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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.05.0001

Petição - Ação Antecipação de Tutela / Tutela Específica

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EXMO (A) SR (A) JUIZ (A) RELATOR (A) DO RECURSO INOMINADO 0000000-00.0000.0.00.0000, EM TRÂMITE NA TURMA RECURSAL DO ESTADO DA BAHIA.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DA BAHIA , já qualificado nos autos do processo em epígrafe, tendo por parte adversa Nomevem, por seu (sua) Procurador (a) ex lege abaixo assinado (a), com fulcro no art. 1.022, incisos I e parágrafo único, inciso II, do NCPC, oferecer EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , em face do r. Acórdão proferido nos autos, pelas razões a seguir expostas:

I - DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O acórdão embargado reformou a sentença de primeiro grau, ao fundamento de que a contratação pela administração de empresa especializada em operacionalização de conjunto penal trata-se de terceirização irregular de atividade fim e privativa do Estado, o que asseguraria à parte Autora o direito à nomeação e posse em cargo público.

Ocorre que o referido decisum ultrapassou o limite da lide, além de padecer de diversos vícios, que deverão ser sanados, sob pena de negativa de prestação jurisdicional, consoante se demonstrará a seguir.

II - DO ACÓRDÃO EXTRA/ULTRA PETITA E EM CONTRADIÇÃO COM O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - CONFECÇÃO DE LISTA GERAL POR SEXO DESCONSIDERA A REGRA EDITALÍCIA DA LOCALIDADE:

O acórdão embargado foi vazado nos seguintes termos: "Isto posto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para determinar que o acionado confeccione duas listas de classificação geral estadual de todos os candidatos aprovados, uma para o sexo masculino e outra para o sexo feminino, no prazo de 30 (trinta) dias, convocando a parte autora para realização dos exames pré-admissionais, na hipótese de sua classificação se enquadrar dentro do número total de vagas oferecidas no edital, somadas àquelas decorrentes da terceirização, ora considerada ilegal, inclusive de localidades cujo total encontra-se na documentação comprobatória juntada ao Recurso Inominado, em local a critério da Administração, e, por consequência, em caso de convocação, proceda sua matrícula no Curso de Formação de Agentes Penitenciários do Estado da Bahia, o qual deverá ser iniciado em prazo razoável a fim de dar cumprimento a esta decisão, bem como imediata nomeação da parte autora no cargo, após conclusão exitosa do referido curso. Determino, ainda, que, na hipótese do Acionado não promover a elaboração das listas gerais acima mencionadas, no prazo fixado, seja realizada a imediata nomeação e posterior matrícula no Curso de Formação de Agentes Penitenciários, e posteriores atos aqui delineados.

De imediato, salta aos olhos que o referido comando extrapola os limites da lide, porquanto a parte Autora/Embargada não fez qualquer pedido de que fossem elaboradas duas listas gerais, por sexo, computando-se todas as vagas oferecidas no edital, ou seja, desconsiderando totalmente a (s) localidade (s) que a própria parte Autora optou por concorrer.

O requerimento formulado na peça inaugural foi no sentido de que fosse a parte Embargada convocada e nomeada no cargo de Agente Penitenciário, que, por óbvio, seria para a localidade escolhida pela mesma.

Portanto, a determinação constante do acórdão não se atém ao quanto

requerido, sendo muito mais ampla e diversa da pretensão autoral. Nessa senda, trata a referida decisão de julgamento extra e/ou ultra petita, ou seja, acórdão que julga algo diferente e/ou mais amplo do que daquilo que foi pedido, violando o art. 492, do CPC.

Inclusive, acaso mantido o acórdão nesses termos, o que se admite apenas a título de argumentação, infere-se que a parte Embargada, "na hipótese de sua classificação se enquadrar dentro do número total de vagas oferecidas no edital, somadas àquelas decorrentes da terceirização, ora considerada ilegal, seria convocada/nomeada "em local a critério da Administração" , mesmo porque a lista geral ignora por completo o critério da localidade, não permitindo aferir a existência de vaga em número suficiente para a localidade escolhida pela mesma. PORTANTO, A PARTE EMBARGADA TERÁ QUE SER INTIMADA A INFORMAR SE CONCORDA EM SER CONVOCADA/NOMEADA PARA CIDADE DIVERSA DA QUE ELA ESCOLHEU , SOB PENA DE O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO CONTRARIAR O SEU INTERESSE .

Não bastasse o acórdão determinar algo diverso do que foi pedido, ele determina algo que contradiz as regras do edital que norteou o certame. Com efeito, os itens 2.1 e 5.1.7 estabelecem claramente que as vagas do concurso serão distribuídas por SEXO E LOCALIDADE, pelo que o candidato tinha que optar por esses dois critérios no ato da inscrição, e, então, passaria a concorrer apenas às vagas daquela localidade, como se vê abaixo:

2.1 As vagas ofertadas neste concurso serão distribuídas por localidade de vaga e por sexo, conforme quantitativo indicado na Tabela seguinte:

5.1.7 No ato da inscrição o candidato deverá optar pela LOCALIDADE DE VAGA e SEXO a que irá concorrer conforme previsto no item 2.1 deste Edital.

Portanto, o acórdão embargado se contradiz com a própria regra do edital do concurso, ao desconsiderar que só se pode computar as vagas para o sexo e localidade de opção da parte Embargada, ainda que decorrentes de terceirização, para aferir o direito de convocação da mesma.

O referido vício de contradição traz em si os males da violação ao contraditório e

da ampla defesa, pelo que, quando o vício consistir na apreciação de um objeto não pedido, a decisão será inteiramente nula, não havendo partes hígidas a preservar.

Deste modo, deve esta Turma se pronunciar acerca dos termos em que a referida lista deverá ser elaborada, tendo em vista as regras previstas no Edital, considerando-se os seguintes aspectos: região concorrida pela parte Autora e quantidade de vagas de terceirizados que se alega existir para a região indicada.

Assim, resta plenamente configurado que a decisão embargada é extra petita, violando o art. 492, e encerra contradição, nos termos dos arts. 1.022, inciso I, ambos do CPC/2015, a ser sanada por este MM. Juízo, em prol da unidade do comando decisório e consonância com os contornos da presente lide, o que desde logo se requer.

III - DA OBSCURIDADE DA DECISÃO EMBARGADA: FALTA DE INDICAÇÃO CLARA DO NÚMERO DE TERCEIRIZADOS CONTRATADOS QUE DEVERIAM SER COMPUTADOS COMO VAGAS - ID E PÁGINAS DO DOCUMENTO COMPROBATÓRIO:

O acórdão embargado determinou ainda que, na elaboração de lista geral, fossem somadas àquelas decorrentes da terceirização, ora considerada ilegal, inclusive de localidades cujo total encontra-se na documentação comprobatória juntada ao Recurso Inominado.

Pois bem. O Estado pede vênia para informar que, da análise de toda a documentação juntada ao Recurso Inominado da parte Embargada, não conseguiu identificar qual seria o documento que aponta a quantidade total de terceirizados contratados, a ser computada como vagas existentes.

Assim, o acórdão é obscuro , na medida em que não indicou claramente o quantitativo de vagas decorrentes de terceirização que teria sido provada pela parte Autora, ou, ao menos, na medida em que não indicou o ID e as páginas em que estaria o suposto documento que comprova esse quantitativo.

Tal vício há de ser suprido, para que o Estado da Bahia não corra o risco de elaborar a lista com base em documento equivocado, já que a decisão não é clara nesse sentido, tanto mais porque o acórdão estabeleceu prazo de 30 dias para elaboração das listas, sob pena de, em não o fazendo, ser determinada a imediata nomeação e posterior matrícula no curso de formação de agentes, penalidade absurda e que viola, de igual forma, a regra do concurso público.

IV - DAS OMISSÕES DO ACÓRDÃO QUANTO AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE, DA ISONOMIA E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES:

Como já demonstrado supra, o acórdão determinou a confecção de lista ignorando totalmente o critério da localidade previsto o instrumento convocatório. Ora, é cediço que o Edital de um certame público impõe as regras a serem observadas, quer pela Administração, quer pelos participantes do concurso, constituindo, desta maneira, o ordenamento legal pertinente à licitação que se promove, nos termos do art. 37, incs.I e II, da CF/88 , a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Destarte, o acórdão recorrido contraria o princípio da legalidade e da vinculação

ao instrumento convocatório, contidos no caput e inc.II, do art. 37 supra transcrito, na medida em que viola as regras do Edital do Concurso que previam que as listas de classificação seriam elaboradas considerando o sexo e a região de opção do candidato, e não apenas do sexo, como posto no decisum .

Em adendo, a pretensão também esbarra no princípio da impessoalidade evidenciado no art. 37, caput, da CF , eis que não é dado à Administração Pública beneficiar exclusivamente a parte Embargada, ou outros candidatos específicos, com a criação de lista geral, separada apenas por sexo hipótese não prevista no Edital, repita-se em detrimento dos demais candidatos que não tiveram essa oportunidade, pelo que o ato implica ainda em violação ao princípio da isonomia , destacado no art. , caput , da CF .

Por fim, não é demais lembrar que não cabe ao Poder Judiciário alterar regra expressa de edital que foi regularmente publicado, sem qualquer impugnação a tempo e modo, como feito pelo acórdão embargado, infringindo o princípio da separação dos poderes contido no art. da CF/88.

À vista do exposto, para a completa entrega da prestação jurisdicional, é imperioso que V.Exa. sane as omissões ora apontadas, esclarecendo como é possível coadunar o dispositivo do acórdão aos princípios da vinculação ao edital, da legalidade, da impessoalidade, da isonomia e da separação dos poderes previstos na Constituição Federal.

V - DA OMISSÃO QUANTO À INEXISTÊNCIA DE VAGA SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A PARTE EMBARGADA

O Acórdão assinala que, por ter realizado licitações no período de validade do certame em questão, para contratação de empresas que contém em seus quadros funcionários chamados "agentes de disciplina", estaria havendo contratação de terceirizados, em violação ao concurso público, por entender exercer estes função semelhante à desempenhada por agentes penitenciários. Por consequência, entendeu tratar-se de terceirização irregular, o que demandaria a convocação da parte Autora.

Pois bem, como reconhecido no acórdão, a parte Autora foi aprovada fora das vagas para a região para qual concorreu no certame. Portanto, a prova produzida deveria demonstrar a contratação de agentes de disciplina para tal localidade em quantidade suficiente para alcançar a classificação da parte Embargada no certame , mas não é isso que se vê nos autos, tanto assim que o acórdão não apontou claramente o quantitativo de vagas de terceirização para a referida região, e por isso mesmo ordenou que fosse feita lista geral, violando regra do edital.

Data máxima vênia, o acórdão ofende frontalmente a separação entre os Poderes e o art. 61, § 1º, II, a da Constituição Federal, aplicado por simetria, quando determina a nomeação de candidato sem o cargo público correspondente, requerendo manifestação para fins de pré-questionamento.

Assim, requer que o acórdão esclareça como é possível nomear um candidato para um cargo que não existe sem violar o art. 61, § 1º, II, a, da CF/88, aplicado por simetria aos Estados Membros e Municípios.

Não houve, também, manifestação do acórdão quanto ao fato de o contrato de prestação de serviços ter vigência por apenas 30 (trinta) meses, precariedade que não se compatibiliza com a perenidade da investidura em cargo público, a revelar, pois, por mais este motivo, as diferenças entre Agentes Penitenciários e Agentes de Disciplina inseridos de um amplo contrato de cogestão de unidade prisional.

Sobre a controvérsia tratada na presente demanda, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida (TEMA 784) , assim decidiu:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

4. O Poder Judiciário não deve atuar como" Administrador Positivo ", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso . Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade , como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos , na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos . É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais : i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento."

(STF - RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016 grifos e negritos aditados)

Tal entendimento foi, ainda, corroborado pelo C. STJ no julgamento do RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 52.004 - BA (2016/00000-00), que trata de caso idêntico ao da presente demanda:

"Esta Corte tem firmado o entendimento de que"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"( RMS 47.861/MG , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

Ainda que se admitisse a existência de terceirização ilegal, o que se cogita aqui apenas por argumentação, é cediço que a parte que pleiteia a sua nomeação deve comprovar a existência de terceirizados suficientes a alcançar a sua classificação no certame, para o sexo e LOCALIDADE da sua opção, nos moldes do art. 373 do CPC.

Não perdendo isto de vista, o Tribunal de Justiça da Bahia, reiteradamente, tem afastado pedidos temerários, como os que aqui se apresenta, notadamente pela ausência de prova do que se alega, a exemplo do acórdão que ora se colaciona:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EDITAL SAEB/03/2014. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA AFASTADA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE . DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJ/BA. Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0005684- 95.2017.8.05.0000, Relator (a): Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 24/05/2018).

E no mesmo sentido ainda existem inúmeros julgados do Tribunal de Justiça da Bahia com o mesmo fundamento: ausência de prova da ocorrência de terceirização e vagas suficientes a abarcar a classificação dos autores.

Logo, ainda que se admita a existência de terceirização ilícita (admitida apenas

por argumentação), não se pode esquecer que É PRECISO ESTABELECER CÁLCULO PRECISO PARA QUE SE POSSA ESTABELECER NÚMERO DE VAGAS EXISTENTES, A ABARCAR A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO QUE PLEITEIA A SUA INSERÇÃO NO CONCURSO . É dizer: é preciso levar em conta o número exato dos supostos terceirizados, dos candidatos que estão à frente da parte Embargada, daqueles que eventualmente estejam sub judice e conseguiram sua inserção no certame, dentre outros fatores que influenciam neste cálculo a fim de não ser criadas pelo Judiciário vagas inexistentes .

Todas estas nuances devem ser sopesadas, sob pena de haver uma condenação do Estado de forma genérica, sem a prévia verificação da existência das supostas vagas, fazendo com que a qualquer candidato que tenha atingido a pontuação mínima seja permitido o ingresso no concurso público, mesmo que vagas não existam para tanto, violando- se todas as diretrizes constitucionais que regem o concurso público, notadamente os princípios da legalidade, isonomia e moralidade, o que, decerto, não é a intenção desta Egrégia Turma.

Assim, cumpre que sejam reconhecidos e sanados os vícios apontados consistente em omissões, contradições e obscuridades que pululam no acórdão embargado, inclusive para fins de prequestionamento, na forma do entendimento sumulado pelos tribunais superiores, invocando, ainda, o entendimento firmado pelo verbete 98 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

VI - CONCLUSÃO E PEDIDOS:

Observe Vossa Excelência, que não se trata de exigência de que constem da

fundamentação do v. acórdão detalhes ínfimos, senão que a matéria não enfrentada pelo r. Decisum ou posta em desacordo com a norma constitucional e federal vigentes, atine ao próprio cerne da demanda e, pois, cuida-se de pontos cujo enfrentamento faz-se indispensável ao desate da controvérsia.

Isso posto e o que mais dos autos consta, requer que sejam conhecidos os presentes embargos declaratórios e que sejam providos, para os fins de, primeiramente, ensejar o indispensável pré-questionamento de todas as matérias suscitadas acima, suprindo todas as contradições, omissões e obscuridades apontadas, para que seja julgada totalmente improcedente a demanda.

Pede provimento.

Salvador/BA, 01 de novembro de 2018

Nome

Procurador (a) do Estado

00.000 OAB/UF