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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica de Itaú Unibanco

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 12a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 01/03/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Suspensão da Exigibilidade, Expedição de

Nomecom Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Nome, Cofins, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, PIS Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ITAU UNIBANCO S.A. (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

52293 27/04/2021 11:17 Apelação Itaú Unibanco Apelação

133

EXMA. SENHORA DOUTORA JUÍZA DA 12a VARA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

Ação anulatória nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ITAU UNIBANCO S.A. , já qualificado nos autos da ação ordinária em epígrafe, vêm, por sua procuradora infra-assinada, respeitosamente à presença de V.Exa., com fulcro nos artigos 1.009 c.c 1.026 do Código de Processo Civil, interpor, tempestivamente 1 , recurso de

APELAÇÃO

em face da sentença de Id. (00)00000-0000, integrada pela sentença de Id. (00)00000-0000que rejeitou os Embargos de Declaração do Apelante, conforme razões abaixo, requerendo que o presente recurso seja processado e remetido ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Informa que recolheu as custas do presente recurso no valor de 0,5% do valor da causa (doc. 1).

Requer, por fim, que todas as intimações e notificações dos atos judiciais sejam realizadas de forma exclusiva em nome de Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 27 de abril de 2021.

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1 Sentença que rejeitou os Embargos de Declaração disponibilizada no DOU de 26/03/2021. Publicada em 05/04/2021 (dia útil subsequente). Prazo contado em dias úteis, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil. Suspensão dos prazos nos dias 26, 29 e 30 de março, conforme PORTARIA CJF3R 454/2021, DE 19 DE MARÇO DE 2021 (doc.02). Feriados nos dias 31/03/2021, 01/04/2021, 02/04/2021 e 21/04/2021, conforme PORTARIA CJF3R 428/2010, DE 14 DE AGOSTO DE 2020 (doc. 03).

Corporativo | Interno

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÇÃO

RAZÕES DA APELAÇÃO

Apelantes : ITAU UNIBANCO S.A.

Apelada: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Autos: 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Nobres Julgadores

I - SÍNTESE DOS FATOS

1. Trata-se da sentença Id. (00)00000-0000que julgou parcialmente procedente o pedido do Apelante, reconhecendo a nulidade do auto de infração nº (00)00000-0000/00692/03, oriundo do Processo Administrativo nº 16300.000.000/0000-00, afastando seus efeitos e condenando ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais.

2. Referida decisão, ao analisar a autuação de IRPJ, CSL, PIS e Cofins incidentes sobre o valor do preço recebido em razão da celebração de contrato de Usufruto Oneroso de ações, entendeu que referido valor deveria ser tributado, porém, reconheceu que a Fiscalização aplicou indevidamente o Regime de Caixa no reconhecimento das receitas de Usufruto, enquanto o correto, nos termos do artigo 187, da Lei nº 6.404/76, era a apropriação das receitas pelo Regime de Competência.

3. Desta forma, por se tratar de nulidade insanável e que não poderia ser revista pela autoridade julgadora (CARF), o que ensejaria alteração do critério jurídico do lançamento, em violação aos artigos 142, 146 e 149 do CTN, referida sentença acertadamente cancelou integralmente a autuação fiscal objeto da ação anulatória em referência.

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4. Ocorre que, como mencionado, em que pese o êxito total da demanda ajuizada pelo Apelante, e isso porque, a autuação foi cancelada em razão do pedido subsidiário apresentado, o MM Juízo a quo entendeu aplicar sucumbência recíproca no valor de 5% do valor da causa.

5. Em razão da omissão da r. sentença, o Apelante apresentou Embargos de Declaração (Id. (00)00000-0000) objetivando o pronunciamento expresso do magistrado quanto à observância do princípio da causalidade. O pronunciamento se fez necessário a partir do momento em que se tem o reconhecimento da invalidade jurídica do ato administrativo da autoridade fiscal, que deu ensejo à presente demanda judicial, de modo que a condenação de honorários se aplicaria tão em somente à União.

6. Em que pese o alegado, os Embargos foram rejeitados (Id. (00)00000-0000), o que ensejou a interposição do presente recurso de Apelação, pelos motivos de direito a seguir expostos.

II - DO DIREITO

II.1 - DA INDEVIDA CONDENAÇÃO DO AUTOR EM HONORÁRIOS

7. A r. Sentença reconheceu o erro de direito do Apelado ao confirmar o pedido subsidiário da Apelante, nos seguintes termos:

"(...) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pelo autor, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de reconhecer a nulidade do Auto de infração nº 0816600/00692/03, oriundo do Processo Administrativo nº 16327.720624/2018-31, devendo ser afastados seus efeitos. Diante da sucumbência de ambas as partes, condeno ambas no pagamento de honorários advocatícios aos patronos no montante que fixo em 5% sobre o valor do proveito econômico, conforme CPC, art. 86, § 3º, vedada a compensação, em obediência ao art. 85, § 14, do CPC. Custas ex lege. (...)"

8. Ocorre que, como apontado nos Embargos de Declaração opostos em face da decisão, houve, ao condenar ambas as partes ao pagamento de honorários ficados em 5%, inobservância do princípio da causalidade, o qual estabelece que aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.

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9. Isto porque, ao confirmar o pedido subsidiário do Apelante, a r. sentença confirmou a ilegalidade da autuação, por violação direta dos artigos 142, 146 e 149 do CTN, na medida em que houve cometimento de erro de direito.

10. O erro de direito, nesse caso, se deu a partir do reconhecimento pela r. sentença, de que das receitas foram apropriadas no lançamento fiscal pelo regime de caixa, enquanto o correto seria a aplicabilidade do regime de competência, no qual as receitas deveriam ser apropriadas proporcionalmente durante o período de vigência dos contratos de usufruto, nos termos do art. 187 da lei 6.404/76, sendo que, era vedado ao CARF no julgamento administrativo, ao reconhecer a nulidade insanável, efetuar a revisão do lançamento, conforme ocorrido no caso em tela.

11. Ressalta-se que, ainda que o pedido acerca da não incidência do IRPJ e demais tributos sobre os valores recebidos à título de Usufruto Oneroso de ações não tenha sido diretamente considerado pelo MM Juízo, é incontestável o fim idêntico da demanda a partir do reconhecimento da impossibilidade de refazimento do lançamento pela autoridade administrativa, qual seja: o cancelamento integral da autuação.

12. Evidente, dessa forma, que a resolução do caso nesse sentido acarreta sucumbência integral da União , tendo em vista que o lançamento errôneo do órgão deu nascimento direto à ação anulatória, visto que não restou opção à Apelante senão recorrer ao Poder Judiciário para o reconhecimento da nulidade do ato administrativo em questão.

13. O art. 85, § 3º, do CPC consagra o princípio da causalidade nas causas em que a Fazenda Pública for parte:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

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IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

14. Ora, não há dúvidas que o Apelado restou vencido na presente demanda, conforme explicitado acima.

15. Nesse mesmo sentido aponta a jurisprudência desse E. Tribunal:

"TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL. RECONHECIMENTO DO PLEITO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE . HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. A condenação em honorários advocatícios é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência, tal princípio encontra-se contido em outro mais amplo, o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve arcar com os encargos dele decorrentes.

(...)

3. Ora, a presente ação é resultado direto do fato de o apelante ter negado a liberação da mercadoria trazida do exterior pelo recorrido, no âmbito administrativo, de modo que restou outra opção ao autor, senão recorrer ao Judiciário para ter seu pleito atendido.

4. Considerando a apelante questionou, através deste recurso, honorários sucumbenciais no importe de aproximadamente R$142,90, a verba honoraria deve ser majorada para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda.

5. Apelo desprovido." (TRF-3 - ApCiv: 00072265120164036119 - Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA -4a Turma - Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/12/2020 - grifamos)

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"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AÇÃO ANULATÓRIA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. CANCELAMENTO DO DÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

São cabíveis os honorários de sucumbência na situação de cancelamento da inscrição em dívida ativa ocorrida posteriormente ao ajuizamento do processo de execução fiscal e da apresentação de defesa mediante embargos ou anulatória à luz do princípio da causalidade. Sendo a parte autora compelida a efetuar despesas com a contratação de advogado, deve a União Federal (Fazenda Nacional) ser condenada ao pagamento dos honorários de sucumbência, nos mesmos parâmetros fixados na r. sentença monocrática, isto é, 10% (dez por cento) do valor da causa , corrigido nos termos do artigo 20 do CPC/73, aplicável na hipótese dos autos. Agravo improvido." (TRF-3 - ApCiv: 00121787520084036112 - Relator: Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA - 4a Turma, Data de Publicação: 03/12/2020 - grifamos)

16. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou acerca do tema. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. PRETENSÃO SATISFEITA. PERDA DO OBJETO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDUTA EXTRAPROCESSUAL DA UNIÃO. NECESSIDADE DA AÇÃO NO TEMPO DO AJUIZAMENTO. CABÍVEL CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS.

1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que deixou de condenar a União ré/recorrida ao pagamento de honorários advocatícios, haja vista à superveniência de perda do objeto da Ação.

2. Segundo entendimento do STJ, em casos idênticos a este, é cabível a condenação em honorários, levando-se em consideração o princípio da causalidade. Indica a jurisprudência:" se, pelo contexto descrito nos autos, a pretensão do município, anteriormente resistida, foi atendida em consequência de conduta extraprocessual da União, evidencia-se a necessidade dessa ação ao tempo de seu ajuizamento e a responsabilidade da ré pelos ônus advindos da instauração do processo " ( REsp 1.777.160/PB. Rel Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 1º/3/2019). Nesse sentido: Aglnt no REsp 1.721.327/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,

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DJe 22/3/2019; AgInt no REsp 1.781.362/PB, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/5/2019.

3. Recurso Especial provido para determinar que a verba advocatícia seja fixada na liquidação na forma do inciso IIdo § 4º do art. 85 do CPC/2015. (STJ - REsp: 1825853 MT 2019/0197131-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN - 2a Turma - Data de Publicação: 11/10/2019 - grifamos);

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ.

1. Cabe à parte ré, que deu causa à propositura da demanda, o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, visto que do julgamento procedente do pedido, ainda que parcial, não pode resultar prejuízo para a parte autora .

2. Agravo regimental desprovido."

( AgRg no REsp 1510670/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016 - grifamos)

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO DO "QUANTUM DEBEATUR" ANTES DA CITAÇÃO. ART. 26 DA LEF. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO DA EXECUTADA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 26 DO CPC. APLICABILIDADE.

(...)

3. Como é de sabença, "responde pelo custo do processo aquele que haja dado causa a ele, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito" (Cândido Rangel Dinamarco, "Instituições de Direito Processual Civil", vol. II, 3a ed., Malheiros, 2003, p. 648) (...)

6. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 1178874/PR - Rel. Ministro LUIZ FUX - 1a Turma - Data de publicação: 27/08/2010 - grifamos)

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17. Portanto, demonstrado, com a devida vênia, a necessidade de reforma da r. sentença, devendo ser observado o princípio da causalidade no caso concreto, configurando a aplicação de sucumbência integral da União.

18. Outrossim, na remota hipótese da r. sentença ser reformada no que concerne à nulidade do lançamento, pleiteia-se deste Egrégio Tribunal a apreciação dos demais fundamentos acerca da ilegalidade da autuação fiscal.

19. Frise-se que tendo a sua pretensão (anulação do lançamento) sido acatada pelo juízo a quo por um dos seus fundamentos, não lhe restaria interesse recursal acerca dos argumentos não acolhidos pela decisão de piso. Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do STJ 2 .

20. Desta feita, em razão do efeito devolutivo dos recursos, nos moldes do art. 1.013, §§ 1º e , do CPC 3 , pede vênia para trazer os demais argumentos relacionados ao reconhecimento da ilegalidade do lançamento.

II.2 - DA VEDAÇÃO DE SE TRIBUTAR POR ANALOGIA HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI -

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 108 DO CTN

21. Como já foi referido acima, o fundamento da r. sentença, assim como o fundamento do crédito tributário constituído contra a Apelante foi a equiparação das receitas oriundas da constituição do usufruto (ganho de capital) às receitas de aluguel.

22. Ao assim proceder, a r. sentença a quo incorreu no uso da analogia, tal como fez o Fisco. Com isso, o Fisco, seguido pelo ilustre colegiado, pretendeu tributar hipótese não prevista em lei, situação vedada pelo parágrafo 1º, do artigo 108, do Código Tributário Nacional. E, tributando hipótese não prevista em lei, feriu os princípios da tipicidade e da estrita legalidade previstos nos artigos 145 e 150, inciso I, da Constituição Federal.

23. Fato é que não se pode utilizar da analogia para tributar as receitas oriundas da constituição do usufruto da mesma forma como são tributadas as receitas de aluguel.

2 Precedentes REsp Nº 1.00.000 OAB/UF , Terceira Turma, j. 27/06/2017, AgRg no AgRg no AREsp nº 00.000 OAB/UF,

Segunda Turma, j. 22/09/2015, EREsp nº 1.00.000 OAB/UF, Segunda Seção, 08/05/2013.

3 Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

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24. Com brilhantismo, o juiz da 21a Vara da Justiça Federal de São Paulo, nos autos

da Ação Ordinária n.º 0019219-51.2016.403.6100, 4 concluiu que:

"É esse o caso dos autos, já que a autoridade fiscal entendeu que os valores percebidos pela autora, independentemente do confronto com os ganhos apurados pela usufrutuária das ações de titularidade possuem natureza jurídica de"aluguel", situação fática não prevista em lei e que, por isso, ensejou o uso da analogia , no entanto, como se viu, esta hipótese interpretativa só é admitida pelo Código Tributário Nacional desde que não acarreta exigência de tributo não previsto em lei." (negritos nossos)

25. O emprego da analogia na exigência de tributos, inclusive, já foi rechaçado pelo

C. STJ, conforme precedente abaixo elencado:

"TRIBUTÁRIO - SIMPLES - OPÇÃO - FABRICANTE DE ESQUADRIAS - POSSIBILIDADE - VEDAÇÃO DO ART. , V, § 4º DA LEI N. 9.317/96 - NÃO-OCORRÊNCIA. 1. É princípio elementar do Direito Tributário que somente a lei pode determinar a imposição de ônus tributário (art. 150, inciso I, da CF/88), não se admitindo a oneração do contribuinte pelo emprego da analogia (art. 108, § 1º, do CTN). 2. As empresas que fabricam esquadrias não são alcançadas pela vedação contida no art. , V, § 4º da Lei n. 9.317/96, sendo possível enquadrá-las no regime de tributação do SIMPLES. Precedente: REsp 327.562/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 11.9.2001). Recurso especial improvido."

RESP - RECURSO ESPECIAL - 1091531, 2a Turma, Relator (a) HUMBERTO MARTINS Data da Decisao 10/02/2009 DJ 05/03/2009 (negritamos)

26. Do acima exposto, verifica-se que a r. sentença merece reforma nesse sentido,

pois, além das incorreções já mencionadas, ainda permitiu o uso de analogia para tributar

hipótese não prevista em lei, negando vigência ao artigo 108, do CTN;

"Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia; (...) § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em

lei"

(grifamos)

II.3 - DA ALTERAÇÃO DOS INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADO, NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 110 DO CTN E ARTIGO 1.393 DO CÓDIGO CIVIL.

27. O crédito tributário constituído contra a Recorrida tem como matéria tributável

a qualificação do preço recebido por conta do usufruto constituído como renda de aluguel.

28. No entanto, tal qualificação não se sustenta.

4 Disponibilizada no DJE de 07/12/2017

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29. Com efeito, a r. sentença considerou que o usufruto se equipara ao aluguel e, por essa razão as receitas autuadas são operacionais e tributáveis. Trata-se e institutos distintos que não podem ser equiparados.

30. Ao efetuar tal equiparação, a decisão afronte o artigo 110 do CTN:

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

31. Além disso, deixa de observar que, na constituição do usufruto oneroso (direito real - artigo 1.225, inciso IV, do Código Civil) há um custo que tem de ser considerado na apuração de eventual ganho de capital auferido.

32. Com efeito, antes da constituição do usufruto, a Apelante era titular da propriedade plena das ações e quotas. Ao constituir o usufruto, alienou parte do seu investimento. Quebrou ao meio a propriedade, mantendo consigo a propriedade-nua e atribuindo ao usufrutuário a propriedade-fruto.

33. Ao término do prazo de duração do usufruto, a Apelante consolidou a propriedade. O que custou para ela a constituição do usufruto? Custou exatamente o valor dos lucros (frutos) declarados ao longo do período de vigência dos contratos, dos quais o usufrutuário se beneficiou.

34. Em contrapartida, quanto custou esse benefício (frutos percebidos) para o usufrutuário? Exatamente o preço que ele pagou na constituição onerosa do seu direito real.

35. Com a constituição do usufruto oneroso sobre as ações, tanto o nu-proprietário como o usufrutuário assumem um risco: se, durante a vigência do usufruto, forem declarados frutos em valor menor do que o preço do usufruto, o "vendedor" vendeu bem e apura ganho de capital; se forem declarados frutos em valor maior do que o preço do usufruto, o "vendedor" vendeu mal e apurará perda de capital. Esse ganho ou perda de capital é que afeta a apuração da base de cálculo dos tributos do "vendedor". E não o mero preço, sem consideração do custo respectivo.

36. Em suma, o ganho ou perda de capital (tributável ou dedutível fiscalmente) se apura pela diferença a maior ou a menor entre o preço pago pelo usufrutuário na constituição do usufruto e o total dos frutos (dividendos e juros sobre o capital) de que o nu-proprietário se privou ao longo do prazo do usufruto.

37. Exatamente sobre o tema do usufruto, a Receita Federal editou o Parecer Normativo COSIT N. 4, de 3.11.95. Esse parecer normativo cuida de duas situações: alienação do usufruto (em que se apura ganho de capital, pela diferença entre custo do direito e preço de

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venda do direito) e cessão do exercício do usufruto (em que o cedente, usufrutuário, aufere

aluguéis).

"Art. 717. O usufruto só se pode transferir, por alienação, ao proprietário da coisa,

38. O Parecer Normativo cita o Código Civil então vigente:

mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso"

39. Referido artigo encontra correspondência do Código Civil de 2002:

"Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso."

40. E prossegue:

"(...) Verificam-se duas situações a serem analisadas:

41. A seguir, o Parecer Normativo abre dois títulos, para cuidar, no primeiro, da"Alienação"(itens 4 a 10 do ato) e, no seguinte, da"Cessão do Exercício do Usufruto"(item 11).

I - alienação, que só pode ter como adquirente aquele que detém a nua-propriedade; e

42. No capítulo da Alienação, o parecer trata da situação em que o usufrutuário aliena o usufruto para o nu-proprietário, hipótese em que ele, usufrutuário, deve apurar ganho de capital tributável. E, diz ainda o ato normativo, o ganho de capital se apura, de acordo com a lei, mediante a comparação entre o valor da alienação e o custo de aquisição do direito (item 6).

II - a cessão de exercício do usufruto, que pode ser a título gratuito ou oneroso, e realizada com terceiros."

43. A seguir, explica que, no caso de o usufrutuário, em vez de alienar, apenas ceder o exercício do seu direito, ele deve considerar os valores recebidos como aluguéis (item 11.l do Parecer Normativo).

44. Ve-se que o Parecer Normativo da Receita Federal, claramente distingue as duas situações: quando há transmissão do direito, apura-se ganho de capital; e quando há mera cessão do exercício do direito, aufere-se aluguel.

45. Na hipótese de alienação, vimos que o Parecer Normativo manda apurar ganho de capital, que é a diferença entre o valor recebido na alienação e o preço de custo (valor pago na aquisição do direito).

46. Ora, a única pessoa a quem o usufrutuário pode ter pago pela aquisição do usufruto é o proprietário (no usufruto oneroso). Vale dizer, aquilo que o usufrutuário pagou ao proprietário é preço de compra (ou de custo). Ora, o que, para o usufrutuário, é preço de compra, para o nu-proprietário é preço de venda.

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47. Em que esse Parecer Normativo interessa no deslinde do caso concreto?

48. Em primeiro lugar, para concluir-se que não houve cessão do exercício do direito

(aluguel), pois, como o próprio Parecer Normativo atesta, quem pode ceder o direito de exercer

o usufruto é o usufrutuário (item 12, b, do PN 4/95), o que não ocorreu.

49. O que se identifica, no caso concreto, é a operação através da qual o

usufrutuário ADQUIRIU seu direito (e pela qual pagou preço à Recorrida).

50. Ora, se o que a Apelante recebeu é PREÇO e não ALUGUEL, o que precisaria ter

feito (e fez, efetivamente) era apenas apurar a diferença entre esse PREÇO e o custo que

suportou para atribuir o direito ao usufrutuário, ou seja, tinha que apurar o ganho de capital. E

isso ela fez, correta e legalmente.

51. Aliás, este foi o entendimento exarado pelo Conselho Administrativo de

Recursos Fiscais, quando do julgamento do Recurso Voluntário n.º 173.874, em caso idêntico ao

aqui debatido, em que foi autuada uma das empresas do conglomerado Itaú:

"USUFRUTO DE AÇÕES PREÇO FIXO. CUSTO DE AQUISIÇÃO É FORMADO PELOS FRUTOS GERADOS PELAS AÇÕES. DIVIDENDOS E JURO SOBRE CAPITAL PRÓPRIO.

O ganho do nu proprietário com a constituição de usufruto sobre ações de sua propriedade é igual à diferença entre o preço recebido do usufrutuário e o valor dos frutos que tais ações gerarem, consubstanciados nos dividendos e no juro sobre capital próprio que a companhia investida vier a pagar ao usufrutuário. (...)" (CARF, Processo Administrativo n.º 16327.001905/2004-96; Acórdão n.º 1201.000.386, 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Matéria IRPJ, Sessão de 26/01/2011).

52. Disse o acórdão administrativo:

"Obviamente, se a recorrente é a proprietária das ações, ela só poderia dá-las em usufruto originário. O nu proprietário não pode ceder o usufruto a terceiro, uma vez que não é usufrutuário e não pode ceder o que não dispõe.

Logo, repise-se que a operação em análise é de constituição de usufruto de ações (...).

Essa constatação faz toda a diferença na análise da contabilização da operação e seus respectivos impactos tributários, pois, se não estamos analisando uma operação de cessão de usufruto, não há falar-se em equiparar a operação de locação nem em tratar o preço do usufruto como receita operacional.

(...)

Para o nu proprietário, o custo da constituição do usufruto será o valor dos dividendos e do JCP que forem declarados pela companhia investida durante a vigência do contrato de usufruto, que ele deixará de fruir em virtude da constituição do usufruto. E o seu ganho será o preço pago pelo usufrutuário (...).

Se a empresa investida pagar mais frutos do que o preço do usufruto, o nu proprietário apurará uma perda. Caso contrário, apurará ganho de capital.

(...)

Logo, os frutos a que o usufrutuário faria jus (dividendos e JCP) e o custo do nu proprietário (também os mesmos dividendos e JCP) eram desconhecidos quando da assinatura do contrato, uma vez que só seriam declarados futuramente pela sociedade investida.

Desta forma, somente após a declaração dos dividendos e do JCP era possível apurar eventual ganhou ou perda de capital, pelo nu proprietário, ora recorrente.

(...) Como a autoridade que realizou o lançamento entendeu que o valor recebido pelo recorrente, em pagamento pelaconstituiçãoo do usufruto, teria natureza de receita operacional (semelhante à receita de aluguel, como se esse valor se referisse ao pagamento por cessão de usufruto), não deu ao negócio jurídico subjacente o correto tratamento tributário." (grifos e negritos nossos)

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53. Em resumo, o preço recebido pela Apelante pela constituição do usufruto não pode ser considerado receita de aluguel.

54. Ora, em linha com o Parecer Normativo n.º 04/95, se há constituição do usufruto oneroso, necessariamente há PREÇO pago em razão de tal constituição. Se há cessão, há recebimento de ALUGUEL.

55. Por ter constituído o usufruto, a Apelante recebeu PREÇO e, em assim sendo, apurou a diferença entre esse PREÇO e o custo que suportou para transferir o direito ao usufrutuário (redução do valor do investimento), auferindo ganho ou prejuízo de capital.

56. Portanto, não poderia a r. sentença a quo ter confundido a consequência jurídica dos institutos para justificar a forma de tributação que defende.

II.4 - DA OFENSA AO CONCEITO DE RENDA PREVISTO NO ARTIGO 43 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

57. Além disso, a decisão não poderia submeter à tributação sobre a renda a integralidade do preço recebido sob pena de malferir o conceito de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional:

"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

58. Com efeito, renda configura acréscimo patrimonial. Acréscimo patrimonial, por seu turno, significa riqueza nova, que se agrega ao patrimônio. O acréscimo se apura mediante o confronto dos ingressos financeiros com as despesas ou custos suportados para obter aqueles ingressos, em determinado período.

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior."

59. O ingresso financeiro (preço) recebido pela Apelante na constituição do usufruto das ações e cotas, portanto, não é renda, posto que não gerou acréscimo patrimonial. Ou melhor, só geraria acréscimo patrimonial se, confrontado com o custo suportado pela sucedida das Apelantes, resultasse em valor positivo (ganho de capital).

60. Descabe falar, portanto, na incidência do imposto de renda e demais tributos sobre o preço recebido pela Apelante, sob pena de se tributar aquilo que não é renda.

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III. PEDIDO

61. Por todo exposto, requer o Apelante que seja o presente recurso conhecido e provido para reformar parcialmente a r. sentença recorrida pelas razões aqui expostas, em razão da inobservância do princípio da causalidade, com consequente aplicação da sucumbência de forma integral à União, nos moldes do art. 85, § 3º, do CPC.

62. Ademais, caso a nulidade do lançamento seja afastada por esse E. Tribunal, requer, por força do princípio da devolutividade recursal, artigo 1.013, § 1º, do CPC, a apreciação das demais alegações de mérito quanto à improcedência da autuação.

63. Outrossim, requer que todas as intimações e notificações dos atos judiciais sejam realizadas de forma exclusiva em nome de Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 27 de abril de 2021.

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JEA - 022 -BJ 190480000186

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