes de sentença judicial.

Apesar de o artigo 919, § 1º do Código de Processo Civil exigir garantia por penhora, depósito ou caução suficiente da execução para concessão do efeito suspensivo aos Embargos à Execução, esta condição é inaplicável à Fazenda Pública municipal. No sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DESCUMPRIMENTO DE TAC. EFEITO SUSPENSIVO DEFERIDO. MANUTENÇÃO. 1. A execução por título extrajudicial promovida pelo Ministério Público decorre de suposto descumprimento injustificado das obrigações assumidas em Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, ou seja, o valor devido provém da aplicação de multa decorrente do exercício do poder de polícia da Administração Pública. 2. O objeto dos embargos interpostos pelo agravado é a alegada nulidade do laudo elaborado pela vigilância sanitária que teria constatado o não cumprimento das obrigações assumidas no Termo de Ajustamento de Condulta, além de sustentar o cumprimento integral do TAC. Está em discussão a própria existência do crédito, que é negado pelo agravado, e não apenas valores. 3. O executado é hospital de pequeno porte e o bloqueio da verba poderá acarretar prejuízo à atividade desenvolvida que consiste em assistência médica a 80 (oitenta) pacientes diariamente. Qualquer interferência econômica que venha a atingir as atividades do hospital, causará grave prejuízo, não só a pessoa jurídica, mas principalmente a todos os pacientes nela atendidos. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. (TJ-RJ - AI: 00285626320138190000 RJ 0028562-63.2013.8.19.0000, Relator: DES. Nome, Data de julgamento: 17/09/2013, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/11/2013).

Requer-se a concessão do efeito suspensivo a fim de suspender o prosseguimento da ação de execução (processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000).

C) SÍNTESE DA DEMANDA:

Trata-se de Execução de Título Extrajudicial firmado no Termo de Compromisso de Recuperação Ambiental - TCRA-50.052/14 nos autos do Proc. Adm. 16/10078/14, instaurado pela CETESB, em que a Prefeitura de Mauá se comprometeu em realizar o plantio de 171 árvores em APP - Área de Preservação Permanente localizada na Endereçosob a mesma causa de pedir, entre as mesmas partes:

1.) Ajuizado o Proc. 1001820-02.2019.8.26.0348, da 3a Vara Cível da Comarca

de Mauá, distribuição aos 08/03/2019 - 10h53: R.Despacho de 08/03/2019 e respectiva publicação no Diário da Justiça aos 12/03/2019: nessa ação, a CETESB pleiteia o cumprimento do TCRA-50.052/14 e atribui à causa o valor de R$ 00.000,00aos 21/02/2019.

2.) Ajuizado o Proc.1001821-084.2019.8.26.0348, desta 2a Vara Cível da

Comarca de Mauá, distribuição aos 08/03/2019 - 11h07: R.Despacho de 08/03/2019 e respectiva publicação no Diário da Justiça aos 14/03/2019: aqui nesta ação, a CETESB pleiteia o pagamento de multa moratória 2015 a 2019 sem prejuízo da continuidade de multa moratória e atribui à causa o valor de R$ 00.000,00aos 21/02/2019.

D) AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Como visto, DUAS são as Execuções (Proc.1001820- 02.2019.8.26.0348 e Proc.1001821-084.2019.8.26.0348) do MESMO Título Executivo Extrajudicial firmado no Termo de Compromisso de Recuperação

Ambiental - TCRA-50.052/14 nos autos do Proc. Adm. 16/10078/14, instaurado pela CETESB, em que a Prefeitura de Mauá se comprometeu em realizar o plantio de 171 árvores em APP - Área de Preservação Permanente localizada na Rua Girassol e acompanhamento daí decorrente.

Portanto, AMBAS as Execuções de Título Executivo Extrajudicial (MESMO NOME DA AÇÃO) tratam do MESMO OBJETO, sob a MESMA CAUSA DE PEDIR e entre as MESMAS PARTES, só não se podendo afirmar ocorrência da LITISPENDÊNCIA porque os pedidos são diferentes na MESMA AÇÃO de Execução de Título Executivo Extrajudicial: na PRIMEIRA Execução o pedido é o cumprimento do TCRA; na SEGUNDA Execução pede-se pagamento em dinheiro da multa moratória e continuidade de multa moratória.

Nessa situação, aplica-se o mesmo tratamento processual dispensado no caso de LITISPENDÊNCIA, posto que verificado NÃO HAVER INTERESSE PROCESSUAL NA SEGUNDA AÇÃO, que deve ser ARQUIVADA para que se PROSSIGA A PRIMEIRA AÇÃO AJUIZADA. A PRIMEIRA ação é a do Proc. 1001820-02.2019.8.26.0348 (numeração precedente) porque protocolizada a Petição Inicial às 10h53 do dia 08/03/2019 e respectiva publicação do R.Despacho no Diário da Justiça se deu antes, aos 12/03/2019.

Desta maneira, nos termos do CPC, art. 337, inc. XI, deve ser ARQUIVADA esta SEGUNDA ação, com o mesmo nome da primeira ação (Execução de Título Executivo Extrajudicial), com a mesma causa de pedir, mesmo objeto e mesmas partes, porque este Proc.1001821-084.2019.8.26.0348, desta 2a Vara Cível da Comarca de Mauá, foi distribuído às 11h07 do dia 08/03/2019 e publicação no Diário da Justiça em data posterior aos 14/03/2019, evitando desnecessária atividade jurisdicional, impedindo produção de Decisões divergentes ou colidentes entre si - PREVALECE a PRIMEIRA AÇÃO DISTRIBUÍDA, COM DESPACHO PRIMEIRAMENTE PUBLICADO ( CPC, art. 337, inc. XI).

E) AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA

Ainda que o Estado de São Paulo tenha delegado as funções administrativas de órgão ambiental para licenciamentos ambientais, autorização de supressão de vegetação e fiscalização do cumprimento dos TCRA à CETESB, é o Poder Público Executivo quem mantém a LEGITIMIDADE ATIVA para cobrança pecuniária decorrente da imposição de penalidade autuada em função do poder de polícia administrativa.

Com efeito, vê-se no documento de fls.19/20 apresentado pela Autora, sociedade por ações denominada CETESB, recebeu DELEGAÇÃO para atuar no campo de controle de poluição e como órgão executor do SEAQUA e do SIGRH, NÃO constando nos incisos do Capítulo I que o Estado de São Paulo tenha delegado ou transferido LEGITIMIDADE ATIVA para a CETESB cobrar VALORES PECUNIÁRIOS decorrentes de TCRA ou de AIIPM - portanto, a CETESB É PARTE ILEGÍTIMA na presente execução de dinheiro:

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Por isso mesmo, conforme consta do TCRA às fls.40, reforça a LEGITIMIDADE ATIVA exclusiva do ESTADO DE SÃO PAULO, assim entendida somente a Administração Direta, judicialmente representada por Procurador do Estado integrante da Procuradoria Geral do Estado, independentemente de Procuração Ad Judicia (muito menos por instrumento público, como patrocinada esta ação), expresso no próprio TCRA às fls.40 "Caso o Estado de São Paulo tenha que ingressar em juízo para execução de qualquer das obrigações assumidas pelo compromissário neste instrumento ..." - há AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA para a empresa delegada CETESB ( CPC, art. 337, inc. XI).

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F) ILEGALIDADE DA EXECUÇÃO PECUNIÁRIA

A atividade licenciadora ambiental e fiscalizadora decorrente do Poder de Polícia Administrativa conferida à CETESB (fls.19/20), como a quaisquer órgãos ou entidades que exerçam POLÍCIA ADMINISTRATIVA regulada no Direito Administrativo Brasileiro, apresenta os atributos da discricionariedade, coercibilidade e auto-executoriedade das penalidades administrativas impostas pelo agente/órgão fiscal.

Contudo, o atributo da AUTO-EXECUTORIEDADE autoriza o órgão investido no poder de polícia administrativa que execute a penalidade administrativa que impôs, independentemente de prévia ordem judicial ou precedente processo executivo, EXCETO se a penalidade administrativa for de natureza PECUNIÁRIA, porque necessária a antecedente INSCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA e posterior ajuizamento da competente EXECUÇÃO

FISCAL.

Vale dizer, tratando-se do cumprimento da obrigação de fazer firmada no TCRA (como é o PLANTIO DAS ÁRVORES, MONITORAMENTO DO DESENVOLVIMENTO DAS PLANTAS e ELABORAÇÃO DOS RELATÓRIOS), a legislação pátria legitima a CETESB para demanda judicial e admite a auto- executoriedade, permitido que a CETESB exija o cumprimento da obrigação de FAZER.

Entretanto, tratando-se de PENALIDADE PECUNIÁRIA ou obrigação de DAR em DINHEIRO, a legislação brasileira NÃO admite a auto- executoriedade, impondo precedente inscrição do débito na Dívida Ativa e processamento judicial por meio de EXECUÇÃO FISCAL promovida pelo ente público que detém a legitimidade ativa para exigibilidade do DÉBITO FISCAL E TRIBUTÁRIO, nos expressos termos da Lei 6830, de 22 de setembro de 1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964 , com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

§ 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

Cumpre observar que, considerando a obrigação pecuniária (multa diária) o objeto da obrigação constante do TCRA enquadra-se como débito fiscal decorrente do Poder de Polícia Administrativa, cuja cobrança só se admite mediante via judicial da ação específica da EXECUÇÃO FISCAL pela Fazenda Pública competente.

O regramento aplicável é o do CTN - Código Tributário Nacional, inclusive na matéria de decadência (prazo quinquenal contado do cometimento da infração até a certidão de inscrição na Dívida Ativa) e prescrição (prazo quinquenal contado da CDA - Certidão de Dívida Ativa até o ajuizamento da Execução Fiscal).

G) PRESCRIÇÃO TRIENAL DO TÍTULO DE CRÉDITO, se ativamente legitimada a CETESB:

A PRESCRIÇÃO TRIENAL é INAFASTÁVEL consoante expressa previsão disposta no art. 206, § 3º, inc. VIII, do Código Civil: prescreve em 3 (três) anos, a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento

Isto é assim porque estar-se-ia excluindo a legitimidade ordinária do Estado de São Paulo para disciplinar a matéria pelo Direito Privado e, conforme posto no TCRA (fls.39, item 16), a obrigação de fazer venceu-se aos 15/11/2014, a partir dessa data fluindo o prazo prescricional trienal que se completou aos 16 de novembro de 2017. Confira-se:

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Tudo exposto, o Município de Mauá pugna pelo acolhimento das preliminares de (i) ausência de interesse processual (prevalece a primeira Execução de Obrigação de Fazer - Proc. 1001820-02.2019.8.26.0348, da 3a Vara Cível de Mauá), (ii) ausência de legitimidade ativa para cobrança de pecúnia (a legitimidade ativa está reservada à Fazenda do Estado de São Paulo) ou, no mérito, para julgar IMPROCEDENTE A EXECUÇÃO DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL em razão da (iii) ilegalidade da execução (multa moratória em dinheiro disposto no

TCRA é débito fiscal que exige inscrição na Dívida Ativa e ulterior ajuizamento da ação específica e especial de Execução Fiscal) e (iiii) ocorrência da prescrição trienal do título de crédito atribuído à CETESB, condenando-se a exequente aos ônus da sucumbência: pagamento dos honorários advocatícios e despesas processuais.

Mauá, 24 de abril de 2019.

JILLYEN KUSANO

Procuradora do Município de Mauá

00.000 OAB/UF