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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0341

Petição - Ação Verbas Rescisórias contra Municipío de Volta Redonda

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DE VOLTA REDONDA /RJ - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA , nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada por Nome vem, com fulcro no art. 895, I, CLT, por sua Procuradora abaixo-assinado, apresentar CONTESTAÇÃO , pelos fatos e fundamentos que a seguir passa a expor;

I- SÍNTESE PROCESSUAL

A recorrida foi contratada pela entidade privada sem fins lucrativos, entidade do terceiro setor, Nome , em 07/03

/2018, para a função de Cuidadora de Saúde, sendo dispensada sem justo motivo em 08/10/2018 sem receber suas verbas rescisórias, tendo o TRCT homologado e a CTPS devidamente anotada, sem,

contudo, haver ressalva expressa de diferença salarial.

Porém, por força do contrato firmado com entidade considerada OSCIP-, nos termos da Lei

o

n 9.790 , após transpor regular procedimento licitatório, que avaliou as condições financeiras e requisitos legais de concorrência foi contratada. Entretanto, o Município ora Recorrente foi condenado ,

automaticamente , nas reclamações trabalhistas envolvendo os funcionários da entidade privada e também por qualquer irregularidade, o que é notoriamente, data máxima vênia , desarrazoado e indevido.

A autora pede a condenação subsidiária do Município, sob o fundamento injustificado de ausência de fiscalização, muito EMBORA TENHA RECEBIDO DURANTE TODO O PACTO

LABORA OS DIREITO DEVIDOS E CONTRATADO, afirma que foram regularmente entregues a GUIA para o recebimento do FGTS, ocorreu a regular homologação da rescisão pelo Sindicato

competente e entregue devidamente o TRCT.

Como se verá a seguir, a presente demanda desmerece prosperar.

II - PRELIMINARMENTE: DA INÉPCIA EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO MUNÍCIPIO RECLAMADO À LUZ DA RECURSO

EXTRAORDINÁRIO N. 760.391

Vale notar, de início, que da leitura da inicial não há qualquer menção a qualquer ato culposo por parte do Município.

Como se depreende a análise do RE 760.391 do da Excelsa Corte ao ente público não é dado fiscalizar minunciosamente o cumprimento do pacto laboral sob pena de tornar inutilizar a parceria público privado e o Nome denominado de terceirização, embora não reconheçamos ocorrer no caso em tela.

A administração pública deve se pautar pela eficiência, de modo, que o controle de jornada alegada não deve ser aplicada ao município Reclamado, in verbis ;

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 DISTRITO FEDERAL

A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i)

aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii)

economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade

organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição,

facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v)

precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de

adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado,

facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de

eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da

companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes

requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado

adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa

precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com

referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei n° 9.032/95 incluiu no

dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e

vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a

seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere

automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93" .

Nesta toada, é ônus da parte Recorrida comprovar o direito alegado, ou mesmo justificar a impossibilidade de o fazer, não sendo o caso de inviabilidade de comprovar o alegado. Razão pela qual deve ser da Reclamante o ônus de comprovar o referido direito.

Diante o exposto requer a reforma da r. sentença para julgar integralmente IMPROCEDÊNTE em relação ao Município sobre o direito alegado.

II- DO MÉRITO

. DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO E. TST EM RELAÇÃO À OSCIP

A relação regida pela entre a OSCIP e a Município é prevista pelo termo contratual de parceria, nos termos da Lei 9790/99, bem como o próprio termo de parceria (id 00.000 OAB/UF), que prevê na clausula 15a, parágrafo primeiro, que não será de responsabilidade do Município os encargos inerente aos seus empregados.

Ressalte-se que toda a fiscalização possível foi realizada pela Município, sendo que nenhuma verba trabalhista restou inadimplida, tratando-se no caso em tela de alegação de

descumprimento de Lei Estadual que fixa o piso, sendo que por norma coletiva essa referida Lei deixa de prevalecer.

Desse modo, o que foi proposto e acordado pelas partes foi regularmente cumprido, não cabendo ao Município intervir na admiração da empresa com personalidade jurídica própria, sob pena de inviabilizar a parceria público privado instituída e o comprometimento da Nome consolidado.

O entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho são pacíficos nos sentido de não se aplicar à súmula 331 do TST nos pactos com OSCIP por não se tratar de terceirização e sim de parceria público privado visando o fomento de atividade de saúde, in verbis ;

Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE "OSCIP" E ENTE PÚBLICO. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO C. TST. Com efeito, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Sum. n° 331, IV, do C. TST).

O convênio celebrado entre a FUNASA e o reclamado Nome RECICLA BRASIL- teve por objeto a "atenção integral à saúde

indígena no que se refere à atuação e obrigações institucionais do Serviço de Apoio à Saúde Indígena (SASI) e da Casa de Apoio a

Saúde Indígena de Brasília (CASAI/DF)", em nítida observância aos artigos 196 , 197 , 199 e 231 da CF/88 . Em face do caráter de mútua colaboração, não pode a modalidade de convênio ser confundida com a modalidade de contrato de prestação de serviços, exceto se

comprovada a prática de ato dissociado dos ns almejados por lei, o que não se constata dos presentes autos, razão pela qual não há de se falar em terceirização e, por conseqüência, em responsabilidade subsidiária, na forma preconizada na Súmula 331, do C. TST.

Precedentes do c. TST. Recurso provido.

TRT-10 - RECURSO ORDINARIO RO 0000.0000.0000.0000 DF 00981-2007-016-10-00-0 (TRT-10) Jurisprudência * Data de

publicação: 24/10/2008 Ementa: RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE "OSCIP" E ENTE PÚBLICO. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO C. TST . Com efeito, o inadimplemento das obrigações

trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título

executivo judicial. (Sum. n° 331, IV, do C. TST). O convênio celebrado entre a FUNASA e o reclamado Nome RECICLA BRASIL- teve por objeto a "atenção integral à saúde indígena no que se refere à atuação e obrigações institucionais do Serviço de Apoio à Saúde Indígena (SASI) e da Casa de Apoio a Saúde Indígena de Brasília (CASAI/DF)", em nítida observância aos artigos 196 , 197 , 199 e 231 da CF/88 . Em face do caráter de mútua colaboração, não pode a modalidade de convênio ser confundida com a modalidade de contrato de prestação de serviços, exceto se comprovada a prática de ato dissociado dos ns almejados por lei, o que não se constata dos presentes autos, razão pela qual não há de se falar em terceirização e, por conseqüência, em responsabilidade subsidiária, na forma preconizada na Súmula 331, do C. TST. Precedentes do c. TST. Recurso provido.

Verifica-se que HÁ DIFERENÇA ENTRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E

INCENTIVOS AOS SERVIÇOS DE SAÚDE PREVISTO NA PROPRIA CF, NÃO SE

TRATANTO DE TERCEIRIZAÇÃO. É NECESSÁRIO PERCEBER A DISTINÇÃO ENTRE OS INSTITUTOS E EVITAR A GENERALIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO.

Portanto, requer que seja afastada a responsabilidade do Município pela notória

ausência de terceirização, e não incidência da Sumula 331 do E. TST.

. DA INAPLICABILIDADE DO PISO SALARIAL ESTADUAL EM FACE DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL

A Lei Estadual que fixa piso salarial reflete diretamente nos cofres municipais e viola a Lei complementar 103/00 que impede a aplicação do piso salarial aos servidos do Município, além disso, viola a segurança jurídica e o princípio da supremacia do interesse público.

Desse modo, diante de eventual violação ao interesse público deve ser inaplicado a Lei Estadual pela PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO, como

ocorre no caso em tela.

A Lei complementar 103/00 dispõe sobre a impossibilidade de sua aplicação, in verbis ;

o

Art. 1 Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei

o de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7 da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

o

§ 1 A autorização de que trata este artigo não poderá ser exercida:

(...)

II - EM RELAÇÃO À REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS .

Por todo o exposto requer a inaplicabilidade do piso estadual e a consequente

improcedência do pedido formulado.

. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO

A parte reclamante pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade. Apenas isso. Não há nos autos descrição da causa de pedir em relação à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Diz o art. 282, III do CPC que a petição inicial indicará os fatos e fundamentos

jurídicos do pedido, ou seja, a causa de pedir.

Causa de pedir, ou título, é o conjunto dos fatos necessários para deduzir, com base em norma jurídica, que o autor é titular de um direito violado pelo réu. É o conjunto dos fatos com base nos quais se pode, se provados, afirmar a procedência da ação .

Como diz Liebman, " a causa petendi, ou causa da ação, é o seu fundamento jurídico ". O que a constitui são os fatos jurídicos com os quais o autor fundamenta o seu pedido. Trata-se, portanto, habitualmente, " do fato constitutivo da relação de onde o autor deduz a sua pretensão, juntamente com o fato que dê lugar ao interesse de agir ".

No caso em análise, verifica-se que não há a adequada narrativa do conjunto dos fatos que supostamente acarretariam a responsabilidade subsidiária do Município, o que nos leva a concluir pela inépcia da inicial e a consequente improcedência do pedido deduzido.

Finalmente, deve ser mencionado que se discute nos autos o pagamento de adicional de insalubridade, que nada tem a ver com a fiscalização do contrato de trabalho. Não se trata, portanto, da hipótese do art. 71 da Lei 8666/93.

Neste particular, deve-se consignar que a pretensão autoral, no que toca à

responsabilização subsidiária do ente público, esbarra em expressa vedação prevista no art. 71, §1° da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, cuja redação é a seguinte:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e

comerciais resultantes da execução do contrato.

§1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Grifamos)

Com efeito, a legislação federal veda literalmente a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ao ente público contratante. O texto da norma acima citada não enseja a possibilidade de qualquer outra interpretação.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n° 16, afastou a invalidade do art. 71 § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional . Não é viável, com isso, afastar a incidência da norma de forma acrítica, condenando-se o Município, ,

subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição da República, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida. Veja-se, por oportuno, a ementa do julgamento da referida Ação Declaratória de

Constitucionalidade:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. TRANSFERÊNCIA CONSEQUENTE E

AUTOMÁTICA DOS SEUS ENCARGOS TRABALHISTAS, FISCAIS E COMERCIAIS, RESULTANTES DA EXECUÇÃO DO CONTRATO, À ADMINISTRAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. CONSEQUÊNCIA PROIBIDA PELO ART., 71, §1°, DA LEI FEDERAL N° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995.

Como consequência da decisão do STF foi recentemente alterada a redação do verbete de Súmula 331 do TST, incluindo-se o inciso V, com a seguinte redação:

Súmula 331, TST.

(...)

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa

regularmente contratada."

Portanto, requer a reforma da r. sentença para afastar a responsabilidade do Município, pela notória ausência probatória e de culpa e da ausência da aplicação da s. 331 do E. TST.

. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Mesmo na hipótese de deferimento da gratuidade de justiça, conforme Reforma Trabalhista, ou seja, Lei n° 13.467/2017, é possível a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais independentemente de assistência sindical, superando eventual enunciado de súmula que não tem força vinculante e não se sobrepõe à lei em regime de civil law .

No mais, incide a legislação em referência, pois se adota a teoria do isolamento dos atos processuais e o marco para tanto é a data do proferimento da sentença, ato processual, tal como dispôs a IN 41/2018, do CSJT.

Por isso, requer a incidência do art. 791-A e seus §§1°, 3° e 4° da CLT, que são claros ao prever:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

o § 1 Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

o § 3 Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

o § 4 Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

Assim, na hipótese de a reclamante sair total ou parcialmente sucumbente, requer o Município de Volta Redonda a condenação em honorários a serem depositados na conta do Fundo de Honorários da Procuradoria Geral do Município.

III- CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer, respeitosamente, a V. Exa:

a) A extinção do feito sem resolução do mérito com relação ao Município, haja vista ausência de causa de pedir pertinente a este Ente Público,

b) Caso assim não entenda, seja julgado improcedente o pedido para condenação subsidiária do Município, com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade e pelos fundamentos acima apresentados;

c) seja julgado improcedente o pedido de condenação em verbas rescisórias dos itens em razão de não ter ocorrido omissão de fiscalização, sendo ato isolado e sem reiteração nesta relação de trabalho, nos termos da ADC 16 e do RE 760931 do STF ;

d) o afastamento da incidência da Súmula 331 do E. TST por se tratar de OSCIP com lei específica e contrato de parceria firmado nos termos da Lei 9790/99, não havendo previsão legal de sua aplicação;

e) a improcedência da multa dos artigo 477 e 467 da CLT de honorário e advocatícios em face do município de mandado, pois não deu causa ao descumprimento, não restando comprovada a culpa do ente público.

Termos em que, Pede deferimento. Volta Redonda, 9 de maio de 2019.

Nome

Procurador do Município

Mat. 347.442