jusbrasil.com.br
24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0000

Petição - Ação Atos Administrativos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

SEI n. 29.0000.0000.0000.0000-06

C ONSTITUCIONAL . A DMINISTRATIVO . A ÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE . L EIS DO M UNICÍPIO DE S ÃO P AULO .

C ARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO . A USÊNCIA DA

DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES EM LEI . R EPERCUSSÃO G ERAL N .

1.010 DO STF. A DVOCACIA P ÚBLICA .

1. Ausência de descrição legal das atribuições de cargos em comissão. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público deve estar descrito na lei. Violação do princípio da reserva legal.

2. Incidência do tema de Repercussão Geral n. 1.010 do STF com a seguinte tese:

"a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir".

3. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito.

4. Violação aos arts. 98 a 100, 111, 115, II e V, 144, da CE/89.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO , no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da Republica, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, que segue como anexo, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões "Assistente Técnico II", "Assistente Jurídico", "Assistente Técnico I", "Assistente Administrativo", "Presidente", "Coordenador II", "Chefe de Gabinete", "Coordenador I", "Assessor Jurídico", "Assessor de Comunicação", "Assessor de Relações Institucionais", "Diretor", "Gerente", "Coordenador III" previstas nos Anexos III e IV da Lei n. 13.478, de 30 de dezembro de 2002 , do Município de São Paulo (na redação dada pela Lei n. n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003), e das expressões "Presidente" e "Coordenador II" previstas no art. 18 da Lei n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003, do Município de São Paulo , pelos fundamentos expostos a seguir:

I - OS PRECEITOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei n. 13.478, de 30 de dezembro de 2002, do Município de São Paulo, que "dispõe sobre a organização do sistema de limpeza urbNome do Município de São Paulo; cria e estrutura seu órgão regulador; autoriza o poder público a delegar a execução dos serviços públicos mediante concessão ou permissão; institui a taxa de resíduos sólidos domiciliares - TRSD, a taxa de resíduos sólidos de serviços de saúde - TRSS e a taxa de fiscalização dos serviços de limpeza urbNome - FISLURB; cria o fundo municipal de limpeza urbNome - FMLU, e dá outras providências", possui, no que diz respeito ao objeto desta ação, a seguinte redação (coluna da direita):

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Posteriormente, a Lei n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003, do Município de São Paulo, alterou dispositivos do diploma acima referido, passando a prever, no que interessa:

"(...)

Art. 18 - O Anexo IV da Lei nº 13.478, de 2002, fica alterado para constar, em seu item XXIII, a criação de 1 (um) cargo de Presidente, Referência PR e, em seu item XXIV, de 38 (trinta e oito) cargos de

Coordenador II, Referência CO-II, mantidas as respectivas formas de provimento.

(...)

Nome

Anexo III a que se refere o Artigo 196 da Lei n.º 13.478, de 30 de dezembro

de 2002

TABELA A - Escala de Vencimentos dos Cargos de Comissão da Autarquia

DENOMINAÇÃO REF. Jornada de Trabalho VALOR

SemNomel R$ Presidente PR 40 horas 6.000,00 Chefe de Gabinete GG 40 horas 5.500,00 Diretor DI 40 horas 5.200,00 Assessor de AC 40 horas 5.200,00 Comunicação

Assessor Jurídico AJ 40 horas 5.200,00 Assessor de Relações ARI 40 horas 5.200,00 Institucionais

Coordenador de CO-I 40 horas 4.800,00 Programa I

Coordenador de CO-II 40 horas 3.500,00 Programa II

Coordenador de CO-III 40 horas 2.500,00 Programa III

Gerente GE 40 horas 4.800,00

(...)

II - O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

Os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. , 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto- organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

A incompatibilidade dos dispositivos atacados pode ser observada a partir do cotejo com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da

Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico- legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do

Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

III - FUNDAMENTAÇÃO

A - Ausência de descrição em lei das atribuições dos cargos de provimento em comissão existentes na estrutura administrativa da autarquia municipal

Anote-se, de proêmio, que não houve disposição em lei das atribuições dos cargos de provimento em comissão de "Assistente Técnico II","Assistente Jurídico","Assistente Técnico I","Assistente Administrativo","Presidente","Coordenador II","Chefe de Gabinete","Coordenador I","Assessor Jurídico","Assessor de Comunicação","Assessor de Relações

Institucionais","Diretor","Gerente","Coordenador III"previstos nos Anexos III e IV da Lei n. 13.478, de 30 de dezembro de 2002, do Município de São Paulo, (na redação dada pela Lei n. n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003, do Município de São Paulo) e dos cargos de provimento em comissão de"Presidente"e"Coordenador II"previstos no art. 18 da Lei n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003, do Município de São Paulo, fato este que implica violação aos arts. 111 e 115, I, II e V, 144, da Constituição Estadual.

Não basta a lei criar o cargo público de provimento em comissão se não discriminar em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais.

Tendo em vista que a criação de emprego público e/ou cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos de provimento em comissão resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições, porquanto conforme explica a doutrina:

"(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter- relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica"(Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 6a ed., ver. e atual., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 846/847).

No caso em comento, não se vislumbra no texto normativo a descrição das atribuições de cada cargo comissionado, em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de empregos e cargos desta natureza.

Quando da criação de cargo público de provimento em comissão, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

"(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)"(ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)"

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos ou empregos de provimento efetivo e em comissão, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional.

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos empregos e cargos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos empregos e cargos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal.

A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de emprego e cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.

A alegação cede à vista do art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1º, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4º, Constituição Federal).

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que "a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última Nomelise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei" ( ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464- 01 00.000 OAB/UF).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da instituição dos cargos vergastados.

Incide, ademais, na espécie a Repercussão Geral sob o tema n. 1.010 do STF, na qual foram fixadas as seguintes diretrizes:

"a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir."

Deste modo, é patente a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão mencionados, ante a ausência de disciplina legal concernente às suas atribuições, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade por violação aos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual.

B - Impossibilidade de provimento comissionado para cargo ou emprego da Advocacia Pública

Consigne-se, ademais, que as atividades inerentes à advocacia pública são atribuições técnicas e profissionais, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e que suas respectivas chefias são reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante aprovação prévia em concurso público.

Essa conclusão é advinda da Nomelise conjugada dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, que se reportam, na verdade, ao modelo traçado pela Constituição Federal em seu art. 132 ao tratar da advocacia pública estadual, o qual deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Ressalte-se, ainda, que os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade - Expressões 'e de provimento em comissão' e 'Assessor Jurídico' constantes, respectivamente, no art. 16 e nos Anexos IV e VI da Lei nº 3.705, de 22-11-2013, do Município de NomeBonifácio, que 'dispõe sobre a estrutura orgânica dos quadros de pessoal da Câmara Municipal de NomeBonifácio' - Emprego comissionado de 'Assessor Jurídico' - Submissão às regras da CLT - Preliminar - Carência da ação - Revogação da Lei Municipal nº 3.705, 22-11-2013.

(...)

As atividades de advocacia pública, dentre as quais se inclui a assessoria jurídica, devem ser reservadas a profissionais investidos em cargos públicos, mediante aprovação em concurso público de provas e títulos. Suas atribuições são burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão, devendo por isso ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público. A especial relação de confiança há com aquele que estabelece as diretrizes políticas, que assume posição estratégica no organograma do serviço público. Seus ocupantes são meros executores de ordens. Contrariedade aos arts. 30, 111, 115, I, II e V; 144, da CE/89.

(...)

Preliminar afastada - Inconstitucionalidade configurada. Ação procedente, com efeito ex nunc, para declarar inconstitucionais as expressões 'e de provimento em comissão' e 'Assessor Jurídico' constantes, respectivamente, no art. 16 e nos Anexos IV e VI da Lei nº 3.705, de 22-11-2013, e, por arrastamento, a expressão 'e em comissão', constante no art. 4º, e a expressão 'Assessor Jurídico', constante nos Anexos V e VI, da Lei nº 3.92 1, de 13-12-2017, todas do Município de NomeBonifácio." ( ADI n. 2243535-68.2017.8.26.0000, Relator Carlos Bueno, julgada v.u 09/05/18, DJE 18/05/18, gn)

Desse modo, a natureza técnica profissional dos cargos de "Assessor Jurídico" e "Assistente Jurídico" , por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não se compatibiliza com a natureza comissionada, não podendo ser provido pela livre nomeação a cargo do agente político competente.

Portanto, referidos cargos, previsto nos Anexos III e IV da Lei n. 13.478, de 30 de dezembro de 2002, do Município de São Paulo, (na redação dada pela Lei n. n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003, do Município de São Paulo), é incompatível com os arts. 30, 98 a 100, 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual.

IV - O PEDIDO

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação direta, a fim de que seja, ao final, julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das expressões "Assistente Técnico II", "Assistente Jurídico", "Assistente Técnico I", "Assistente Administrativo", "Presidente", "Coordenador II", "Chefe de Gabinete", "Coordenador I", "Assessor Jurídico", "Assessor de Comunicação", "Assessor de Relações Institucionais", "Diretor", "Gerente", "Coordenador III" previstas nos Anexos III e IV da Lei n. 13.478, de 30 de dezembro de 2002, do Município de São Paulo, (na redação dada pela Lei n. n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003, do Município de São Paulo) e das expressões "Presidente" e "Coordenador II" previstas no art. 18 da Lei n. 13.522, de 19 de fevereiro de 2003, do Município de São Paulo, por incompatibilidade com os arts. 98 a 100, 111 e 115, II e V e 144, da Constituição Estadual.

Requer-se a requisição de informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de São Paulo, e a citação do Procurador-Geral do Estado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 25 de março de 2019.

Nome

Procurador-Geral de Justiça

blo/acssp

Informações relacionadas

Matheus Honorio, Advogado
Artigoshá 4 anos

Reflexão sobre o artigo 84, inciso VI, da CRFB/88.