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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Mandado de Segurança Cível - de Ebix Latin America Tecnologia e Consultoria contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 22a VARA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EBIX LATIN AMERICA TECNOLOGIA E CONSULTORIA LTDA. ("Apelante"), pessoa jurídica de direito privado já devidamente qualificada nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em referência, por seus advogados ao final assinados, com fundamento no art. 994, I, c/c o art. 1.009 e seguintes do novo Código de Processo Civil - " NCPC" 1 , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas, requerendo ainda que o presente recurso seja recebido, processado e julgado nos termos da lei.

Outrossim, a Apelante requer a juntada da anexa guia e comprovante de recolhimento das custas de preparo recursal ( Doc. 01 ), devidamente quitada sendo certo que as custas de porte de remessa e retorno dos autos não são devidas, nos termos do § 3º, do art. 1.007 2 do NCPC. Caso haja alguma diferença de custas ou porte de remessa a ser (em) recolhida (s), a Apelante pleiteia, desde já, a concessão de prazo de cinco dias para regularização, nos termos do § 2º e 3º do art. 1.007 do NCPC.

1 "Art. 994. São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação ;"

"Art. 1.009. Da sentença cabe apelação ."

2 "Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação

pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.(...) § 3 o É

Requer, outrossim, que as futuras intimações/publicações relativamente ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome do seu patrono, Dr. Nome, inscrito nos quadros da OAB/SP sob o nº 154.182 , sob pena de nulidade, nos termos dos §§ 2º e 5º do art. 272 do supramencionado Codex .

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 10 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE : Ebix Latin America Tecnologia e Consultoria Ltda.

APELADA : União Federal

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores.

I. TEMPESTIVIDADE

Considerando (i) que a decisão que acolheu os Embargos de Declaração opostos pela Apelante para correção de erro material da r. sentença foi publicada em 22/03/2019; e (ii) que o prazo para a interposição de Recurso de Apelação é de 15 dias úteis, nos termos do art. 1.003, § 5º c/c art. 212 do NCPC, tem-se que o presente recurso é tempestivo, pois interposto até o dia 12/04/2019.

II. BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Conforme se depreende de seu contrato social (doc. 01 do mandado de segurança), a Apelante tem por objeto a prestação de serviços especializados em desenvolvimento e licenciamento de software , consultoria, assessoria e treinamento em informática e tecnologia da informação, entre outros.

No cumprimento das atividades sociais para a qual foi constituída, a Apelante está sujeita à incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS"), da Contribuição ao Programa de Integracao Social ("PIS"), da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta ("CPRB"), dentre outros tributos, as quais foram instituídas originariamente pela Lei Complementar nº 7, de 07/09/70, pela Lei Complementar nº 70, de 30/11/91 e pela Lei nº 12.546/2011, respectivamente. Na esfera municipal, a Apelante também está sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (" ISSQN ").

Em 28/11/98, foi publicada a Lei nº 9.718, que unificou, em um único ato normativo, a legislação concernente ao PIS e à COFINS. Referida legislação introduziu profundas modificações no aspecto quantitativo da hipótese de incidência de ambas as Contribuições, sendo que a mais relevante consistia na composição da base de cálculo dos gravames, que passou a considerar a receita bruta como um todo, e não apenas a receita proveniente da venda de mercadorias e da prestação de serviços.

Posteriormente, foram editadas as Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram a metodologia de apuração não-cumulativa de débitos e créditos para o PIS e para a COFINS, respectivamente. Contudo, algumas empresas e atividades foram mantidas no regime da cumulatividade previsto na legislação anterior (Lei nº 9.718/98). É o caso da Apelante, empresa de serviços de informática, que aufere receitas decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso (artigo 10, XXV 3 e artigo 15, V 4 ambos da Lei nº 10.833/03), que continuou sujeita à sistemática cumulativa de tais contribuições.

Em 13/05/14, foi publicada a Lei nº 12.973, que deu nova redação ao art. da Lei nº 9.718/98, alterando, novamente, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, de modo que os mencionados gravames, a partir de 1º/01/15, passaram a incidir sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, especificamente aquelas relacionadas na nova redação do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Em outros termos, o legislador ordinário, por meio da Lei nº 12.973/14, novamente tentou modificar o aspecto quantitativo da hipótese de incidência do PIS e da COFINS, majorando a base de cálculo das referidas Contribuições Sociais, para que estas incidam sobre as receitas auferidas pelos contribuintes relacionadas no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação alterada, possibilitando que apenas os tributos não cumulativos destacados pelo vendedor na qualidade de mero depositário (substituição tributária e IPI) pudessem ser excluídos da base de cálculo dos gravames.

Ocorre que, tanto no que se refere ao PIS, como à COFINS, seja antes ou depois da Lei nº 12.973/2014, a Receita Federal do Brasil ("RFB") possui entendimento pacífico no sentido de que"constitui base de cálculo da Cofins, o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições ."(Solução de Consulta nº 46 de 16 de fevereiro de 2007, aplicável de forma idêntica à Contribuição ao PIS - grifos da Apelante).

No mesmo sentido, a RFB entende que a CPRB deve ser incluída na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por supostamente ingressar transitoriamente na contabilidade da Apelante, também comporia a base de cálculo das referidas contribuições.

O que se percebe, portanto, é que a Apelada historicamente determina que os contribuintes incluam tributos no conceito de faturamento/receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime de apuração, i.e., cumulativo ou não-cumulativo, sendo que, recentemente, houve a alteração da legislação ordinária relativa ao PIS e à COFINS na tentativa de amparar tal equivocado entendimento.

Em razão disso, a Apelante sempre incluiu o ISSQN e a CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme atestam as cópias das Escriturações Fiscais Digitais das Contribuições incidentes sobre a Receita -"EFD-Contribuições", das

3" Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se

lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (...) XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas ".

4"Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS /PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de

dezembro de 2002, o disposto: (...) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1 o e 2 o do art. 10 desta Lei ".

Declarações de Débitos e Créditos Tributários -" DCTF’s "e" DACON "e dos Documentos de Arrecadação das Receitas Federais -" DARF’s "juntadas na petição inicial do mandamus , demonstrando os recolhimentos de tais contribuições nos últimos cinco anos.

No entanto, seja antes ou depois das alterações normativas introduzidas pela Lei nº 12.973/14, tais tributos nunca poderiam ter sido incluídos nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, haja vista que os referidos gravames não se encaixam nos conceitos de"faturamento"e"receita", tal como há muito já definido pelo C. Supremo Tribunal Federal -"STF", quando da interpretação da legislação de regência das Contribuições ora questionadas, sob a luz da Constituição Federal. Além disso, a exigência de inclusão de tributos na receita bruta viola o princípio da capacidade contributiva.

Ocorre que, na hipótese de a Apelante simplesmente deixar de incluir tais tributos - ISSQN e CPRB - na base de cálculo do PIS e da COFINS, certamente será autuada pela RFB. E pior, ao débito tributário constituído, serão acrescidos multa punitiva no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros moratórios, além de a Apelante ser impossibilitada de renovar a sua respectiva certidão de regularidade fiscal federal e de ser incluída em cadastros restritivos, tais como o CADIN-Federal, com todos os ônus dali oriundos.

É nesse contexto, em vista da patente ilegalidade das cobranças acima descritas, que a Apelante impetrou mandado de segurança objetivando o reconhecimento do seu direito (i) de não incluir o valor do ISS e da CPRB na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; e (ii) ao crédito decorrente dos recolhimentos indevidos a título de tais contribuições nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança, a fim de que a Apelante possa realizar a compensação de tais valores na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão a ser prolatada na presente ação, devidamente atualizados pela taxa Selic.

Ao analisar o pedido liminar formulado no mandamus , o MM. Juízo a quo proferiu decisão deferindo-o parcialmente para suspender a exigibilidade dos valores incidentes a título de PIS e COFINS calculados apenas sobre o ISS, indeferindo, contudo, o pedido para exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Antes do julgamento do agravo interposto diante da decisão que deferiu parcialmente a liminar, foi proferida sentença reiterando os termos da decisão liminar para julgar parcialmente procedente o mandamus"tão somente para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições vencidas e vincendas do PIS e COFINS, os valores de ISSQN incidentes sobre as vendas de mercadorias e serviços". Em seguida, a Apelante opôs embargos de declaração para sanar erro material contido na parte dispositiva da r. sentença, os quais foram acolhidos.

Apesar do acerto ao reconhecer que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a r. sentença entendeu que a CPRB compõe a base de cálculo das referidas contribuições, sob o seguinte fundamento:

"A tese de repercussão geral fixada foi a de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

A inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS obedece à mesma sistemática da inclusão do ICMS, distinguindo-se apenas pelo fato de que o primeiro insere-se no rol dos tributos municipais e o segundo no rol dos tributos estaduais, de modo que se aplica ao caso dos autos a mesma tese firmada pelo E. STF, no sentido de que o ICMS não compõe a base de calculo do ICMS, ou seja, o ISSQN não deve integrar da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS.

Todavia, estes mesmos fundamentos não servem para justificar a pretensão da impetrante, de excluir a CPRB das bases de cálculos do PIS e da COFINS. É que essas duas contribuições possuem como bases de cálculo o faturamento, expressão equivalente à receita bruta, a qual inclui a totalidade das receitas do contribuinte, à exceção dos tributos não cumulativos que são repassados pelo vendedor ao adquirente ou tomador dos serviços, o que não é o caso da CPRB, que se caracteriza como despesa própria do vendedor ou tomador de serviços, ao contrário dos tributos IPI, ICMS e ISSQN, que são tributos indiretos repassados pelo vendedor ao adquirente, mediante destaque na nota fiscal de venda e ou de prestação de serviços. Essa diferenciação tem relevância no caso dos autos, uma vez que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a totalidade das receitas do contribuinte (à exceção dos tributos indiretos acima mencionados em que o vendedor/prestador atua como mero intermediário na arrecadação). Admitir a tese da exclusão da CPRB na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS implicaria em considerar como base de cálculo dessas contribuições a receita líquida e não a receita bruta, como previsto na legislação de regência ". (grifos da Apelante).

Porém, conforme restará demonstrado a seguir, a sentença ora apelada deve ser parcialmente reformada, a fim de que, coerentemente, se reconheça que a CPRB não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, posto que, tal como ocorre com o ISS e o ICMS, a CPRB também não se insere no conceito de faturamento/receita, nos termos do artigo 195, I, ‘b’ da Constituição Federal de 1988 (" CF/88") e do art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, com a redação anterior e posterior à Lei nº 12.973/2014. Além disso, a reforma também é necessária em atenção ao princípio da capacidade contributiva.

III. DO DIREITO. DAS RAZÕES DE REFORMA DA R. SENTENÇA RECORRIDA.

Conforme bem demonstrado acima, com base em equivocada e inconstitucional interpretação da legislação de regência, a Apelada exige da Apelante a inclusão do ISS e da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo que o MM. Juízo a quo reconheceu, corretamente, a não incidência de tais contribuições sociais sobre o ISS, mas negou a segurança com relação à exclusão da CPRB.

Tal entendimento, com a devida vênia, merece ser revisto por esse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região ("TRF3"), na medida em que, em hipótese alguma, a CPRB pode ser considerada como faturamento/receita que acrescente riqueza ao patrimônio da Apelante de forma definitiva, requisito essencial para que ocorra tal tributação pelo PIS e pela COFINS.

III.1. CONCEITO DE" FATURAMENTO ".

A CF/88 outorgou competência à União Federal para, dentre outros tributos,

instituir Contribuição Social com vistas a financiar a Seguridade Social. De acordo com a redação original do art. 195, I, da CF/88, a União Federal poderia instituir o gravame em questão sobre diversas bases de cálculos, dentre as quais se destaca o"faturamento". Confira-se, para pronta referência, a redação original do mencionado dispositivo constitucional:

" Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; "(grifos da Apelante)

O legislador constitucional, ao determinar a competência da União Federal para instituir essa espécie de exação sobre o faturamento, buscou o significado desse vocábulo na legislação comercial, único ramo do Direito que, até então, havia definido o conceito de faturamento como aquele decorrente da venda de mercadoria ou da prestação de serviços.

É o que se infere da leitura do artigo 219 do Código Comercial 5 e dos artigos 1º e 20 da Lei nº 5.747/68 6 , os quais conceituaram"faturamento"como o resultado financeiro da operação mercantil de venda de bens/mercadorias ou de prestação de serviços. Ademais, a legislação fiscal, na qual se fundamenta a exigência do PIS (Lei Complementar nº 07/70) 7 e da COFINS (Lei Complementar nº 70/91) 8 , com fulcro no conceito sedimentado pelo Direito Comercial, sempre explicitou que o termo"faturamento"corresponde à totalidade das receitas auferidas pelas vendas de mercadorias e/ou prestação de serviços.

Dessa forma, antes e depois da promulgação da CF/88, o termo"faturamento"sempre foi entendido, para fins tributários, como a totalidade das receitas decorrentes, única e exclusivamente, da venda de mercadorias, da prestação de serviço ou da conjugação de ambos.

Tanto é verdade que o Plenário do Excelso STF, ao debruçar-se acerca da constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738/89 nos autos do RE nº 150.755-1, o qual

5" Art. 219. Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao

comprado por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão por ambos assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na do comprador. Não declarado o prazo do pagamento, presume-se que a compra foi a vista (art. 137). As faturas sobreditas, não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de 10 (dez) dias subseqüentes à entrega e recebimento (art.

135) presumem-se contas líquidas ."6" Art. 1º - Em todo contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro,

com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

§ 1º A fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicará somente os números e valores das notas fiscais parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias ."

" Art. 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços poderão, também, na forma desta Lei, emitir fatura ou duplicata. "

7" Art. 3º - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: (...) b) a segunda, com recursos

próprios da empresa, calculados com base no faturamento , como segue: (...) "(grifos da Apelante)

8"Art. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento determinava a incidência do FINSOCIAL sobre a"receita bruta"das pessoas jurídicas prestadoras de serviço, firmou o entendimento de que, nos termos do art. 195, I, da CF/88, só seria possível tal incidência se a noção de"receita bruta"adotada pela Lei nº 7.738/89 observasse os limites do conceito de"faturamento" adotado pela legislação comercial:

"I - Controle de constitucionalidade das leis em recurso extraordinário e o problema do Finsocial exigível das empresas de serviços.

(...) 8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF, e sua instituição, portanto, dispensa lei complementar: no art. 28 da Lei nº 7.738/89, a alusão à <<receita bruta>>, como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do Decreto-Lei nº 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de <<faturamento>> das empresas de serviço."

(RE nº 150.755, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 23/11/1992 - grifos da Apelante)

O mesmo ocorreu quando da análise da ADC nº 01 por parte do C. STF, tendo sido reafirmado que o conceito de "faturamento" se limita à receita proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços 9 .

Ao analisar a alteração normativa empreendida pela Lei nº 9.718/98 nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, o STF manteve sua coerência e entendimento esposados no passado, declarando , nos autos dos RE n os 357.950, 390.840, 358.273 e 346.086-4, a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 9.718/98, para reconhecer o direito dos contribuintes de recolherem o PIS e a COFINS exclusivamente sobre as receitas advindas da venda de bens e/ou da prestação de serviços, ou, ainda, da conjugação de ambos .

Em outras palavras, ao interpretar o art. 195, I, ‘ b "da CF/88, combinado com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, o E. STF manifestou novamente o entendimento de que o termo" faturamento ", base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser compreendido como a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte que sejam oriundas da venda de bens e da prestação de serviços, ou da conjugação de ambos, no estrito cumprimento da atividade empresarial a que se destina , sob pena de ofensa expressa a tais dispositivos, bem como ao artigo 110 do CTN.

Por conta de tal entendimento, foi editada a Lei nº 11.941/09, que revogou o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, o qual majorava indevidamente o conceito de faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Portanto, da leitura dos dispositivos legais que regem o conceito de

9 Nesse sentido é o voto proferido pelo E. Min. Ministro Moreira Alves (Relator):"Note-se que a Lei

Complementar nº 70/91, ao considerar o faturamento como a ‘receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza’ nada mais fez do que lhe dar a conceituação do faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços ‘coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as faturamento, bem como da interpretação histórica de tal grandeza dada pelo C. STF, percebe-se claramente que a CPRB não pode ser compreendida em tal conceito, já que não representa receita da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços da Apelante, sendo, na realidade, uma receita da própria União Federal.

III.2. CONCEITO DE " RECEITA ".

Conforme mencionado acima, a Apelante permanece sujeita à incidência do PIS e da COFINS no regime da cumulatividade, conforme regramento instituído pela Lei nº 9.718/98, razão pela qual, nos termos da redação original dos artigos e , a base de cálculo das referidas contribuições incidiam sobre o seu faturamento, o qual era compreendido como a receita bruta da pessoa jurídica, na linha do quanto já exposto.

Contudo, amparada pela alteração promovida pela EC nº 20/1998 na redação do artigo 195, I, da CF/88, foi publicada, em 13/05/14, a Lei nº 12.973, que, dentre outras disposições, alterou a base de cálculo do PIS e da COFINS, a fim de que estes tributos passassem a incidir sobre a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, o qual teve sua redação modificada pela mesma lei ordinária, para discriminar as receitas auferidas pela pessoa jurídica que devem compor a receita bruta, conforme transcrição de tal dispositivo abaixo:

"Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e,

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III .

§ 4 o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5 o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput , observado o disposto no § 4o." (grifos da Apelante)

Com as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 12.973/14, vigentes a partir de janeiro/15, os contribuintes deverão efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS com base na receita bruta mensal auferida, sendo esta composta ( i ) pelo produto da venda de bens nas operações de conta própria; ( ii ) pelo preço da prestação de serviços; ( iii ) pelo resultado auferido nas operações de conta alheia; e ( iv ) pelas receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.

Além disso, com tais alterações, a redação do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, embora tenha corretamente mantido a exclusão do IPI em seu § 4º, dispôs no § 5º que " na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes [...]".

Ocorre que, tal como já tratado no item "III.1" acima, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 357.950-9, o Colendo Sodalício deixou claro que "faturamento" é uma espécie de receita, sendo que esta detinha um alcance mais amplo, alcançando outros valores que ingressam no patrimônio do contribuinte em decorrência da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, agregando-lhe riqueza de forma permanente . Para pronta referência, seguem as transcrições do voto proferido pelo E. Min. Cezar Peluso:

"(...) o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos pela pessoa jurídica, se lhe incorpora à esfera patrimonial ." (grifos da Apelante)

Conforme se observa, de acordo com o trecho do voto acima transcrito, a receita do contribuinte deve ser capaz de se incorporar ao patrimônio deste de forma permanente, ou seja, o montante auferido pela pessoa jurídica, para caracterizar receita, tem de lhe gerar riqueza e se incorporar ao seu patrimônio de forma definitiva, obrigatoriamente !

O entendimento consolidado pelo E. STF é confirmado pela Norma Internacional de Contabilidade - "NIC" 10 específica para o tema, que delimita o conceito de receita: "Receita é a entrada bruta de benefícios econômicos durante o período em que ocorre o curso das atividades ordinárias da empresa, quando tais entradas resultam em aumento do patrimônio líquido , excluídas aquelas que decorrem de contribuições dos proprietários ou acionistas ." (grifos da Apelante)

Outrossim, há que se mencionar que a NIC expressamente indica que receita é sempre resultante da somatória das seguintes transações e eventos: "a) venda de mercadorias; b) prestação de serviços; e c) o uso por terceiros de ativos da empresa que produzem juros, royalties e dividendos ."

A leitura conjunta dos dispositivos legais acima transcritos, especialmente da nova redação do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, bem como dos excertos obtidos dos votos dos E. Ministros do STF quando do julgamento do RE nº 357.950, não deixa qualquer dúvida quanto ao fato de que a EC 20/98 permitiu que a contribuição ao PIS e a COFINS incidissem sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, i.e., aquelas oriundas da venda de bens/mercadorias e/ou prestação de serviços, bem como daquelas decorrentes da estrita consecução da atividade social da empresa, sendo certo que a característica essencial para configuração de uma receita é que deve haver o ingresso de importância que integre, como riqueza nova, o patrimônio do contribuinte com ânimo definitivo.

Não se enquadram, portanto, no conceito de faturamento/receita, as meras entradas, que têm passagem provisória pelo patrimônio do contribuinte que as recebe ou contabiliza, ou os valores devidos a terceiros, tais como os tributos . Nessa linha, inclusive, são as palavras de Nome11 ao conceituar "receita":

10 IBRACON, Normas Internacionais de Contabilidade. NIC 18, item 7, reformulada em 1994, São Paulo.

Instituto Brasileiro de Contadores, 2001, p. 238.

11 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. "A Problemática das Receitas de Terceiros Perante as Bases de Cálculo da

" Destarte, entendo que o conceito de receita não é um conceito contábil, mas, sim, um conceito jurídico, que assim se resume:

- receita é algo novo, que se incorpora a um determinado patrimônio;

(...)- por conseguinte, a receita é um ‘plus jurídico’ que se agrega ao patrimônio, ainda que o ato do qual ela seja parte não acarrete aumento patrimonial, ou mesmo que acarrete redução patrimonial; por isso, é mais apropriado dizer que receita agrega um elemento positivo ao patrimônio ;

- receita é uma novo direito (...) de qualquer natureza e de qualquer origem, produzindo qualquer causa ou fonte eficiente, desde que pertencente ao próprio patrimônio, e que não acarrete para o seu adquirente qualquer nova obrigação. "(grifos da Apelante)

Também nesse sentido, são valiosas as palavras de Aires F. Barreto acerca da diferenciação de" receitas "e" meros ingressos financeiros "12 :

" As receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando- o . Os ingressos envolvem tanto as receitas quanto as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem); são aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, porém mero trânsito para posterior entrega a quem pertencerem. (...) Apenas os aportes que incrementem o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas . (...) Receita é, pois, a entrada que, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, se integra ao patrimônio da empresa, acrescendo-o, incrementando-o .

(...) Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe . As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem a entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certam em breve lapso de tempo ."(grifos da Apelante)

Do exposto no presente tópico, resulta claro que a Apelante, sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS no regime cumulativo, deve tributar apenas as receitas que decorram do estrito exercício da sua atividade empresarial, e, para que ingressos se caracterizem como receitas, eles devem se incorporar o patrimônio do contribuinte, aumentando-o de forma definitiva.

Feitas as considerações acerca dos conceitos de"faturamento"e"receita", a Apelante passa a demonstrar, de forma mais específica, as razões pelas quais a r. sentença apelada deve ser parcialmente reformada, a fim de que seja reconhecida a não incidência do PIS e da COFINS sobre os valores devidos pela Apelante a título de CPRB.

III.3. EXCLUSÃO DA CPRB DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

De acordo com o quanto acima demonstrado," faturamento "deve ser compreendido como a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte que sejam oriundas unicamente da venda de bens e da prestação de serviços, ou, ainda, da conjugação de ambos, no estrito cumprimento da atividade empresarial a que se destina , tal como já decidido pelo STF. As receitas que compõem o faturamento devem agregar riqueza ao contribuinte, capaz de aumentar o seu patrimônio e de forma definitiva.

12 BARRETO, Aires F."A Nova Cofins: Primeiros Apontamentos". Revista Dialética de Direito Tributário nº 103.

São Paulo: Dialéticca, abril de 2004, pp 7 a 16.

Por outro lado, a expressão" receita "deve ser entendida como a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, sendo esta composta ( i ) pelo produto da venda de bens nas operações de conta própria; ( ii ) pelo preço da prestação de serviços; ( iii ) pelo resultado auferido nas operações de conta alheia; e ( iv ) pelas receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 12.973/14. A característica essencial para configuração de receita é que o ingresso deve integrar, como riqueza nova e de forma permanente, o patrimônio do contribuinte .

Nos termos em que se observa, seja ao tempo da tributação do faturamento, seja após a ampliação constitucional promovida pela EC nº 20/98, os recursos, para configurarem receita e serem tributáveis pelo PIS e pela COFINS, devem ingressar no patrimônio do contribuinte como riqueza nova e definitiva, bem como não podem gerar imediatamente uma nova obrigação legal, o que não ocorre no caso da CPRB devida e recolhida pela Apelante.

De fato, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta foi criada pela Lei 12.546, de dezembro de 2011, para substituir a Contribuição Previdenciária incidente sobre a Folha de Pagamento, passando a incidir sobre a receita bruta dos contribuintes:

"Art. 7o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (...)".

Como já salientado, apesar de ter corretamente afastado a incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS, entendeu a r. sentença apelada que o PIS e a COFINS incidem sobre a totalidade das receitas do contribuinte,"à exceção dos tributos não cumulativos que são repassados pelo vendedor ao adquirente ou tomador dos serviços, o que não é o caso da CPRB, que se caracteriza como despesa própria do vendedor ou tomador de serviços, ao contrário dos tributos IPI, ICMS e ISSQN, que são tributos indiretos repassados pelo vendedor ao adquirente, mediante destaque na nota fiscal de venda e ou de prestação de serviços"(grifos da Apelante) .

Afirmou, ainda, a r. sentença apelada que"essa diferenciação tem relevância no caso dos autos, uma vez que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a totalidade das receitas do contribuinte (à exceção dos tributos indiretos acima mencionados em que o vendedor/prestador atua como mero intermediário na arrecadação)".

Tal entendimento, com a devida vênia, está equivocado, pois a não incidência do PIS e da COFINS sobre a CPRB decorre da impossibilidade de a CPRB caracterizar receita/faturamento, já que os valores que são devidos a título de tal contribuição, incidente sobre a receita da Apelante e incluída no preço dos serviços, não ingressam no seu patrimônio de forma positiva e definitiva , sendo, na realidade, uma receita da própria União, ente competente para exigir o seu recolhimento.

Em outras palavras, a CPRB não se enquadra no conceito de receita, pois no exato momento em que a Apelante aufere a receita da prestação de serviços, cria-se uma obrigação tributária, prevista legalmente, de pagar a CPRB. Desta forma, do valor total recebido pela Apelante em virtude da prestação de serviço, um percentual desse valor (alíquota da CPRB incidente sobre a receita) já possui destino certo, qual seja, os cofres públicos da União.

Nota-se que não há qualquer relevância ser o tributo direto ou indireto, tal como afirma a r. sentença apelada, pois o que é relevante para verificar se determinada entrada deve ser considerada receita é a sua capacidade de modificar positivamente e de forma permanente o patrimônio do contribuinte, o que não ocorre com o valor relativo à CPRB, que apenas transita temporariamente pela contabilidade da Apelante.

Ou seja, o fato de o tributo ser repassado ao preço do serviço direta ou indiretamente não modifica a natureza jurídica da entrada, que continua não podendo ser enquadrada como receita, pois a ocorrência do evento" auferir receita "gera uma obrigação imediata e prevista legalmente de" pagar a CPRB sobre a receita ", de forma que o valor correspondente à CPRB somente pode ser considerado uma receita para a União, mas nunca da Apelante.

Indo adiante, ao contrário do quanto afirmado na r. sentença apelada, o fato de o tributo ser cumulativo ou não-cumulativo também não tem impacto nessa classificação. Tanto é verdade que a própria r. sentença apelada reconheceu que o ISS, tributo cumulativo (ao contrário do ICMS, tributo não-cumulativo), não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, já que não pode ser considerado receita da Apelante.

Desta feita, considerando que a CPRB não constitui faturamento/receita da Apelante, nos termos do quanto exposto exaustivamente acima, evidentemente que não há que se falar na inclusão da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao artigo 195, I, ‘ b ’ da CF/88, ao artigo 110 do CTN, bem como ao artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977, com a redação anterior e posterior à Lei nº 12.973/2014.

Tal como será demonstrado no tópico a seguir, a não inclusão da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS possui amplo amparo na jurisprudência pátria, inclusive decorrente de posição firmada pelo C. STF na sistemática da repercussão geral.

III.4. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA.

Em caso análogo à discussão travada na presente demanda, em 23/02/2015, transitou em julgado o v. aresto proferido pelo C. STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, que declarou a inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre o ICMS. Para pronta referência, segue a transcrição da ementa do julgado:

" TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento ."

(RE nº 240785, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2014 - grifos da Apelante)

Com efeito, nos termos do voto vencedor do Ministro Relator Marco Aurélio:" não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS ".

Desse modo," se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Nomeem artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria ".

Conclui o Ilustre Relator:" Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso "(grifos da Apelante).

Na mesma oportunidade, o Ministro Celso de Mello defendeu que:

" A necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais contestáveis do Poder Público, que, divorciando-se dos parâmetros estabelecidos pela Lei Magna, busca impor ao contribuinte um estado de submissão tributária absolutamente inconvivente com os princípios que informam e condicionam, no âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação das instâncias governamentais.

(...) É por isso que não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política a, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos (ou ilicitudes) cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelas instâncias governamentais". (grifos da Apelante).

Mais recentemente, em 15/03/17, o Plenário do C. STF reiterou tal posicionamento e deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 574.706, julgado sob a sistemática de repercussão geral, declarando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por ocasião do julgamento, foi fixada a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"(grifos da Apelante), conforme proposta da Ministra Relatora Carmen Lucia.

Naquela oportunidade, a relatora entendeu que o ICMS" não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições ".

O Ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, defendeu que" é que essa verba correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e terá que um dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do contribuinte ".

A discussão está de tal forma pacificada, que o Superior Tribunal de Justiça ("STJ") alterou seu antigo entendimento desfavorável ao contribuinte, firmado no regime dos recursos repetitivos, de modo a se submeter ao entendimento do STF, reconhecendo que o ICMS não deve integrar as bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS 13 , inclusive com o cancelamento das súmulas nº s 68 e 94, consoante se extrai do site do E. Tribunal, abaixo colacionadas:

O mesmo raciocínio adotado pelos Tribunais Superiores deve ser estendido para se reconhecer a inconstitucionalidade/ilegalidade da exigência do PIS e da COFINS sobre os valores devidos a título de CPRB, pois envolve exatamente a mesma premissa, qual seja, impossibilidade de se incluir tributos no conceito de receita bruta para fins de incidência de tais contribuições 14 . É mais grave a incidência do PIS/COFINS sobre a CPRB, eis que esse último também é devido à União Federal.

Ora, sob outro aspecto, se a CPRB não está compreendida nos conceitos de"faturamento"ou"receita", é evidente que as exigências fiscais perpetradas pela Apelada violam, além do artigo 195, I, da CF, o artigo 110 do CTN 15 , pois alteram indevidamente

13" [...] 2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o

RE 00.000 OAB/UF, em repercussão geral, relatora Ministra CARMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social . 3. Agravo Interno da empresa provido para negar seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional ". (Resp nº 1.547.701/MT, Napoleão Maia Nunes Filho, j. 04/04/2017 - grifos da Apelante).

14 Ademais, o próprio STF vem reconhecendo que o mesmo raciocínio de exclusão de ICMS do PIS/COFINS é

aplicável para exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo da CPRB, pois"a matéria guarda similitude com a controvérsia a ser decidida em repercussão geral", nos termo da decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio, em 15/03/2017, no RE (00)00000-0000/RS.

15" Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e o conteúdo e o alcance de institutos de direito privado. Além disso, há evidente violação ao conceito de receita bruta previsto no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com redação anterior e posterior à Lei nº 12.973/2014.

Além disso tudo, a pretensa inclusão da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS viola, também, o Princípio da Capacidade Contributiva, previsto no art. 145, § 1º da CF/88, transcrito a seguir para pronta referência: "Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte ."

Com efeito, a capacidade contributiva dos contribuintes deve ser mensurada de forma objetiva, ou seja, no sentido de que o legislador infraconstitucional deve associar determinado fato à presunção absoluta de que o sujeito passivo da obrigação tributária possui condição econômica para suportar o encargo tributário. Por se tratar de mensuração objetiva, o princípio da capacidade contributiva se expressa na opção de fato que faz presumir a riqueza, conhecido como fato-signo presuntivo de riqueza ou, simplesmente, signo de riqueza.

Ora, a avaliação da capacidade contributiva envolve critério objetivo, e não está ao alvedrio do legislador, de tal modo que esse último não pode estabelecer tributo sobre situação e grandeza desvinculadas da capacidade contributiva do sujeito passivo. Em outras palavras, a base de cálculo do tributo deve espelhar o signo de riqueza, que expressa efetiva capacidade de recolher o tributo, de contribuir.

Na hipótese dos autos, a CPRB devida pela Apelante, sob qualquer aspecto, não pode ser classificada como riqueza por ela auferida, na medida em que não ingressa no seu patrimônio com ânimo definitivo, tratando-se de receita da própria União Federal, transferida a essa última e a ela comprometida ab initio por expressa determinação legal. Por consequência, referida contribuição não pode se sujeitar ao PIS e à COFINS.

Não foi outro o entendimento exarado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, quando do julgamento do RE nº 574.706, que expressamente dispôs sobre a violação ao referido princípio na hipótese de incidência das contribuições sobre o tributo estadual:

"Em suma, eu penso que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e Cofins subverte, sim, o conceito de faturamento ou de receita, em afronta àquilo que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, como foi, com muita propriedade, a meu ver, e com o devido respeito aos argumentos em contrário, agora ressaltado pelo Ministro Luiz Fux: o valor corresponde ao ICMS - eu, mais uma vez, repiso esse argumento - não possui a natureza jurídica de faturamento ou de receita. Por esse motivo é que a incidência dessas mencionadas contribuições - o PIS e a Cofins - sobre o tributo estadual fere, como disse o Ministro Celso de Mello num voto brilhante, agora reportado pelo Ministro Luiz Fux, dentre outros princípios, o princípio da capacidade contributiva. Para mim, isso está muito claro, extreme de dúvidas ". (grifos da Apelante)

Neste mesmo sentido, existem diversas decisões recentes proferidas por juízes federais desta 3a Região, favoráveis à exclusão dos PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, posto que, como visto, as contribuições não configuram base de incidência de tributos sobre a receita bruta. Neste sentido, transcrevem-se a seguir trechos ilustrativos de decisões liminares e sentença abaixo transcritas, para pronta referência:

"Assim, concluiu-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins e do PIS, por ser estranho ao conceito de faturamento.

Do mesmo modo, não é possível incluir os valores do PIS e da Cofins na base de cálculo delas mesmas, já que estas não compõem o faturamento .

A impetrante tem, portanto, em razão do exposto, direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, com outros tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal".

(JFSP. Sentença em MS 5011357-70.2018.4.03.6100. 26a Vara Cível Federal da Subseção Judiciária de SP. J. 19.07.2018. Juíza Federal Nome- grifos nossos).

"Recentemente, admitindo a repercussão geral, no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que"o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

O acórdão foi publicado em 02/10/2017, devendo tal tese ser aplicada, a teor do art. 1.040, III, do mesmo diploma processualístico, razão pela qual revejo o posicionamento diverso, antes por mim adotado. Saliento que, diante da decisão acima referida, idêntico raciocínio deve ser adotado quanto à matéria destes autos, de modo que, com base nas mesmas premissas, seja excluído o valor referente às contribuições ao PIS e à COFINS da sua própria base de cálculo, pois aquela importância não se coaduna com o conceito de receita ou faturamento, por não integrar o patrimônio do contribuinte ".

(JFSP. Decisão liminar no MS 5000775-73.2018.4.03.6144. 2a Vara Cível Federal da Subseção Judiciária de Barueri. J. 26.04.2018. Juíza Federal Nome- grifos nossos).

"Assim, o Plenário do Excelso STF reconheceu que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores computados a título de ICMS.

Por interpretação analógica, aquele julgado se amolda também à pretensão de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, dos valores referentes às próprias contribuições ".

(JFSP. Decisão liminar no MS 5026977-25.2018.4.03.6100. 6a Vara Cível Federal da Subseção Judiciária de SP. J. 30.10.2018. Juíza Federal Nome- grifos nossos).

Sobre a impossibilidade de se incluir um tributo incidente sobre a receita bruta na base de cálculo de outro tributo também incidente sobre a receita bruta, o Tribunal Regional Federal da 1a Região também apresenta posição similar, como se pode inferir da ementa colacionada abaixo, entendendo pela impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB. Veja-se abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS, DO ISS, DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). ART. 195, I, CF/88.

[...] 2. 'Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS S e da COFINS' ( AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). [...]"(EIAC 0021766-85.2007.4.01.00.000 OAB/UF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL Nome, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 p.80 de 21/05/2015).

3. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal:"A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. 'Constituindo receita do Estado- Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS' ( AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). [...]"(EIAC 0021766-85.2007.4.01.00.000 OAB/UF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL Nome, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 p.80 de 21/05/2015).

4. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.". (RE 00.000 OAB/UF- Relatora Min. Carmen Lúcia. Plenário, 15.3.2017).

5. Por tal razão, igualmente indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB), vez que a parcela do ICMS não possui natureza de faturamento ou dereceita bruta, conforme pacificado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

6. Ressalte-se que este egrégio Tribunal decidiu que:"A parcela relativa ao ICMS, ISS, PIS e COFINS não se inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. e da Lei 12.546/2011, aplicando-se, por analogia, o entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral. "(AC 0046688-83.2013.4.01.00.000 OAB/UF, Relator Convocado JUIZ FEDERAL Nome, SÉTIMA TURMA, publicação 23/06/2017 e-DJF1.) (...)

9. Apelações e remessa oficial não providas. (TRF1. AC 0071738-14.2013.4.01.3400. 7a T. Des. Rel. Hercules Fajoses. j. 29/08/2017. p.

15/09/2017 - grifos nossos).

Acerca da exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo entendimento foi objeto de recente sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança nº 5005021-35.2018.4.03.6105, pelo Juiz Federal Nome, da 8a Vara Federal da Subseção Judiciária de Campinas em 29/03/2019 ( Doc. 02 ), consoante trecho da decisão abaixo colacionado:

"Em relação ao caso dos autos, o mesmo entendimento exarado no RE 574.706 deve ser aplicado por similaridade da situação de fato, vez que a contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) , tal qual a parcela do ICMS, não configura acréscimo patrimonial para que se caracterize como faturamento, mas ônus fiscal que não revela riqueza da contribuinte. Por tratar-se de parcela de tributo incorporada a base de cálculo de outro tributo sem a permissão constitucional, é de se reconhecer a impossibilidade e a analogia ao precedente da Suprema Corte , muito embora se saiba que a questão ainda resta controvertida perante outros tribunais. Desde há muito a doutrina mais respeitada em matéria tributária vem alardeando essa tese reconhecida agora pelo E. STF, de que a Constituição veda a eleição ou a composição dos critérios quantitativos, no caso a base de cálculo, alargada com a inclusão de outro tributo, que não se relacione com o critério material.

Essa tese, ora confirmada pelo STF e ora vinculante, portanto, não se aplica somente ao caso do ICMS, mas em realidade a tantos outros casos em que a situação fática se assemelha à daquele precedente. Observe-se que o julgado não restringiu a causa de decidir à hipótese daquela parcela na base de cálculo do PIS/COFINS, mas da forma como o fez, deixou a possibilidade de se decompor essa base de cálculo, dela tirando o que não representa, de fato, o faturamento, hipótese eleita pelo constituinte, sobre a qual está a União autorizada a legislar e exigir .

Portanto, não se pode igualmente, incluir a parcela da Contribuição Sobre a Receita Bruta, na base de cálculo de outro tributo, no caso, a PIS/COFINS, por não se incluir como parcela de faturamento .

No tocante à lei n. 12.973/2014, compartilho do entendimento de que não houve alteração no conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. Além disso, na tese fixada pelo STF restou definido o ICMS não constitui receita do contribuinte". (grifos nossos).

No mesmo sentido é a sentença proferida pela Justiça Federal de Santa Catarina, nos autos do Mandado de Segurança nº 5015321-73.2017.4.04.7201, na qual se decidiu pela exclusão da CPRB da base de incidência daquelas contribuições sociais, na medida em que aquela é claramente um ônus fiscal que não revela riqueza do contribuinte. Veja-se, a seguir, passagem esclarecedora do r. julgado ( Doc. 03 ):

(...) Restou estabelecido, portanto, que para fins da apuração tributária do PIS S e da COFINS, entendia-se por faturamento a"totalidade das receitas da pessoa jurídica"ou"totalidade das receitas auferidas"o que foi mantido, com variações de redação, pelas Leis apontadas.

De acordo com a jurisprudência do Supremo, esta interpretação não é mais constitucionalmente válida, eis que inserir o ICMS no conceito de faturamento/receita leva à conclusão a que chegou o Min. Marco Aurélio (RE 240.785-2), que se repete aqui, pois o ponto fulcral de sua manifestação:

'Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal'.

2.3 Registre-se, ainda, que o fato de a Lei n. 12.973/2014 ter previsto a inclusão dos tributos incidentes sobre a venda no conceito de receita bruta não é suficiente para afastar a conclusão acima, qual seja, de que a CPRB é um ônus fiscal e não revela medida de riqueza do contribuinte.

2.4 Sublinhe-se, ainda, não ser necessária a prova do efetivo recolhimento da CPRB a fim de que o contribuinte faça jus à medida ora deferida.

Independentemente de a contribuição ter sido adimplida ou não - questão que compete somente ao Fisco federal averiguar e, se for o caso, usar dos meios próprios de cobrança -, tal fato em nada modifica a decisão do STF de que o ICMS - e, dada a similitude, também a CPRB - não se amolda ao conceito de receita/faturamento da pessoa jurídica contribuinte .

(JFSC. MS 5015321-73.2017.4.04.7201. 6a VF. Juiz Federal Nome. Subseção de Joinville/SC. j. 31/01/2018 - grifos nossos)

Portanto, conforme o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, não há dúvidas que deve ser garantido à Apelante o direito de não incluir a CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV. DO PEDIDO

Diante do exposto requer-se o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação para que seja parcialmente reformada a r. sentença, a fim de que seja também reconhecido o direito de a Apelante não incluir a CPRB nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, seja com relação aos fatos anteriores e posteriores à Lei nº 12.973/14, na medida em que tais valores não se consubstanciam em"faturamento"ou"receita"da Apelante, com o reconhecimento do seu direito ao indébito decorrente de tais recolhimentos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, para fins de repetição do indébito na via administrativa, por meio de restituição ou compensação com outros tributos federais, valores esse que deverão ser devidamente corrigidos e submetidos a juros conforme a Taxa SELIC.

Por fim, requer que todas as futuras intimações/publicações relativas ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome do seu patrono, Dr. Nome, inscrito nos quadros da 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos do § 2º, do artigo 272 do novo Código de Processo Civil.

Custas recolhidas na forma da lei, com comprovantes anexos ao presente recurso ( Doc. 01 ).

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 10 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF