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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6182

Petição - Ação Multas e demais Sanções

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Endereço

Tel/Fax (00)00000-0000- Email: email@email.com

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 04a VARA FEDERAL DE EXECUÇÕES FISCAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

EMBARGOS À EXECUÇÃO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE: SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A

EMBARGADA: AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - Nome

A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - Nome, autarquia federal de regime especial, representada pela Procuradoria-Geral Federal, nos autos em epígrafe, pela procuradora federal in fine assinada, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua IMPUGNAÇÃO aos embargos à execução, pelas razões de fato e de direito expostas a seguir.

I - SÍNTESE DA DEMANDA

Cuidam os autos de embargos à execução fiscal opostos pela SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A, objetivando desconstituir crédito consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa número 22097-30, cujo valor total, em outubro de 2015, perfazia o montante de R$ 00.000,00.

Referido crédito é originário de multa administrativa imposta nos autos administrativos nº 33900.000.000/0000-00, por infração ao art. 1º, § 1º, alínea d, da Lei nº 9.656/98, c/c art. 2º, inciso VII da Resolução Consu nº 08/98, pela constatação da conduta prevista no art. 71 da Resolução Normativa nº 124/06, ao deixar de cumprir as regras referentes à adoção e utilização dos mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde, ao estabelecer, na cláusula 3.6 do seguro firmado, coparticipação que caracteriza fator restritor severo ao acesso à utilização dos serviços de saúde.

A embargante sustenta a inexistência de percentual limitador, existência de Resolução Normativa reconhecendo limite de 50% para coparticipação psiquiátrica, ofensa aos princípios da legalidade e motivação, além de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No entanto, como adiante se demonstrará, os embargos não merecem prosperar.

II - TEMPESTIVIDADE

A Nomefoi intimada eletronicamente da decisão para oferecer embargos em 21/02/2020. Aplicando as disposições do NCPC, que determina a contagem do prazo em dias úteis (art. 219) e em dobro para a União e suas as autarquias federais (art. 183), e descontando-se o intervalo de suspensão dos prazos em virtude do Coronavírus (Portaria Conjunta PRES/CORE Nº 3), mostra-se tempestiva a presente impugnação.

III - DA COMPETÊNCIA NORMATIVA DA Nome

As agências reguladoras de atividades privadas de interesse público têm, em relação às autorizações, amplo poder de normatização ao longo do desenvolvimento das atividades autorizadas, conformando-as, permanentemente, aos objetivos públicos para o setor - às finalidades estatuídas na lei setorial e às diretrizes do órgão da Administração Central competente.

O largo poder normativo conferido às agências reguladoras de atividades privadas de interesse público decorre, não apenas do laconismo e generalidade dos termos adotados pelas Leis na matéria, como também da própria natureza - funcional e operativa - das autorizações.

Por outro lado, em especial no que se refere ao segmento da saúde, a presença estatal se dá por ações desenvolvidas pela máquina administrativa para assegurar o cumprimento de um dever de garantir saúde a todos. Outrossim, cumpre ao Estado exercer, na forma da lei, as funções de regulação e fiscalização da iniciativa privada que tem liberdade de atuar na assistência à saúde (art. 174, c/c arts. 196 a 199, da Constituição da Republica).

No âmbito da competência federal, por força do princípio da especialidade, a atividade administrativa de regulação e fiscalização do setor privado de saúde suplementar (atividade econômica privada) foi descentralizada, por outorga da titularidade dessa função a uma entidade especializada da administração indireta.

Nesse contexto, situa-se a Nome, ao se qualificar como ente do Poder Público Federal encarregado da regulação, normatização, controle e fiscalização de uma atividade econômica privada de interesse público, qual seja, a comercialização de planos privados de assistência à saúde (Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, combinada com a Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000).

Assim, a Nomenão se limita a exercer uma forte fiscalização do cumprimento de supostas normas preestabelecidas; grande parte de sua atividade deve consistir na fixação continuada destas normas, que incidirão não apenas nas relações das operadoras dos planos de saúde com o Poder Público, como nos mais relevantes aspectos das relações contratuais destas com seus clientes, sempre observadas as finalidades consignadas nas Leis nº 9.656, de 1998, e 9.961, de 2000, e as políticas públicas traçadas pelo Conselho Nacional de Saúde Suplementar - CONSU (art. , I, da Lei nº 9.961, de 2000).

Para a realização do seu mister, à Nomesão assegurados amplos poderes normativos sobre as relações contratuais entre os indivíduos e as operadoras de planos de saúde, assim como lhe são conferidas relevantes competências de polícia administrativa, notadamente de cunho sancionatório e autorizativo.

De fato, a Nometem por finalidade institucional "promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País" (art. , da Lei nº 9.961, de 2000).

Em outros termos, trata-se do exercício legítimo do poder regulador ou normativo conferido à Nomepela Lei e efetivado através da edição de atos explicitadores ou complementares, cuja matéria deve se conter nos parâmetros da legalidade, exatamente como ocorre na espécie.

É oportuno lembrar que alguns consideram como inseridas no poder de polícia administrativa as obrigações de fazer impostas aos particulares, sendo que, mesmo assim, o objetivo é sempre uma abstenção, qual seja: evitar um dano oriundo do mau exercício de direito individual ou da prática nociva de atividades privadas.

Sendo assim, a edição e o cumprimento dos atos normativos editados pela Nomeestão contemplados no exercício do poder de polícia administrativa, próprio da Nome, e imprescindível ao atendimento dos seus fins institucionais.

A Nome, com base em seu poder regulatório, tem o poder de editar as normas que prevejam as infrações, bem como as respectivas penas e seus critérios:

Lei nº 9656/98

"Art. 25. As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I - advertência; II - multa pecuniária ;

III - suspensão do exercício do cargo;

Art. 27. A multa de que trata o art. 25 será fixada e aplicada pela Nomeno âmbito de suas atribuições, com valor não inferior a R$ 00.000,00e não superior a R$ 00.000,00de acordo com o porte econômico da operadora ou prestadora de serviço e a gravidade da infração, ressalvado o disposto no § 6º do art. 19."

Lei nº 9961/2000

"Art. 4º Compete à Nome:

(...)

XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei nº 9.656, de 1998, e de sua regulamentação ;" (grifos nossos)

No âmbito do seu mister institucional, expediu a Nomea RN 124/2006, que dispõe sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde, em cumprimento aos artigos 25 e 27 da Lei nº 9656/98, estabelecendo multas-base e fatores multiplicadores para o cálculo dos valores das sanções pecuniárias.

Como pacífico na doutrina e jurisprudência, o controle judic i al dos atos administrativos restringe-se à verificação do atendimento do regramento legal que disciplina a matéria, nunca no sentido de verificar os aspectos reservados à análise subjetiva e privativa da Administração, conhecidos como mérito.

Destarte, depreende-se que, ao expedir a regulamentação infralegal, a Nomeagiu dentro de suas atribuições institucionais, em rigorosa obediência às suas competências legais, delimitadas na Lei nº 9.961/00. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência de nossos Tribunais Federais:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. MULTA ADMINISTRATIVA. RECUSA PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. LEGALIDADE.

1. A Agência Nacional de Saúde Suplementar - Nomefoi criada pela Lei 9.961/2000, na condição de autarquia sob regime especial, com base, dentre outros, nos artigos , caput e 196 a 198 da Constituição Federal e tendo por finalidade institucional, "promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país", além do dever de fiscalizar e aplicar as penalidade pelo descumprimento da Lei 9.656/1998, e de sua regulamentação, nos termos dos artigos e do aludido diploma legal.

2. A edição da Resolução RDC nº 24, de 13 de junho de 2000 da Nome, não violou o princípio da legalidade, uma vez que a Nomenão exorbitou da

finalidade própria da competência que lhe foi atribuída como agência reguladora, de normatizar e fiscalizar de modo eficiente o setor de prestação de serviço de saúde suplementar, em atendimento a evidente e relevante interesse público e social, não havendo, assim, que se falar em inconstitucionalidade ou falta de amparo legal para a aplicação da multa pecuniária, estipulada, na espécie, dentro dos limites fixados na própria lei.

3. O Auto de Infração nº 2961 (fl. 80), que fundamentou a cobrança da multa em questão, foi regularmente lavrado pela autoridade competente, em seu regular exercício de poder de polícia, com a descrição precisa dos fatos, elementos de convicção e enquadramento legal.

4. Não houve violação ao princípio da legalidade, vez que a fixação e aplicação da multa pecuniária, pela Agência Nacional de Saúde, encontra autorização nos arts. 25 e 27 da Lei nº 9.656/98, cabendo à Autarquia graduar o valor da multa e aplicá-la em vista de sua função reguladora.

5. A multa aplicada pela Nomeestá dentro dos parâmetros normativos e se enquadra perfeitamente em suas atribuições legais, não configurando afronta aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

6. Desprovida a apelação da embargante. (TRF 01a Região, apelação cível nº 0007652-49.2005.4.01.4100, Órgão Julgador Oitava Turma, Relator Convocado Juiz Federal Carlos Augusto Torres Nobre, data da decisão 06/05/2019, e-DJF1 17/05/2019)

A expedição de Resoluções e a adoção de procedimentos de fiscalização por parte da Nomesão meros corolários do Poder Regulador (manifestado sob a vertente de Poder Normativo), inerente a esta Autarquia, que se encontra consubstanciado nos arts. e 174 da Constituição da Republica e positivado na Lei nº 9.961/00, inexistindo violação ao princípio da legalidade.

IV - DA REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Ao examinarmos os autos do procedimento administrativo em combate (cópia integral anexa) verifica-se que a constituição do crédito em discussão decorreu de regular processo administrativo, no qual foram fielmente observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não havendo nenhuma mácula procedimental que possa eivá-lo de nulidade.

Nesse passo, importa anotar que, o controle judicial dos atos administrativos não é pleno, sendo limitado à análise da legalidade/regularidade do procedimento , à Nomedos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não devendo ingerir no mérito administrativo do ato, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. Nesse sentido é a posição do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO (...) PROCESSO ADMINISTRATIVO. (...) POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DIVERSA. (...). REEXAME DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. Consoante firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, compete ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade do procedimento, à Nomedos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. (...) 5. A decisão (...) encontra-se devidamente fundamentada. Ademais, todas as garantias constitucionais foram asseguradas a ele no decorrer do processo administrativo (...). 6. Recurso ordinário improvido. (STJ, ROMS - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - 19785, ROMS 200500468802, Relator (a): Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ: 30/10/2006, p. 335)

No presente caso, conforme se constata no processo administrativo, a embargante foi intimada de todos os atos processuais e apresentou manifestação prévia, defesa administrativa e recurso, ou seja, os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal foram fielmente observados. Por outro lado, as decisões administrativas que confirmaram o auto de infração foram devidamente fundamentadas à Nomedos elementos probatórios existentes nos autos, fato que, por si só, fragiliza o pedido de revisão judicial da condenação administrativa, que, repise-se, deve se ater somente à legalidade do procedimento, sem adentrar nas razões de convencimento da autoridade administrativa (mérito do ato administrativo).

V - DA MATERIALIDADE E TIPICIDADE DA INFRAÇÃO

A Operadora foi autuada por infração ao art. 1º, § 1º, alínea d, da Lei nº 9.656/98, c/c art. 2º, inciso VII da Resolução Consu nº 08/98, pela constatação da conduta prevista no art. 71 da Resolução Normativa nº 124/06, ao deixar de cumprir as regras referentes à adoção e utilização dos mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde, ao estabelecer, na cláusula 3.6 do seguro firmado, coparticipação que caracteriza fator restritor severo ao acesso à utilização dos serviços de saúde.

O art. , § 1º, alínea d da Lei nº 9.656/98 estabelece que estão sujeitos às normas e fiscalização da Nomequaisquer produtos, serviços e contratos que apresentem mecanismos de regulação.

A Resolução CONSU 08/98, por sua vez, dispõe sobre os mecanismos de regulação nos Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde.

A coparticipação é definida no art. 3º da referida Resolução como a parte efetivamente paga pelo consumidor à operadora de planos de assistência à saúde, referente à realização de procedimentos, é mecanismo de regulação que possibilita a redução de custos assistenciais e, consequentemente, o oferecimento de contraprestações mais favoráveis ao consumidor.

Esta redução de custos se dá diretamente, pela participação financeira do beneficiário nas despesas e indiretamente, pela redução do risco moral representado pelo uso dos serviços. Conforme inciso VIII do artigo 16 da Lei 9656/98, a utilização destes dispositivos, deve constar dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos oferecidos pelas operadoras, assim como das informações necessárias para a obtenção do registro do produto.

A Resolução CONSU nº 8 estabelece algumas normas para utilização dos fatores moderadores, vedando que se adotem fatores que caracterizem o financiamento integral do procedimento por parte do usuário ou fatores restritivos severos ao acesso aos serviços, assim como que se estabeleça, em casos de internação, fator moderador em forma de percentual por evento, à exceção das definições específicas em saúde mental:

Art. 2º Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde, estão vedados:

(...)

VII - estabelecer co-participação ou franquia que caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritor severo ao acesso aos serviços;

(...)

Art. 3º Para efeitos desta regulamentação, entende-se como:

(...)

II - "co-participação", a parte efetivamente paga pelo consumidor à operadora de plano ou seguro privado de assistência à saúde e/ou operadora de plano odontológico, referente a realização do procedimento.

No entanto, a inexistência de ato normativo que regulamentasse mais detalhadamente a aplicação dos mecanismos financeiros de regulação permitiu que ocorressem práticas abusivas por parte de algumas operadoras, com o estabelecimento de fatores que eram severamente restritivos do acesso aos procedimentos, ou que se aproximam de seu financiamento integral pelos beneficiários.

Assim é que a Nome, após vários estudos e no exercício de seu poder discricionário, concluiu que 30% sobre o valor da consulta ou procedimento era o percentual máximo aceitável que poderia ser contratado para a coparticipação, sem que ela viesse a caracterizar uma restrição ao uso do plano por parte dos usuários. Acima deste valor, o pactuado era considerado abusivo .

É o que ocorre no caso em tela. O contrato coletivo firmado entre a Sul América e a Tele Norte Leste Telecomunicações S/A prevê cláusula de coparticipação nos seguintes termos:

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Analisando o contrato em questão, verifica-se a existência de cláusula estipulando percentual de coparticipação de 45% e 50%, a ser aplicado diretamente sobre o valor das consultas e exames para os planos padrão Especial 1 e Especial 2 .

Nesse contexto, a imposição de coparticipação superior a 30% fere a finalidade da Lei nº 9.656/98, tendo em vista o desestímulo à utilização dos serviços contratados, eis que o consumidor buscará utilizá-los somente em hipóteses graves ou urgentes, contribuindo, inclusive, para onerar o Sistema Único de Saúde - SUS, na medida em que muitos usuários de planos com tal grau de restrição optarão por atendimento junto à rede pública de saúde, diante da possibilidade de dispêndio de repetidos valores a título de coparticipação. Este entendimento consta do citado no Despacho 611/2009/GGEOP/DIPRO, mencionado nos autos do PA unicamente como paradigma.

Assim, essa cláusula contratual imposta pela operadora viola o princípio da integralidade assistencial disposto na Lei nº 9656/98, visto que o consumidor se vê compelido a sacrificar sua saúde, inclusive sob o aspecto preventivo, objetivando uma menor contraprestação pecuniária.

Em que pese a legislação de saúde suplementar não fixar um limite percentual a ser aplicado nas hipóteses de contratos de coparticipação, possui regras para a utilização de mecanismos de regulação, dentre as quais a de que o percentual de co-participação não pode configurar impeditivo ao acesso dos beneficiários aos procedimentos de saúde suplementar.

Não há dúvidas de que a imposição de 45% e 50% de coparticipação sobre o valor das consultas configura fator impeditivo à utilização dos serviços de saúde .

Por outro lado, a imposição de percentual tão elevado a título de coparticipação significa até mesmo prática abusiva da operadora, o que é vedado pelos arts. 30; 39; 48 e 51, XIII e § 1.º, II, todos do Código de Defesa do Consumidor.

Salienta-se que é perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos casos envolvendo planos de saúde suplementar, já que as operadoras enquadram-se na definição de fornecedoras de serviços, constante do art. 3.º do CDC e tendo em vista a autorização expressa da Lei nº 9.656/98 que, em seu art. 35-G, permite a aplicação subsidiária das normas protecionistas do consumidor.

Desse modo, a exigência dessa proporção de participação nos custos médicos acaba se configurando como fator restritor ao acesso dos serviços de saúde, conduta coibida pela regulamentação de acordo com o art. 2º, VII da CONSU 08/98. A materialidade infracional resta plenamente comprovada nos autos, não havendo que se falar em falta de motivo para o ato administrativo.

Portanto, ao estabelecer cláusula contratual em desacordo com a legislação em vigor, tal conduta amolda-se perfeitamente ao tipo infracional do art. 71 da RN 124/2006, in verbis :

"Art. 71. Deixar de cumprir as regras referentes à adoção e utilização dos mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde:

Sanção - advertência;

multa de R$ 00.000,00."

Sobre a ilegalidade da fixação de percentual de coparticipação que implique em severa restrição à utilização dos serviços, confira-se:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Nome. OPERADORA DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PLANO COPARTICIPATIVO. FATOR RESTRITIVO SEVERO À UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. MULTA. LEGALIDADE.

1. Hipótese na qual a embargante (UNIMED) opôs embargos com o intuito de desconstituir execução fiscal ajuizada pela Nomepela inobservância do artigo 1º, § 1º, d, da Lei n.º 9.656/98; c/c artigos 2º, VII e VIII, e 4º, VII, ambos da Resolução CONSU n.º 08/98. Multa no valor de R$ 00.000,00, prevista nos artigos 10, V, e 71, ambos da RN n.º 124/2006 da Nome, em razão da imposição a beneficiária de plano individual de coparticipação de 50% (cinquenta por cento) para todos os procedimentos, representando fator restritivo severo à utilização dos serviços, inclusive para internação.

2 - Os planos coparticipativos são permitidos pela Lei nº 9.656/98 (artigo 16, inciso III). E o Eg. STJ aponta não ser abusiva cláusula contratual de plano de assistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário em percentual sobre o custo de tratamento médico, desde que a coparticipação não caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou seja severo fator restringente ao acesso aos serviços.

3 - No contrato firmado entre a Operadora e a beneficiária, o percentual de coparticipação foi apontado pela Nomecomo fator restritivo e incide também

para internação, sem que obedeça aos termos dos artigos 2º, VII e VIII, e 4º, VII, ambos da Resolução CONSU n.º 08/98.

4 - Legítima a autuação, quando não se desfaz a sua presunção de solidez. Multa que se mostra compatível com a gravidade e a censurabilidade da infração. (TRF 02a. Região, Apelação Cível nº 0157635-16.2016.4.02.5101, Órgão Julgador Sexta Turma Especializada, Relator Des. Federal Guilherme Couto de Castro, data da decisão 27/06/2019, data da publicação 02/07/2019)

Afasta-se, ainda, a alegação de que a Nomepretendeu regular sem norma administrativa válida, posto que os dispositivos normativos e legais supra expendidos são aptos a permitir o exercício da atividade regulatória e fiscalizatória desta Agência, no sentido de coibir a prática de imposição, aos usuários da saúde suplementar, de fator restritivo severo ao acesso aos procedimentos e serviços contratados, com violação ao disposto no inciso VII do art. 2º da Resolução Consu nº 08/98 e no Código de Defesa do Consumidor.

Inegável, portanto, que a conduta da Embargante se subsumiu à infração administrativa tipificada, sendo manifesta a violação à legislação.

Sob outra vertente, afirma a Embargante que, em que pese não haver regra fixando o limite máximo de coparticipação à época dos fatos, posteriormente a RN 262/2011 tratou da matéria e fixou o limite máximo da coparticipação em 50%, pleiteando a aplicação retroativa da referida norma.

Primeiramente, o percentual de 50%, conforme dispõe a RN 262/11, limita-se às hipóteses de cobertura por internações psiquiátricas cujo prazo exceda a 30 (trinta) dias por ano de contrato, situação que não se confunde com a previsão contratual em análise, no qual se discute o percentual de coparticipação das consultas.

Ainda que assim não o fosse, no âmbito do processo administrativo regulatório/punitivo, não há a possibilidade de aplicação genérica e irrestrita do princípio de direito penal, que permite a exclusão do crime ou da pena em virtude da retroação de norma mais benéfica.

Com efeito, a regra geral a ser observada em matéria administrativa é a irretroatividade da norma. Um auto de infração lavrado conforme a legislação da época dos fatos permanece em sua integridade como ato jurídico perfeito, salvo se o legislador dispuser expressamente de forma diversa. A penalidade aplicada em decorrência do regular exercício do Poder de Polícia da Administração, com base na legislação vigente à época em que a conduta foi praticada deve, em regra, ser mantida.

Conclui-se, portanto, que nenhuma das alegações deduzidas pela embargante em sua exordial é capaz de infirmar o apurado no referido processo administrativo, de modo que o pedido deduzido merece ser julgado inteiramente improcedente, com a manutenção da multa fixada.

VI - DA CORREÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA

A embargante alega ainda que a pena pecuniária aplicada não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por ausência de gravidade.

A Lei nº 9.656/98 prevê a imposição de sanções às Operadoras pelo descumprindo das obrigações, in verbis :

Art. 25. As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente:

I - advertência; II - multa pecuniária; (...)

O valor da multa encontra-se dentro da margem de discricionariedade concedida ao administrador pela Lei nº 9.656/98, in verbis :

Art. 35-D. As multas a serem aplicadas pela Nomeem decorrência da competência fiscalizadora e normativa estabelecida nesta Lei e em seus regulamentos serão recolhidas à conta daquela Agência, até o limite de R$ 00.000,00por infração, ressalvado o disposto no § 6º do art. 19 desta Lei.

As operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. da Lei nº 9.656, de 1998, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados, quando violarem os contratos de planos privados de assistência à saúde ou a legislação do mercado de saúde suplementar, estão sujeitos às penalidades instituídas pela Lei nº 9.656, de 1998, e graduadas na Resolução Normativa Nomenº 124/2006, sem prejuízo da aplicação das sanções de natureza civil e penal cabíveis.

Para evitar subjetivismos, a discricionariedade da Nomefoi exercida pela Autarquia quando editou a RN nº 124/2006, com um critério matemático objetivo para cálculo da multa.

Além da gravidade e da quantidade de pena prevista para as condutas descritas do art. 18 ao 88, a RN nº 124/2006 previu circunstâncias agravantes (art. 7º) e atenuantes (art. 8º), fatores de compatibilização para os ilícitos que produzam efeitos de natureza coletiva (art. 9º) e critério de proporcionalidade, tomado como parâmetro o número de beneficiários da Operadora (art. 10).

Observe-se que com base nesse critério matemático objetivo previsto em ato normativo revestido de total publicidade, a Operadora poderia calcular o valor da multa a que estaria sujeita antes mesmo do momento em que praticou a conduta ilícita.

A partir daí não há que se falar em discricionariedade no quantum de pena de multa. Uma vez condenada a Operadora à pena de multa, a Decisão que calcula seu valor é ato administrativo vinculado, razão pela qual é pueril a alegação de irrazoabilidade do valor da multa.

Dispõe a RN nº 124/06 o seguinte, in verbis :

Art. No caso de infrações que produzam efeitos de natureza coletiva, o valor da multa pecuniária fixada poderá ser aumentado em até vinte vezes, até o limite estabelecido no art. 27 da Lei nº 9.656, de 1998, observados os seguintes parâmetros de proporcionalidade:

I - de 1 (um) a 1.000 (mil) beneficiários: até 1 (uma) vez o valor da multa;

II - de 1.001 (mil e um) a 20.000 (dez mil) beneficiários: até 5 (cinco) vezes o valor da multa;

III - de 20.001 (dez mil e um) a 100.000 (cem mil) beneficiários: até 10 (dez) vezes o valor da multa;

IV - de 100.001 (cem mil e um) a 200.000 (duzentos mil) beneficiários: até 15 (quinze) vezes o valor da multa; e

V - de 200.001 (duzentos mil e um) a 1.000.000 (um milhão) de beneficiários: até 20 (vinte) vezes o valor da multa;

VI - a partir de 1.000.001 (um milhão e um) beneficiários: 20 (vinte) vezes o valor da multa.

(...)

Art. 10. Serão considerados os seguintes fatores multiplicadores para o cálculo do valor das multas, com base no número de beneficiários das operadoras, constante no cadastro já fornecido à Nome:

I - de 1 (um) a 1.000 (mil) beneficiários: 0,2 (dois décimos);

II - de 1.001 (mil e um) a 20.000 (vinte mil) beneficiários: 0,4 (quatro décimos)

III - de 20.001 (vinte mil e um) a 100.000 (cem mil) beneficiários: 0,6 (seis décimos);

IV - de 100.001 (cem mil e um) a 200.000 (duzentos mil) beneficiários: 0,8 (oito décimos); e V - a partir de 200.001 (duzentos mil e um): 1,0 (um). § 1º Para os fins deste artigo, as operadoras que não tiverem fornecido à Nomeo cadastro de beneficiários, será aplicado o fator indicado no inciso

V. § 2º Para a aplicação do fator multiplicador será considerado o número de

beneficiários informado na data da lavratura do auto de infração.

No caso em espécie, o julgador aferiu que o número de beneficiários potencialmente expostos à conduta da operadora foi de 12.872 beneficiários no momento da autuação, de modo que fixou a pena de multa no importe de R$ 00.000,00com base no fator de aumento de multa previsto no art. 9º, inciso II, e no fator multiplicador previsto no art. 10, inciso V, da referida RN 124/06. Confira-se o cálculo:

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Desta forma, improcede a alegação de que a multa imposta é desproporcional ou mesmo ilegal, uma vez que no caso em tela foram fielmente observados os parâmetros legais previstos , bem como o contraditório e a ampla defesa.

Ressalte-se que a aplicação de multa com valor inferior seria ilegal, uma vez que a Agência Reguladora se submete às normas por ela previamente editadas. Ademais, trata- se de infração que interfere na esfera de direitos de vários beneficiários, produzindo efeitos de natureza coletiva, o que afasta o argumento de falta de gravidade ou consequências.

Vale enfatizar que havendo uma previsão de várias sanções administrativas (art. 25 da Lei nº 9.656/98) e uma escala legal de valores da multa - de cinco mil a um milhão de reais (arts. 27 e 35-D da Lei nº 9.656/98), dentro das balizas legais, o legislador atribuiu à Administração discricionariedade para escolher a espécie de sanção e, no caso da multa, para quantificá-la. Dentro do elenco legal de sanções e valores não cabe revisão judicial ao fundamento de pena excessiva, bastando que a pena imposta seja fundamentada. Outro entendimento conduziria à circunstância de o juiz substituir a discricionariedade do administrador pela sua própria, escolhendo a espécie de sanção e fixando o valor da multa segundo seu próprio entendimento, o que estaria em evidente confronto com o Princípio da Separação dos Poderes, insculpido no art. da Constituição da Republica.

Sendo assim, improcede a conclusão de que a multa imposta é desproporcional ou mesmo ilegal, uma vez que no caso em tela foram fielmente observados os parâmetros legais previstos , bem como o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, a fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontra-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, como no caso em tela. Não há direito do administrado na substituição da pena de multa por advertência, considerando-se a discricionariedade da administração pública respeitados os parâmetros legais.

Assim, deve ser mantida a multa tal como aplicada. Devidamente demonstrados a infração, o cabimento e a moderação das multas aplicadas, não há qualquer fato ou fundamento jurídico apto a servir de base à procedência desses embargos à execução .

VII - PEDIDO

Diante do exposto, pugna-se pela improcedência dos pedidos autorais, com consequente condenação da autora nos honorários de sucumbência (art. 85, § 3º, do NCPC). Requer a juntada de cópia da íntegra do processo administrativo nº 33900.000.000/0000-00.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 16 de abril de 2020.

Melissa Aoyama

Procuradora Federal