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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0506

Petição Inicial - TJSP - Ação A) não se Enquadram nas Categorias Discriminadas no Artigo 4°, do Decreto Federal - Procedimento Comum Cível - contra Município de Ribeirão Preto

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EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE RIBEIRÃO PRETO/SP.

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Nome OLIVERIA CREMASCO , brasileira, casada, professora, nascida em 29/10/1982, natural de Ribeirão Preto/SP, portadora do RG n° 00000-00 e inscrita no CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP: 00000-000 , fone: (00)00000-0000 - e-mail: email@email.com por intermédio de seus advogados que abaixo subscrevem, respeitosamente, vem à presença de V. Exa., interpor AÇÃO ORDINÁRIA - NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO, com endereço pessoa jurídica de direito público, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, com fundamento nos fatos e razões a seguir deduzidos:

DOS FATOS

A autora realizou inscrição na qualidade de candidato com deficiência física, para o cargo de professora no Concurso Público n° 002/2018, cujo Edital de Abertura foi publicado no Diário Oficial do dia 27/07/2018 da Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto. (Edital em anexo)

EndereçoCEP: 00000-000

Em 22 de outubro de 2018, foi publicado no Diário Oficial, Órgão Oficial do Município de Ribeirão Preto/SP o Edital de Divulgação de Resultados das Perícias Médicas, que teve o objetivo de avaliar os inscritos na condição de candidato com deficiência.

Conforme consta na publicação do edital, o autor constou na Relação dos Candidatos que tiveram sua inscrição indeferida e foram eliminados do concurso público, do cargo de Professor de Educação Básica II, com a seguinte observação:

2. RELAÇÃO DOS CANDIDATOS COM INSCRIÇÃO INDEFERIDA NA CONDIÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 2.1. Foram INDEFERIDOS os candidatos que informaram no requerimento de inscrição ser candidatos com deficiência, a saber:

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a) Não se enquadram nas categorias discriminadas no artigo 4°, do Decreto Federal n° 3.298, de 20/12/1999 como pessoa com deficiência conforme estabelecido no Capítulo V, item 5.2 do Edital de Abertura publicado no Diário Oficial do dia 27/07/2018, mas existe compatibilidade com o cargo.

b) Não atenderam às convocações, feitas nos Editais publicados no Diário Oficial dos dias 04/10/2018 e 08/10/2018, para realização da perícia médica conforme previsto no Edital de Abertura, subitem 5.4.3. E assim, de acordo como o previsto no subitem 5.4.5, ficam eliminados da lista de pessoas com deficiência, permanecendo inscritos no concurso como candidato na lista geral.

c) Não encaminharam o Laudo Médico conforme procedimentos relacionados na alínea a do item . do CAPÍTULO V - DAS INSCRIÇÕES PARA CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA, do Edital de Abertura.

Contra o ato de indeferimento, a autora apresentou Recurso Administrativo, conforme documento anexo, o qual foi também INDEFERIDO, com a seguinte expressão:

Ocorre que a banca examinadora do Concurso em sua enorme demanda de trabalho deixou de observar a edição da LEI ESTADUAL N° 16.769, DE 18 DE JUNHO DE 2018 , OU SEJA, PUBLICADA 40 (QUARENTA) DIAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL DE ABERTURA DO CONCURSO 002/2018 EM 27/07/2018, ou seja, agindo sem a previsão editalícia da novel legislação, acarretou supressão de direito das pessoas com deficiência.

A novel legislação descreve em seu bojo que a SURDEZ UNILATERAL será considerado pessoa com deficiência para fins de ingresso nas vagas reservadas para esses candidatos, senão vejamos:

Considera pessoa com deficiência, para os fins de ingresso na reserva

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percentual de vagas para o provimento de cargos e empregos públicos, o indivíduo diagnosticado com audição unilateral e dá outras providências

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo, nos termos do artigo 28, § 7°, da Constituição do Estado, a seguinte lei:

Artigo 1° - Considera-se pessoa com deficiência, para os fins de ingresso na reserva percentual de vagas para o provimento de cargos e empregos públicos, o indivíduo diagnosticado com audição unilateral.

Artigo 2° - O indivíduo diagnosticado com audição unilateral poderá concorrer aos cargos de empresa nas vagas que esta estiver legalmente obrigada a preencher com a pessoa com deficiência.

Artigo 3° - As despesas decorrentes da execução desta lei correrão à conta de dotações orçamentárias próprias.

Artigo 4° - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, 18 de junho de 2018

EndereçoCEP: 00000-000

Fonte: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2018/lei-16769-18.06.2018.html

Noutro giro, vale ressaltar que a douta banca examinadora reconheceu a surdez unilateral da candidata, como podemos ver claramente no print abaixo do prontuário médico da candidata.

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Claramente estamos diante de uma supressão de direito, uma vez que a legislação estadual deveria compor o edital de abertura, e, sua omissão causa grave lesão de direito aos candidatos que se encontram amparado pela novel legislação.

Em que pese o ato administrativo nesta exordial atacado esteja revestida dos atributos de autoexecutoriedade e presunção de legitimidade e veracidade, é grave lesão de

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direito a manutenção do indeferimento como candidato PCD, isto porque a autora apresentou o laudo autêntico emitido pelo SUS certificando o CID H90.4 - " Perda de audição unilateral neuro-sensorial, sem restrição de audição contralateral".

Não é razoável FAZER UM DECRETO PREVALECER SOBRE UMA LEI ESTADUAL, uma vez que a assembleia legislativa bandeirante produziu a lei garantido aos surdos unilaterais concorrerem as vagas destinadas às pessoas com deficiência, ESSA LEI DEVERÁ SER CUMPRIDA.

DO DIREITO

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O concurso público para o cargo de Professor da Prefeitura de Rib. Preto assim dispôs em seu edital:

CAPÍTULO V - DA PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA

(...)

5.3. Consideram-se pessoas com deficiência aquelas que se enquadram nas categorias discriminadas no artigo 4°, do Decreto Federal n° 3.298, de 20/12/1999.

Noutro giro, o Decreto balizador referente ao assunto, assim descreve:

Decreto n° 3.298, de 20 de dezembro de 1999.

Art. 4° - É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

(...)

II - II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total , de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

EndereçoCEP: 00000-000

(Redação dada pelo Decreto n° 5.296, de 2004)

Ora, em se tratando de pessoa com deficiência, tão somente a legislação (decreto) retro mencionado não é capaz de garantir toda uma condição de desigualdade de concorrência com os demais candidatos. A banca examinadora deveria reportar-se também a novel legislação estadual, bem como observar as decisões pautadas na jurisprudência dos Tribunais.

A lide proposta converge em matéria de natureza constitucional, a questão aqui é principiológica, pois, guarda consonância com o direito das minorias, com o princípio da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.

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O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de fixar entendimento que a legislação deve ser interpretada de modo mais favorável aos cidadãos que compõem os grupos de pessoas vulneráveis:

Primazia da norma mais favorável: critério que deve reger a interpretação judicial, em ordem a tornar mais efetiva a proteção das pessoas e dos grupos vulneráveis.

A HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS:

A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais e direitos humanos, devem observar um princípio tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a

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máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs.- Aplicação, ao caso, do Artigo 7°, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.HC ./S C, Rel. Min. CELSO DE MELLO

A Constituição Federal da República, em todo o seu conteúdo, dispõe as

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garantias individuais das pessoas com deficiência, abaixo in verbis :

Art. 1° - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento

...

III - a dignidade da pessoa humana;

...

Art. ° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(...)

Art. - É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

...

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II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; ...

(...)

Art. - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

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As premissas constitucionais descritas acima que representas princípios constitucionais, insculpidos na norma primeira da pirâmide de Kelsen representa a base do direito da Autora e é de onde o exercício interpretativo deve ser construído.

A pirâmide e utilizada por Kelsen pois e possível demonstrar o ordenamento de forma hierárquica, qualquer norma jurídica abaixo da norma fundamente que origina a Constituição deve ser extirpada do ordenamento jurídico através do controle de constitucionalidade fixados no próprio ordenamento jurídico (difuso ou concentrado).

A Autora teve negado seu direito sob o fundamento jurídico infraconstitucional insculpido no decreto-lei n.° 3298/1999 em seu artigo 5.° §1, alínea b do Decreto-lei n.° 5.296/2004, in verbis:

Art. ° - Os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, as empresas prestadoras de serviços públicos e as instituições financeiras deverão dispensar atendimento prioritário às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

§ 1o Considera-se, para os efeitos deste Decreto:

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(...)

b) deficiência auditiva: perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de Hz, .Hz, .Hz e .Hz;

Em uma primeira análise é fácil notar que ouve uma clara involução da norma jurídica, involução que trouxe clara discriminação entre as várias espécies de deficiência, saltando aos olhos a questão da deficiência auditiva, bilateral e unilateral.

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O decreto como ficou traz clara desigualdade entre as deficiências, pois, restringe o direito de um grupo em detrimentos dos demais. Dentro do enquadramento das deficiências, por si só, já se verificar a ausência de igualdade e proporcionalidade da norma jurídica infraconstitucional, o que se agrava quando reportamos a referida norma jurídica ao campo constitucional, claramente colide com o preceito constitucional, pois a própria constituição deixou de restringir qualquer forma de deficiência, como beneficiaria das vagas destinadas, a norma primeira do ordenamento jurídico não exclui do conceito deficiência qualquer anomalia ou limitação que leva o indivíduo a ser uma pessoa portadora de deficiência.

Fato este que gera gritante inconstitucionalidade que dever ser sanda pelo controle difuso de constitucionalidade, levando-se em conta os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade.

Recentemente, em 08 de agosto de 2018, teve aprovação o Projeto de Lei Federal na Câmara do Deputados n° 23, de 2016 com o seguinte texto explicativo de Ementa:

Estabelece que deficiência auditiva é a limitação de longo prazo da audição, unilateral ou bilateral, parcial ou total, a qual, em interação com uma ou mais barreiras impostas pelo meio, obstrui a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas.

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Ressalta-se que o PROJETO DE LEI FEDERAL N.° 23/2006 , (doc. em anexo) no intuito de sanar a distorção legal e por sua vez a inconstitucionalidade ora levantada, já que clara a colisão frontal com a Constituição hoje tramita o projeto de Lei que está aprovada na Câmara dos Deputados e muito em breve será publicada nos mesmos termos garantistas da Lei Estadual, uma vez que em seu artigo 2.° inciso I alínea a, inciso II alínea a dispõem que:

Art. ° Considera-se deficiência toda restrição física, intelectual ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária e/ou atividades remuneradas, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social, dificultando sua inclusão social,

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enquadrada em uma das seguintes categorias:

(...)

II - deficiência auditiva:

a) perda unilateral total ;

b) perda bilateral, parcial ou total média de 41 dB (quarenta e um decibéis) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e .Hz;

É justamente o caso dos autos, ora Autora e surda unilateralmente em grau máximo, ou seja, nada ouve do lado esquerdo, curiosos que o Decreto-Lei n.° 3.296/99 antes da alteração imposta pelo Decreto-Lei n.° 5.296/04 dava o direito ora pleiteado para a Autora, com a vigência desde decreto seu direito foi ceifado e agora um novo projeto comtempla sua deficiência como apta a fazer jus da vaga para qual foi aprovada e teve seu resultado homologado.

O Superior Tribunal de Justiça tem apreciado a matéria no mesmo sentido, senão vejamos:

AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N° . - RS (2007/00000-00) RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES AGRAVANTE: UNIÃO

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AGRAVADO: MARCELO CHAVES ADVOGADO: MARCIO PEREIRA EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. SURDEZ AFERIDA POR JUNTA MÉDICA.

1. A solução da controvérsia não exige dilação probatória, pois não se discute o grau de deficiência do recorrente, que já foi aferido por junta médica, mas, sim, determinar se a surdez unilateral configura deficiência física, para fins de aplicação da legislação protetiva.

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2. Nos termos da Lei n° 7.853/1989, regulamentada pelos Decretos nos 3.298/1999 e 5.296/2004, toda perda de audição, ainda que unilateral ou parcial, de 41 decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, caracteriza deficiência auditiva.

3. O laudo médico oficial confirmou que o candidato possui "deficiência acústica unipolar" no ouvido esquerdo, o que se revela suficiente para a caracterização da deficiência, porquanto a bilateralidade da perda auditiva não é legalmente exigida nessa seara.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a pessoa que apresenta surdez unilateral tem direito a vaga reservada a portadores de deficiência. A propósito: AgRg no AREsp 22.688/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/4/2012, DJe 2/5/2012; AgRg no RMS 34.436/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/5/2012, DJe 22/5/2012; AgRg no REsp 1.150.154/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/6/2011, DJe 28/6/2011; RMS 20.865/ES, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2006, DJ 30/10/2006. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

O Tribunal de Justiça de São Paulo em decisão recente do agravo de instrumento:

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Voto n. Agravo de instrumento n. (00)00000-0000.2013.8.26.0000

Comarca: Araçatuba Natureza: Reserva de Vagas para Deficiente

Agravante: Nome

Agravado: Estado de São Paulo

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. SURDEZ UNILATERAL.

É consistente a alegação que imputa ilegalidade ao ato do Estado que afasta o reconhecimento de deficiência nos casos de surdez unilateral. Preenchimento dos

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requisitos para concessão da tutela de urgência. Decisão Reformada. RECURSO PROVIDO. A antecipação dos efeitos de tutela representa instituto de tutela diferenciada que objetiva adiantar a providência final desejada e, para tanto, exige o atendimento de pressupostos, ou seja, a situação de risco para o direto a ser tutelado, se procedente o pedido mediato, e a existência da prova inequívoca da verossimilhança da alegação. A prova inequívoca da verossimilhança da alegação expressa, no plano da cognição sumária, o próprio substrato da demanda e, por isso, deve revelar potencial e idoneidade para reduzir a margem de erro que gravita em torno da tutela pleiteada, sem, contudo, conferir certeza ao julgador. Aqui, será possível ao julgador identificar um fato sem dele ter a exata certeza quanto à repercussão jurídica alegada, porquanto a verossimilhança não traduz a verdade. Melhor compreensão se extrai com a observação de que o fato levado ao conhecimento do juiz não lhe deixa outra opção, senão a concessão da tutela de urgência. Deste modo, interessa saber se o agravante ofereceu prova inequívoca da verossimilhança para a alegação de existência de deficiência física, determinante para gozar o direito de acesso privilegiado ao cargo público almejado, sem que seja possível resolver definitivamente a questão. Nesse quadro que se forma, é consistente o apontamento no sentido de que a controvérsia não reside na constatação da deficiência auditiva em si, mas limita-se a discutir se dela decorre o direito de concorrer às vagas em lista especial. É possível considerar, assim, que o ponto

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relevante não recai sobre a existência ou inexistência de um fato, mas sim sobre a qualificação jurídica a ele atribuída. Nessa banda, a exemplo do que ocorreu nos casos em que se discutia a configuração de deficiência decorrente de visão monocular (Súmula 377 do STJ), o Superior Tribunal de Justiça vem se inclinando - TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Agravo de Instrumento n° 2013997-65.2013.8.26.0000 - n° 6610 4 interpretação teleológica ao Decreto n° 3.298/99, reconhecendo o direito de concorrer em lista especial às pessoas com surdez unilateral. Nesse exato sentido: AgRg no MS 19254/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, DJe 4.12.2012; AgRg no RMS 24445/RS, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 17.10.2012. Realmente, há consistência para a tese anunciando a melhor adequação desse

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entendimento à regra do inciso VIII do artigo 37 da CF/88. De outra banda, é inequívoca a potencial periclitância do direito invocado dada a iminência de nomeação de candidatos aprovados em lista especial, cuja classificação é inferior à obtida pelo agravante. Estão presentes, portanto, os requisitos para concessão da tutela de urgência, o que determina a reforma da respeitável decisão impugnada, para conceder a tutela antecipada, determinando ao agravado que mantenha o agravante na lista especial de aprovados para o concurso em referência. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso. JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR Relator

Neste prisma o inciso II do artigo 4.a do Decreto-Lei n.° 3298/99 alterado pelo Decreto-Lei n.° 5.296/2004 deve ser declarado inconstitucional, pois colite frontalmente com o artigo 37 inciso VIII da Constituição Federal, através do controle difuso de constitucionalidade, primando pela aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Por analogia conforme descrito em acórdão retro mencionado, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 377 que dispõe: o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público às vagas reservadas aos deficientes, aplicação da igualdade da falta dos sentidos seria que o portador de visão monocular, ou seja, possuir a

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visão de apenas um dos olhos e considerado deficiente, por força da sumula 377, e exatamente a mesma condição da Autora, só que no sentido da audição.

Tomando por esteio as colocações ora propostas a inconstitucionalidade torna-se ainda mais gritantes quando utilizamos o princípio da proporcionalidade com instrumento judicial de interpretação. Por Nome o critério da proporcionalidade é uma atividade interpretativa, não apenas por elucidar certas questões conflituosas, mas por apresentar se como aplicável em qualquer interpretação.

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Ora é proporcional excluir uma pessoa acometida pela surdez unilateral total, em detrimento de uma pessoa portadora da chamada visão monocular? Qual a diferença de uma pessoa que possuir a audição de apenas 50% em cada ouvido, e de uma pessoa que possui apenas a audição de um dos ouvidos, a conta final é a mesma, ambos possuir 50% da audição total.

Neste prisma: J. J. Gomes Canotilho corrobora com o entendimento relatado acima, ao dizer que:

Existe um núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias que não pode, em caso algum, ser violado. Mesmo nos casos em que o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, ele permanece vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos ou direitos restringidos (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. Ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 618).

Vale lembrar que Decretos são atos normativos que têm por atribuição complementar a Lei, não podendo criar, modificar, restringir ou extinguir direito, mas apenas estabelecer normas que permitam tornar clara a forma de sua execução, ou seja, inconstitucional o decreto regulamentador já que extrapola sua atribuição e colide com normas hierarquicamente superiores, incluído a Constituição.

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DA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL

Do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Os julgados descritos abaixo, provenientes do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo retratam justamente a proteção ao consumidor que é lesado no ato da contratação, veja:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS

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DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. SURDEZ UNILATERAL. É consistente a alegação que imputa ilegalidade ao ato do Estado que afasta o reconhecimento de deficiência nos casos de surdez unilateral. Preenchimento dos requisitos para concessão da tutela de urgência. Decisão Reformada. RECURSO PROVIDO. -18.2013.8.26.0000 Agravo de Instrumento/Ingresso e Concurso Relator(a): José Maria Câmara Junior Comarca: São Paulo Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público Data do julgamento: 18/12/2013 Data de registro: 19/12/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. SURDEZ UNILATERAL. Consistência jurídica da alegação atinente à ilegalidade ao ato do Estado que afasta o reconhecimento de deficiência nos casos de surdez unilateral. Preenchimento dos requisitos para concessão da tutela de urgência. Decisão Reformada. RECURSO PROVIDO. -71.2012.8.26.0176 Apelação/Posse e Exercício Relator(a): José Luiz Germano Comarca: Embu das Artes Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público Data do julgamento: 24/09/2013 Data de registro: 26/09/2013

Do Superior Tribunal de Justiça:

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RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ RECORRENTE: UNIÃO RECORRIDO: LETÍCIA TOSATTE GOMES ADVOGADO: ELVIRA KRUPP FREIRE DE CARVALHO - DEFENSORA PÚBLICA EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE DE DEFICIENTE AUDITIVO UNILATERAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 1.° DA LEI 1.533/51. SUPOSTA AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO. REEXAME DE PROVA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.° 07 DESTA CORTE. SUPOSTA OFENSA AO DECRETO N.° 3.298/99, LEI N.° 7.893/89 E AO ART. 5.° DA LEI N.° 8.112/90. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

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AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 1.150.154 - DF (2009/00000-00)

RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ AGRAVANTE: UNIÃO AGRAVADO: LETÍCIA TOSATTE GOMES ADVOGADO: ELVIRA KRUPP FREIRE DE CARVALHO - DEFENSORA PÚBLICA EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE DE DEFICIENTE AUDITIVO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. SUPOSTA OFENSA AO DECRETO N.° 3.298/99, À LEI N.° 7.893/89 E AO ART. 5.° DA LEI N.° 8.112/90. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Nos termos dos arts. 3.°, inciso I, e 4.° do Decreto n.° 3.298/99, que regulamentou a Lei n.° 7.893/89, e do art. 5.° da Lei n.° 8.112/90, é assegurada, no certame público, a reserva de vagas destinadas aos portadores de deficiência auditiva unilateral. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

DA TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA

Considerando que existem elementos que evidenciam o direito do autor ( LAUDO EMITIDO PELO SUS - perda auditiva unilateral (anexo), LEI ESTADUAL N° 16.769/18, SÚMULA DO TRIBUNAL SUPERIOR, O SISTEMA JURÍDICO DE PROTEÇÃO AOS

EndereçoCEP: 00000-000

DEFICIENTES FÍSICOS E JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE ), e da existência do perigo de dano ao resultado útil do processo, é imprescindível a concessão da TUTELA DE URGÊNCIA de natureza ANTECIPADA, para que a requerida possa habilitar-se com os seus pares em condição de igualdade.

A concessão da tutela poderá ser revista a qualquer momento, o que não prejudica a reversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, a realização do direito é imprescindível, diante do risco ao resultado útil do processo, conforme demonstrado anteriormente, motivo pelo qual requer a concessão da TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA, expedindo-se o competente mandado

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de intimação da requerida, para ser imediatamente cumprido.

DO DIREITO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA

A Lei n° 13.015/16, disciplinou o instituto denominado Tutela Antecipada, instituto esse que deu mais celeridade e principalmente, maior efetividade ao processo, assim diz o artigo 273, do Código de Processo Civil:

Artigo 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo:

(...)

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Como se vê, a concessão da antecipação da tutela depende da apresentação de prova inequívoca, e que esta prova convença o magistrado da verossimilhança das alegações da Autora, observa-se que o convencimento do Magistrado quanto à prova inequívoca tem como

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alvo, as alegações da Autora.

E mais, que na demora do provimento pretendido, possa vir a causar um dano irreparável ou de difícil reparação a Autora, tendo em vista que fora excluída da lista de candidatos com deficiências do concurso provido pela requerida.

DA PROVA INEQUÍVOCA

Prova inequívoca é aquela que não nos traz um sentido ambíguo, ou seja, tem

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sentido único que, tira o equívoco da prova. É exatamente o sentido dos autos, pois as provas são de sentido uno, comprovam claramente a ilegalidade a inconstitucionalidade gritante na exclusão da Autora da lista e aprovados.

O laudo médico acosta aos autos e apresentado perante a banca examinadora comprova que a requerente tem surdez unilateral acima de 41 decibéis, certificado pelo CID H90.4 - surdez unilateral

Em feliz definição, o jurista Nome citando Luiz Guilherme Marinoni:

A nós parece que a inequivocidade da prova significa sua plena aptidão para produzir no espírito do magistrado o juízo de verossimilhança, capaz de autorizar a antecipação da tutela. No magistério preciso de Luiz Guilherme Marinoni, a prova inequívoca a que se refere o artigo 273 somente pode ser entendida com a prova suficiente para o surgimento do verossímil, embora ainda não suficiente para a declaração da existência ou não do direito. E que provas são estas? Se o pedido de Antecipação da Tutela for apreciado limine Athos Gusmão CARNEIRO, Da Antecipação de Tutela no Processo Civil, p. . litis

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As provas juntadas nos autos se enquadram no conceito de prova inequívoca, pois, se resumem no edital do concurso, resultado homologado do mesmo onde a Autora aparecer em 1.° para vaga que foi devidamente inscrita cuja inscrição foi aceita previamente para vaga de deficiente e laudo médico comprovante a surdez total unilateral da Autora.

DO PRESSUPOSTO DO DANO

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A condição de pessoa com deficiência da autora a deixa em desvantagem em comparação com os demais candidatos, uma vez que é surda de um ouvido. Nessa desigualdade vale citar a lição do jurista Nery Junior:

O princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual: Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. NERY JUNIOR, , p. .

Não é razoável impedir a requerente de compor a lista especial de pessoas com deficiência, e sendo certo a brevidade da publicação da lista final do concurso, a concessão de tutela de urgência é medida que se pede.

O ilustre jurista, Carreira Alvim em citação na obra do nobre Nome:

.. .o receio, que a lei prevê, traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas preste a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fácticas objetivas, a demonstrar que a falta de tutela dará ensejo à ocorrência do dano, e que este será irreparável ou, pelo menos de difícil

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reparação

DOS PEDIDOS

Destarte, requer a Vossa Excelência digne-se em mandar citar eletronicamente o órgão público requerido, para que apresente resposta, se assim desejar, e, para ao final, ser julgada PROCEDENTE a presente Ação de Nulidade de Ato Administrativo cumulado com Obrigação de Fazer, para:

a) confirmar a Tutela de Urgência de Natureza Antecipada, para compelir a

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requerida em aplicar a prova objetiva ao autor, promovendo todos os atos necessários para que o autor realize a prova de acordo com as informações constantes em sua inscrição, sob pena da aplicação de multa diária, sem prejuízo de eventual conversão da obrigação de fazer em perdas e danos;

b) decretar a NULIDADE das decisões administrativas que indeferiram a

inscrição e eliminaram o autor no concurso público, por falta de motivação, ilegalidade e infringência ao ordenamento jurídico.

c) declarar o direito do autor, Mateus Saulo Peres, inscrito no concurso público

sob o número (00)00000-0000, em concorrer as vagas reservadas aos deficientes físicos para o cargo de técnico de enfermagem, garantindo-o o direito de concorrer e realizar a prova objetiva, considerando a sua condição de deficiente físico, em atenção ao reconhecimento da deficiência pela própria requerida, atestados médicos, súmula do tribunal superior e o sistema jurídico de proteção aos deficientes físicos.

Requer, também, que seja concedido os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, na forma do que dispõe o art. 98 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, por autor ser juridicamente pobre, não possuir condições financeiras para suportar as custas processuais e os honorários advocatícios, sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família.

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Dá-se à causa, com os documentos que a instruem, o valor de R$ 00.000,00 para efeitos fiscais.

Termos em que pede e espera deferimento.

Ribeirão Preto, 11 de março de 2019.

_________assinado digitalmente___________

Nome

00.000 OAB/UF

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