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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0224

Recurso - TJSP - Ação Contratos Bancários - Cumprimento de Sentença

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 09º VARA CÍVEL DA COMARCA DE GUARULHOS/SP.

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDENCIA AO

PROCESSO Nº 1023743-39.2017.8.26.0224

NomeCABELEIREIRAS - ME , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 000.000.000/0000-00, com sede na Endereço, por seu advogado que este subscreve (mandato incluso), vem mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência opor

EMBARGOS DO DEVEDOR

em face de Nome, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINARMENTE

DA JUSTIÇA GRATUITA

O Embargante, encontra-se em dificuldades financeiras, razão pela qual está com as suas atividades financeiras paradas, por não possuir condições para comprar materiais, e arcar com as despesas com os funcionários.

É que ao dispor o art. , caput , da Lei Federal 1.060/50, que "a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família" (grifei), não o fez com restrição alguma às pessoas jurídicas, nem às físicas, presumindo-se, pois, que a vontade do legislador era abranger ambas.

Ora, se o legislador não restringiu a amplitude e alcance do texto, descabe ao intérprete fazê-lo, mormente estando sua interpretação extensiva em consonância com o art. , caput , da Constituição Federal, que impõe direitos e deveres idênticos às pessoas físicas e jurídicas (princípio da isonomia).

Inúmeros são os precedentes jurisprudenciais encontrados a esse respeito, dentre os quais o seguinte:

"PESSOA JURÍDICA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - POSSIBILIDADE DA MEDIDA - Justiça gratuita. Pessoa jurídica. Microempresa. Não há qualquer óbice de ordem legal para que a pessoa jurídica em dificuldade financeira também seja beneficiária da gratuidade de justiça. Agravo provido. (LCR)" (TJRJ - AI 65/99 - (Reg. 110.599) - 16a C.Cív. - Rel. Des. Jayro S - Ferreira - J. 30.04.1999).

Neste sentido, veja-se recente decisão do Superior Tribunal de Justiça , da lavra do eminente Ministro Jorge Scartezzini, in verbis :

"A gratuidade da Justiça, sendo um direito subjetivo público, outorgado pela Lei nº 1.060/50 e pela Constituição Federal, deve ser amplo, abrangendo todos aqueles que comprovarem sua insuficiência de recursos, não importando ser pessoa física ou jurídica." (STJ - REsp 223129 - MG

T. - 5a - DJU 07.02.2000 - p. 174).

A matéria, como se disse, é bastante pacífica na Corte Superior, responsável pela interpretação final da legislação ordinária, conforme vê-se através dos seguintes arestos, de duas outras Turmas, ipsis verbis:

"JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - O prejuízo do sustento próprio, a que se refere o parágrafo único do art. da Lei nº 1060/50, pode dizer também com a pessoa jurídica ( REsp 122.129-RJ). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (STJ - REsp 135181 - RJ - 3a T. - Rel. Min. Costa Leite - DJU 29.03.1999 - p. 162).

*** *** ***

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA JURÍDICA - MICROEMPRESA - A microempresa pode receber o benefício da assistência judiciária gratuita - PRECEDENTES - RECUSO CONHECIDO E PROVIDO." (STJ - REsp 200597 - RJ - 4a T. - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 28.06.1999 - p. 121).

Quanto à comprovação da crise financeira, vale dizer, desnecessária a produção de qualquer tipo de prova nesse sentido por parte de quem a afirma, já que conforme dispõe o art. , § 1º, da Lei 1.060/50, presume-se tal condição em favor de quem a invoca mediante simples declaração, cabendo à parte adversa produzir prova em sentido contrário (art. 7º).

Nesta senda, veja-se as seguintes decisões:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO - PESSOA JURÍDICA - ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO PROVIDO - Agravo de Instrumento. Embargos à Execução. Pessoa jurídica. Gratuidade de Justiça. Possibilidade. A Gratuidade de Justiça é concedida ao hipossuficiente mediante simples declaração nos autos, tendo como pressuposto a carência econômica, o que não é vedado às pessoas jurídicas, considerando-se a situação econômico-financeira no momento de postular em Juízo, o que deve persistir até prova em contrário, obtida através de procedimento próprio. Agravo provido." (TJRJ - AI 4.906/1999 - (Ac. (00)00000-0000) - 15a C.Cív. - Rela Desa Maria Collares Felipe - J. 15.09.1999).

*** *** ***

"JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - POSSIBILIDADE - PROVA DA NECESSIDADE - O fato de o pretendente ao benefício da justiça gratuita ser pessoa jurídica, não impede a concessão do benefício. O art. 4 da Lei nº 1.060/50, não faz distinção entre a pessoa física e a jurídica, e exige tão somente a declaração de que a parte não tem condições de pagar as custas processuais, sem prejuízo de sua manutenção. Feita a declaração, ausente prova em contrário, mantém-se gratuidade concedida. Negaram provimento." (TJRS - AC (00)00000-0000- RS - 19a C.Cív - Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior - J. 04.05.1999).

Ademais, a Constituição Federal garante que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, LXXIV).

Neste particular, a jurisprudência também corrobora a tese advogada pela AGRAVANTE:

"Assistência judiciária gratuita a pessoa jurídica. Possibilidade. À luz do art. , inciso LXXIV da CF/88. Decisão modificada. Recurso parcialmente provido, por maioria." (TJRS - AI (00)00000-0000- RS - 19a C. Cív. - Rel. Des. Mário José Gomes Pereira - J. 23.02.1999).

Mas como deverá, então, agir a empresa que tem negado em primeiro grau tal benefício, mesmo diante de maciça corrente jurisprudencial que ampara seu direito?

Creio que a resposta encontra-se no art. 558 do Codex Instrumental Civil, que outorga poderes suficientes ao relator para conferir ao recurso interposto, inclusive o de agravo de instrumento (par. único), efeito suspensivo à decisão censurada.

Note-se, que tal providência, conforme solidificada orientação jurisprudencial, não se limita às decisões positivas, mas também às denegatórias, como no caso em voga, de indeferimento dos benefícios da gratuidade da justiça.

Embora se apresente em termos bastante solidificados o entendimento acerca da possibilidade da interposição de agravo de instrumento contra decisões de cunho negativo (denegatórias), não é demais lembrar a lição de Teresa Arruda Alvim Wambier , extraída de sua prestigiada obra "O Novo Regime do Agravo", RT, 2a ed., pág. 71, segundo a qual "o recurso de agravo continua sendo cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória, em conformidade com a nova redação do art. 522 do CPC" , isto é, positiva ou negativa, pois a garantia da Magna Carta assegura o controle jurisdicional absoluto à vista de lesão de direito.

Neste mesmo sentido também lecionam Nomee NomeNery, in verbis :

"Decisão negativa do juiz. Quando a decisão agravada tiver conteúdo negativo, como por exemplo no caso de o juiz de primeiro grau indeferir pedido de liminar, pode o relator conceder a medida pleiteada no primeiro grau, por aplicação extensiva do CPC 527, II, combinado com o CPC 558." ( in Código de Processo Civil Comentado, 2a ed., SP, RT, 1996, pág. 954).

Não dissonante, a E. Corte de Justiça Catarinense por várias vezes já posicionou- se sobre a matéria, referendando tal tese, valendo trazer à colação os seguintes excertos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITO SUSPENSIVO A PROVIMENTO NEGATIVO - VIABILIDADE. Revestindo-se a decisão agravada de conteúdo negativo, pode o relator, em situações excepcionalíssimas, tutelar a situação de risco e de inocuidade gerada com a manutenção do status quo, concedendo a medida pleiteada no Primeito Grau, através da conjugação dos comandos insertos nos arts. 527, II e 558, do CPC." (AI 00000-00, de Capinzal, Rel. Des. Eder Graf).

*** *** ***

"A atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento interposto de decisão de cunho negativo é orientação jurisprudencial já consolidada, que legitima a reforma do teor do provimento jurisdicional provisório em liminar de ação mandamental, qualquer que seja seu conteúdo, em respeito à garantia constitucional de controle jurisdicional absoluto à vista de lesão de direito." (AI 00000-00, AgRegMS, Rel. Des. Francisco Borges, j. 11.02.99).

1. DOS FATOS

A Requerente é titular de conta corrente junto a embargante.

Por motivos de falta de liquidez financeira vem sendo pressionado pela embargada, a fim de que refinanciasse suas dívidas, quais sejam: Limite de cheque especial; e Capital de giro.

Diante da existência de dúvida acerca dos índices aplicados à sua conta corrente e em decorrência da divergência entre as disposições legais e os índices das correções que a embargada tem aplicado, o embargante procurou por diversas vezes uma composição amigável, sendo a mesma infrutífera, tendo em vista que a única solução apresentada pelo gerente foi a recomposição da divida por índices ainda maiores.

Além do mais, em todas as vezes que houve uma composição, o embargante era obrigado a adquirir um produto do tipo (títulos de capitalização) junto ao requerido, sendo que isto era uma condição do financiamento, no entanto o autor nunca vislumbrou tais valores, nem sequer recebeu uma prestação de contas referente aos inúmeros Produtos adquiridos junto ao Nome.

Ocorre que, em flagrante violação de Texto Legal, o embargado, quando realizava estas operações de refinanciamento incluía juros sobre o valor renegociado; "esquecendo-se", contudo que sobre as operações primárias já haviam sido cobrados juros.

Todavia, o embargante sempre prezou pelo o seu nome e da sua empresa, por isso se submetia a tais práticas, sendo que nunca recebeu uma cópia dos contratos, nem tampouco relatórios dos juros aplicados.

2. DO DIREITO

DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS MENSALMENTE

O Embargante, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira demanda, constatou que não existe na Cédula de Crédito Bancário ora em debate, qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros capitalizados mensais. Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, mas desde que expressamente pactuados no contrato:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 - A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º. § 1º - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. "

Portanto, Excelência, diante da inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:

AÇÃO REVISIONAL. Cédula de crédito bancário com garantia fiduciária. Pedido julgado parcialmente procedente. Apelação nº 1: 1. Capitalização mensal de juros expressamente contratada. Admissibilidade. 2. Taxa de juros remuneratórios. Ausência de abusividade. 3. Imposto sobre operações financeiras. Incidência. Cobrança diluída nas prestações do financiamento. Possibilidade.

4. Repetição em dobro. Impossibilidade. Ausência de má-fé. Valor a ser restituído calculado de forma simples. 5. Honorários advocatícios. Valor arbitrado de acordo com a regra contida no art. 20, § 4ºdo CPC. Recurso desprovido. Apelação nº 2: 6. Comissão de permanência. Exigibilidade. Súmula nº 472 do STJ. Impossibilidade de cumulação com outros encargos de mora. Somatória dos encargos remuneratórios e moratórios. 7. Distribuição do ônus da sucumbência mantida. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. 1. É possível computar no cálculo da prestação do contrato juros capitalizados mensalmente, desde que as partes tenham expressamente pactuado cláusula nesse sentido, a teor do artigo 28, § 1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004, aplicável para a cédula de crédito bancário. 2. A taxa de juros pode ser livremente pactuada, admitindo-se sua revisão somente em situações excepcionais quando ficar demonstrado que são evidentemente abusivas. 3. O imposto sobre operações financeiras (lei nº 8.894/94) tem como fato gerador a operação de crédito e é responsável pelo pagamento contribuinte o tomador do crédito, assumindo a instituição financeira a obrigação de promover o seu recolhimento na forma do Decreto nº 4494/2005. Quando o tomador do crédito e contribuinte não promove o recolhimento direto, pode a instituição financeira incluir o respectivo valor na operação de crédito, bem como obter o ressarcimento de forma diluída nas prestações. 4. A aplicação da sanção prevista nos arts. 940 do CC e 42 do CDC. Pagamento em dobro por dívida já paga ou pagamento equivalente a valor superior do que é devido.

Depende da demonstração de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor. 5. Segundo a orientação do STJ expressa no julgamento do RESP 1.058.114-rs, sob o rito do art. 543-c do CPC, no exame da cláusula do contrato que estipula os encargos para o período da anormalidade contratual, deve ser mantida a cláusula no tocante a exigibilidade da comissão de permanência, afastando a incidência de outros encargos moratórios. O cálculo da comissão de permanência tem como limite a somatória dos juros remuneratórios, dos juros moratórios e da multa. Não se admite a cobrança de comissão de permanência e cumulativamente de outros encargos moratórios, pois caracteriza bis in idem. (TJPR - ApCiv 00000-00; Castro; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Lauri Caetano da Silva; DJPR 12/03/2014; Pág. 834)

Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17 (art. 5º) e 2.170-36 (art. 5º) - visto que a cédula é posterior a vigência das mesmas -, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que, também para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

APELAÇÃO CÍVEL.

Revisional de contrato de financiamento para aquisição de veículo. Sentença que julga parcialmente procedente a pretensão deduzida na exordial. Irresignação de ambos os contendores. Recurso da autora processual civil. Preparo. Pressuposto objetivo para conhecimento do recurso. Justiça gratuita indeferida na origem. Recolhimento das custas iniciais pela requerente. Demandante que almeja a extensão do benefício para as instâncias superiores. Ausência de combate específico à decisão de indeferimento do beneplácito, bem como de nova situação fática que autorizasse a concessão da benesse. Deserção estampada. Aplicação do art. 511 do código buzaid. Recurso não conhecido. Apelo do banco Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula n. 297 do STJ. Ato jurídico perfeito e princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. , inciso V, da Lei n. 8.078/90. Institutos que, ademais, foram mitigados pela constitucionalização do direito civil e pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido da autora. Inteligência dos arts. , 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação do verbete n. 381 do pretório da cidadania. Anatocismo. Periodicidade inferior à anual.

Art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, reeditada pela 2.170-

36. Permissividade a partir de 31-3-00 desde que adredemente pactuada impossibilidade. Comando normativo que foi declarado inconstitucional por esta corte na arguição de inconstitucionalidade em apelação cível n. 2007.059574- 4/0001.00, julgada sob a batuta do desembargador lédio rosa de andrade, em 16-2-11. Extensão de seus efeitos a este julgado. Inexistência de avença no caso concreto. Pretensão de cobrança implícita que ofende a regra contida no art. 6º, inciso III, do código consumerista. Impossibilidade de exigência, em tese, em qualquer intervalo de tempo. Caso concreto em que foi autorizada a incidência do encargo na modalidade ânua, sem que houvesse irresignação da consumidora. Manutenção do decisum que se impõe, sob pena de reformatio in pejus. Descaracterização do inadimplemento. Existência de abusividade contratual no período de normalidade. Impontualidade por ausência de culpa da devedora. Aplicação do art. 396 do Código Civil. Aresto do Superior Tribunal de Justiça pacificando o entendimento em decisão proferida no julgamento de recurso das questões idênticas que caracterizam multiplicidade. Mora desconfigurada. Encargos do período de inadimplência que passam a ser exigíveis empós a realização dos cálculos em fase de cumprimento da sentença e se decorrido in albis o prazo assinado pelo togado a quo ao cumprimento da obrigação. Sentença mantida quanto ao tema. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Decisum inalterado neste viés. Ônus de sucumbência. Pleito de alteração em razão do acolhimento do apelo. Manutenção in totum da sentença que redunda no inacolhimento do pedido. Honorários advocatícios. Almejada redução do estipêndio arbitrado em favor da causídica da autora. Impossibilidade de albergue. Verba honorária fixada em consonância aos balizamentos insertos nas alíneas a, b e c, § 3º, do art. 20 do código buzaid. Rebeldia da autora não conhecido e recurso do réu improvido. (TJSC - AC 2014.008528- 3; Araranguá; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/02/2014; DJSC 05/03/2014; Pág. 213)

Não merece acolhimento, mais, qualquer diretriz que venha ser defendida no tocante ao"pretenso"ajuste da cláusula de capitalização de juros.

Destarte, não é simplesmente a multiplicação da taxa mensal contratada por doze, superando a taxa anual pactuada, que configuraria pacto dos juros capitalizados na periodicidade mensal. É dizer, a cobrança de juros capitalizados, em periodicidade mensal, cuja a taxa anual ultrapassar o duodécuplo da taxa mensal, não pode representar acerto expresso.

Todavia, a questão levada a debate diz respeito a relação de consumo e, por conseguinte, reclama a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.

Destarte, a hipótese tratada fere frontalmente o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, especialmente em face dos artigos , , 31, 46 e 54 do CDC.

Portanto, não é possível aceitar a mera presunção de ajuste cláusulas implícitas de capitalização mensal de juros. Frustra, mais, o princípio da transparência previsto no Código Consumerista.

Nesse compasso é o magistério de Nome:

" A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . ) O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. "(MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6a Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Nesse sentido:

CONTRATO. ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO. CHEQUE ESPECIAL. EMPRÉSTIMO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INTERESSE RECURSAL.

1. Quando o cliente bancário não é destinatário final do produto (dinheiro), mas o utiliza em sua atividade produtiva como insumo, não é consumidor. Isso, por outro lado, não impede a revisão dos contratos de adesão, porquanto o princípio pacta sunt servanda não é absoluto e não se presta a escudar eventuais abusividades na avença. 2. O contrato é um negócio jurídico, e não um ato jurídico consumado, não havendo que se falar em ato jurídico perfeito. 3. A instituição financeira não goza de interesse recursal para declaração de validade da comissão de permanência e outros encargos, se a sentença não os julgou ilícitos e não os afastou da avença. 4. Não se cuidando de contratos em que há previsão legal de cobrança de juros capitalizados, sua incidência é inadmissível em período inferior ao anual, nos termos da Súmula nº 121 do E. STF. Ademais, é inaplicável o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), porquanto há ação direta de inconstitucionalidade contra essa MP e a demora na apreciação de uma liminar em controle concentrado de constitucionalidade não pode causar prejuízo às partes hipossuficientes frente às instituições financeiras, quando já se mostra o STF, pelo menos em parte, favorável à suspensão da vigência da norma. 5. Além disso, não há previsão expressa de capitalização de juros em período inferior ao anual na avença, não bastando a divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa mensal para sua permissão. Isso porque essa forma de contratação não permite ao cliente ciência inequívoca dos termos da avença, não se podendo esperar que, por meio de raciocínio matemático, a parte conclua ou adivinhe a" pegadinha "na contratação de juros capitalizados. A existência, ademais, de necessidade de cálculo ou de" pedaginha "no contrato, por si só, implica falta de clareza e transparência na contratação, o que configura abusividade e permite seu afastamento. 6. Recurso não provido. (TJSP - APL 0000500-23.2009.8.26.0076; Ac. (00)00000-0000; Bilac; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 27/06/2012; DJESP 07/02/2014)

JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Embargada cobrara do Embargante, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do NomeCentral do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução dos juros, posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO.

1. - Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. - agravo regimental improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.423.475; Proc. 2013/00000-00; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Tendo em vista a natureza bancária do contrato realizado entre as partes, são plenamente cabíveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme evidenciado por seu art. , § 2º, e inciso V, do art. , bem como pela Súmula nº 297 do STJ;

2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de justiça no sentido de que os juros remuneratórios devem ser fixados na taxa média do mercado, inclusive nos contratos de cartão de crédito, quando não for possível aferir a taxa acordada, pela falta de pactuação expressa; 3. Ao interpor agravo regimental devem as partes agravantes sustentarem as razões de sua insurgência em elementos novos que justifiquem o pedido de reconsideração, e não reiterar os fundamentos formulados na petição do recurso originário, os quais já foram devidamente apreciados. Agravo regimental conhecido e desprovido. Decisão mantida. (TJGO - AC 0420538-11.2007.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; DJGO 13/03/2014; Pág. 275)

DA AUSÊNCIA DE MORA

Destaque-se que não há que se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Com efeito, essa é a hipótese aplicável na espécie, quando resulta do que reza o artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa. 4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada.

5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de

normalidade contratual, descarateriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro. 8. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ;

c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 9. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ - REsp 1.430.348; Proc. 2014/00000-00; RS; Rela Mina Nancy Andrighi; DJE 14/02/2014)

DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Embargante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o Nomepelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

CIVIL E BANCÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DANOS MORAIS. VALOR IRRISÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 2. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 3. Afastada a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, caracteriza-se a mora. 4. Reconhecida a mora, a posse do bem dado em garantia deve ser atribuída ao credor. 5. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em Recurso Especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ - Ag-REsp 437.833; Proc. 2013/00000-00; GO; Terceira Turma; Rela Min. Nancy Andrighi; DJE 13/03/2014)

NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

REQUISITOS DO ART. 919, § 1º PREENCHIDOS

O art. 919 do CPC, confere ao juiz a faculdade de imputar o efeito suspensivo aos embargos do devedor, quando constatadas as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.

Art. 919. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Nessa esteira de raciocínio, leciona Nomeque:

"Em caráter excepcional, o juiz é autorizado a conferir efeito suspensivo aos embargos do executado. Não se trata, porém, de um poder discricionário. Para deferimento de semelhante eficácia, deverão ser conjugados os seguintes requisitos, todos de presença necessária e cumulativa:

a) os fundamentos dos embargos deverão ser relevantes, ou seja, a defesa oposta à execução deve se apoiar em fatos verossímeis e em tese de direito plausível; em outros termos, a possibilidade de êxito dos embargos deve insinuar-se como razoável; é algo equiparável ao fumus boni iuris exigível para as medidas cautelares;

b) o prosseguimento da execução deverá representar, manifestamente, risco de dano grave para o executado, de difícil ou incerta reparação; o que corresponde, em linhas gerais, ao risco de dano justificado da tutela cautelar em geral (periculum in mora). A lei, portanto, dispensa ao executado, no caso de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, uma tutela cautelar incidental, pois não há necessidade de uma ação cautelar, e tudo se resolve de plano, no próprio bojo dos autos da ação de oposição manejada pelo devedor;

c) deve, ainda, estar seguro o juízo antes de ser a eficácia suspensiva deferida; os embargos podem ser manejados sem o pré-requisito da penhora ou outra forma de caução; não se conseguirá, porém, paralisar a marcha da execução se o juízo não restar seguro adequadamente.

Mesmo que os embargos sejam relevantes e que, no final, o ato executivo seja perigoso para o executado, não haverá efeito suspensivo para sustar o andamento da execução, se o devedor não oferecer garantia ao juízo. Aliás, é razoável que assim seja, visto que, se ainda não houver penhora ou outra forma de agressão concreta ao patrimônio do executado, não sofre ele dano atual, nem risco de dano grave e iminente. Logo, não há perigo a ser acautelado, por enquanto. Será depois da penhora e do risco de alienação judicial do bem penhorado que se poderá divisar o perigo de dano necessário para justificar a suspensão da execução". (In, A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, Editora Forense: Rio de Janeiro, 2007, p. 194-195).

O Embargante demonstrou fortes fundamentos que foram cobrados encargos indevidamente no período de normalidade contratual e, por conseqüência, não se encontra o mesmo em mora.

Diante disso, ou seja, o preenchimento dos requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação incidental, a mesma deverá ser concedida até o deslinde de mérito da mesma.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FOI COBRADO A MAIOR

A cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada (Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).

Na hipótese em estudo, como visto, foram cobrados juros capitalizados sem ajuste para tanto. Discrepou, portanto, do que rege mencionada Lei. Cabível, então, a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo evidencia-se:

Lei nº. 10.931/2004

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[ . . . ]

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer:

a) Conceder, inicialmente, efeito suspensivo a presente Ação Incidental de Embargos do Devedor;

b) determinar a intimação da Embargada, por seu patrono regularmente constituído nos autos da Execução, para, no prazo de 15 (quinze dias), querendo, vir impugnar a presente;

c) julgar procedentes os pedidos formulados na presente Embargos do Devedor, nos termos do quanto pleiteado, condenando-a ao pagamento do ônus de sucumbência, definindo mais que:

(1) excluir do encargo mensal os juros capitalizados, para cobrança durante o período de normalidade contratual;

(2) reduzir os juros remuneratórios a taxa mensal de 12%(doze por cento) ao ano ou, como pedido sucessiva, à taxa média do mercado;

(3) sejam afastados do débito juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, tendo em vista a cobrança de comissão de permanência;

(4) que a Embargada seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada;

(5) seja condenada a devolver as quantias pagas maior em dobro, compensando-se em caso de eventual crédito remanescente em favor da Embargada;

Protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida ( CF, art. , inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Embargada ( CPC, art. 12, inciso VI), oitiva de testemunhas a serem arroladas oportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos pela Embargada, tudo de logo requerido.

Concede-se à causa o valor de R$ .1.000,00 (hum mil reais) para efeitos de alçada.

Guarulhos, 09 de outubro de 2017.

Termos em que,

Pede deferimento,

Nome

00.000 OAB/UF