jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0004

Petição - Ação Rescisão Indireta

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 4a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE - RS

ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000- Rescisão Indireta

NomeX ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e outros

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - ERGS , por seu representante judicial nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, vem a Vossa Excelência interpor RECURSO ORDINÁRIO , nos termos do artigo 895, inciso I, da CLT, artigos 188 e 511 do CPC e artigo , incisos III e IV, do Decreto-lei nº 779/69, requerendo seja recebido e processado, com as razões anexas, para, observados os trâmites de estilo, ser remetido à apreciação e decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 4 de setembro de 2019.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECORRENTE

COLENDA TURMA

Reporta-se o recorrente à contestação, bem como ao integral conteúdo dos autos, para ver reformada a respeitável sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte reclamante, nos termos da argumentação a seguir exposta.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93

Impõe-se a reforma da sentença que concluiu pela existência de responsabilidade subsidiária da Fundação por débitos trabalhistas de empresa contratada mediante regular processo de licitação.

A decisão que impõe responsabilidade subsidiária ao ente público pelos débitos trabalhistas da empresa contratada mediante licitação viola direta e literalmente o disposto no artigo , inciso II e artigo 37, "caput" da Constituição Federal; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93.

A condenação imposta constitui violação do disposto no artigo 265 do Código Civil, posto que inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária, pois não há previsão legal ou contratual neste sentido.

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

No presente caso, inexiste hipótese para configurar subsidiariedade, pois que tanto o contrato, como a legislação, dispõem expressamente no sentido contrário.

O contrato de prestação de serviços prevê que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada. A contratação é lícita, autorizada pelo Decreto-lei nº 200/67 e foi realizada mediante licitação pública.

A Lei Federal nº 8.666/93, em seus artigos 70 e 71, expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública. Os serviços que podem ser objeto da contratação encontram-se

definidos no art. , inciso II, da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, os artigos 70 e 71, § 1º, regulam a responsabilidade da Administração Pública nos contratos administrativos efetuados mediante licitação:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Dessa forma, obedecidos aos procedimentos legais para a celebração do contrato administrativo com o empregador, descabe a fixação pela Justiça do Trabalho, da responsabilidade do ente público, qualquer que seja ela (solidária ou subsidiária).

A competência normativa para legislar sobre contratos administrativos é da União, através do Congresso Nacional. A competência da Justiça do Trabalho sobre relações de trabalho, com todo o respeito, não compreende a fixação da responsabilidade subsidiária do ente público em contratos administrativos.

Assim, inaplicável a Súmula nº 331 do TST.

A Súmula nº 331 do TST não prevalece sobre o disposto nos artigos 70, 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93. Ao aplicar-se a referida Súmula nos casos em que o tomador de serviços é a Administração Pública, através de licitação, estará a Justiça do Trabalho a julgar contra Lei Federal, consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48, todos da Constituição Federal.

Não se configura, no caso, a hipótese de culpa in eligendo , pois não pode o ente público escolher a empresa que deseja contratar, mas sim contratar com aquela que vencer o procedimento licitatório previsto em lei.

São inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo da CLT e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Como resultou provado, o contrato foi celebrado através de licitação. Não houve fraude, nem cumplicidade.

Não há também culpa in vigilando , posto que a fiscalização da execução do contrato prevista na Lei nº 8.666/93 refere-se somente ao objeto do contrato, ou seja, a efetiva prestação do serviço contratado pela empresa responsável pela execução. Não há qualquer obrigação de a administração fiscalizar os procedimentos do departamento de pessoal da empresa contratada. Tal atividade não está prevista no contrato, nem foi objeto da licitação. Não pode a Administração Pública fazer ingerência na contabilidade das empresas contratadas para saber de seus débitos para com os empregados e outros credores. É completamente equivocada a interpretação dada ao disposto no artigo 70 da Lei nº 8.666/93. Não cabe a administrador público verificar se a empresa privada está pagando corretamente seus empregados. Até mesmo porque não tem acesso à sua contabilidade. A obrigação imposta pela lei de licitações

mesmo porque não tem acesso à sua contabilidade. A obrigação imposta pela lei de licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamente executado. Ou seja, se a limpeza ou manutenção está sendo realizada, se a obra está sendo construída, se o serviço de vigilância está sendo corretamente prestado.

A competência para fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas é exclusiva da União Federal, conforme previsto no artigo 21, inciso XXIV, da Constituição Federal:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Nesse sentido, o artigo 626 da Consolidação das Leis do Trabalho expressamente dispõe:

Art. 626. Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

O ente público estadual não tem poder para exercer fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Tal competência é exclusiva da União Federal. Inexiste, pois, culpa in vigilando .

A respeito, salienta-se que o recorrente se desincumbiu satisfatoriamente da fiscalização que lhe incumbia e era de sua competência, conforme demonstram os documentos anexados aos autos, não podendo, diversamente do afirmado pela sentença recorrida, sofrer imputação de responsabilidade subsidiária por ausência de fiscalização. Não restou configurada, no caso concreto, a hipótese enumerada no inciso V da Súmula nº 331 do TST.

Não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública, pois não configurada a hipótese do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. A empresa contratada não está prestando serviço público, nem é agente da Administração.

O Dr. Toshio Mukai, na obra "Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos", Editora Saraiva, página 117, ao analisar o artigo 61 do Decreto-Lei 2.300/86, assim observou:

Sabe-se que na jurisprudência trabalhista era comum a condenação da administração, solidária ou subsidiariamente, nas verbas pleiteadas pelos empregados da contratada. Agora, diante desse texto expresso de lei, essa jurisprudência não pode mais ter seguimento, pena de o Judiciário Trabalhista decidir contra legem.

Dessa forma, a condenação subsidiária, sem previsão legal ou contratual específica, conforme exigido pelo art. 265 do Código Civil, e até mesmo contra as disposições da Lei Federal nº 8.666/93, viola o princípio da legalidade expresso no artigo , inciso II e artigo 37, caput , da Constituição Federal.

2. DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF

A decisão, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, afastando sua incidência ao presente caso, desrespeitou a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, adiante transcrita:

Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ao decidir contra legem , deixando de aplicar ao caso concreto o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, houve evidente violação à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal).

Não pode prevalecer o entendimento contido na Súmula nº 331 do TST, pois revela contrariedade ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, pois não observou o disposto no artigo 97 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal tem julgado procedentes várias Reclamações, cassando decisões de Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho que negam a aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Transcreve-se, por oportuno, trecho da decisão da Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental na Reclamação nº 7712, divulgada em 01/12/2010, publicada no DJE nº 233/2010 em 02/12/2010, página 58: "Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição".

3. DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 PELO STF

Atualmente, não paira mais qualquer dúvida sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Na sessão plenária de 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Assim, não pode o Judiciário Trabalhista desconsiderar a decisão do Supremo Tribunal Federal, nem pode persistir no equivocado e ilegal entendimento estampado na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. SÚMULA 331, ITEM V, DO TST.

Subsidiariamente, ainda que se entenda correta a r. sentença quanto à aplicação ao caso da súmula n. 331 do TST, deve ser observado que, no caso dos autos, o tomador ora recorrente juntou farta documentação demonstrando que realizou efetiva fiscalização do contrato, o que não foi devidamente considerado pelo Juízo a quo.

Assim, não evidenciada nos autos a conduta culposa da administração a que alude a Súmula

n. 331 do TST.

Também por este motivo, deve o ora recorrente ser absolvido de toda a condenação.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Merecem ser afastadas as seguintes condenações: "a) aviso prévio de 36 dias, no valor de R$ 00.000,00; b) multa de 40% sobre o FGTS, no valor de R$ 00.000,00; c) 2a parcela do décimo terceiro salário do ano de 2017 e décimo terceiro salário do ano de 2018, na proporção 7 /12, no valor de R$ 00.000,00; d) férias, com 1/3, de forma simples, referente ao período aquisitivo 2016/2017 e férias proporcionais, com 1/3, referente ao período aquisitivo 2017 /2018, no valor de R$ 00.000,00; e) saldo de salário do mês de junho/2018, no valor de R$ 00.000,00;".

No caso dos autos, o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente às parcelas acima referidas, porquanto foram decorrentes do término do contrato.

Nos termos da Súmula 331 do TST, apenas cabe imputar à Administração Pública responsabilidade subsidiária pela dívida se demonstrada falta ou ineficaz fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. Assim, no que tange às condenações supra, não se tratando de verbas inadimplidas durante o contrato, mas que decorrem do seu término, não se pode exigir do ente público o exercício de seu poder de fiscalização em relação às mesmas, com vistas a evitar seu inadimplemento.

Logo, neste caso e nos moldes da súmula de jurisprudência aplicável, não há como responsabilizar o ora recorrente subsidiariamente pela dívida decorrente da extinção do contrato.

Nestes termos, recente julgado do TRT da 4a Região, conforme a ementa a seguir colacionada: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO TOMADOR DE SERVIÇOS ACERCA DA EXECUÇÃO DO CONTRATO NÃO COMPROVADA. O recente entendimento jurisprudencial, seguindo a linha da decisão do Pleno do STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, considera constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que prevê a isenção de responsabilidade dos entes públicos pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras de serviços regularmente contratadas, mas estabelece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando houver falha na escolha da empresa prestadora de serviços, com habilitação de empresa com insuficiência de recursos financeiros para cumprir o contrato ou, principalmente, quando houver falha na execução do contrato, deixando o ente público de

constatar a não observância, pela empresa contratada, das normas trabalhistas e previdenciárias. Essa é a nova redação da Súmula nº 331, V, do TST (cujo item foi acrescentado pela Resolução nº 174, de 24.05.2011). No caso dos autos, o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente, porquanto as parcelas objeto da condenação foram decorrentes do término do contrato. Recurso provido no aspecto. (Processo nº 0020607- 89.2014.5.04.0007, Relator Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira, 4a Turma, TRT 4a Região, data do julgamento 06/07/2015)

DANO MORAL PRESUMIDO. INADIMPLEMENTO DE PARCELAS TRABALHISTAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. ARTIGOS 818 DA CLT E 331 DO CPC, 5.º, INCISOS II E X, E 37, CAPUT, DA CF, 186 E 927 DO CC.

No caso dos autos, fixou o Juízo indenização por danos morais em decorrência de não pagamento de salários e outras parcelas.

Cabe observar o entendimento pacífico no TST no sentido de que o mero atraso ou descumprimento no adimplemento de parcelas trabalhistas não tem o condão de conferir indenização por dano moral. Cita-se, exemplificativamente, a seguinte ementa:

DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. Esta Corte tem entendido que o atraso no pagamento dos das verbas rescisórias, por si só, não caracteriza o resultado lesivo, capaz de configurar o dano moral. Recurso de Revista de que não se conhece. (Processo: RR 0000.0000.0000.0000 441-36.2011.5.09.0093 Relator (a): João Batista Brito Pereira Julgamento: 14/08/2013 Órgão Julgador: 5a TurmaPublicação: DEJT 23 /08/2013)

Ou seja, o mero inadimplemento salarial não enseja automaticamente dano moral, na medida em que as normas trabalhistas já preveem as sanções suficientes, incidentes quando confirmada tal hipótese.

Além disso, não foi demonstrado na sentença qualquer ato ou omissão do ora recorrente que pudesse gerar qualquer direito à reclamante de ser indenizada por danos morais, não podendo haver enquadramento na hipótese do art. 927 do CC.

Na hipótese dos autos, fato incontroverso, não houve qualquer participação direta ou indireta, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, de qualquer agente público, a justificar a condenação desse demandado ao pagamento de indenização a título de dano de qualquer natureza. Não há nenhuma fundamentação na sentença a esse respeito, não estando demonstrado qualquer nexo causal entre os supostos danos e alguma ação ou omissão do recorrente.

Por outro lado, ressalte-se que não houve qualquer ofensa à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem da parte reclamante.

Não existiu, ademais, prova dos alegados danos morais, no sentido de que a parte reclamante tenha experimentado qualquer abalo de crédito ou mesmo dificuldades para honrar

compromissos, o que cabia à parte reclamante, a teor do quanto disposto nos artigos 818 da CLT e 331, inciso I, do CPC.

Por todas essas razões, merece reforma a sentença no ponto.

Ainda que assim não se entenda, há de ser diminuído o valor dos danos morais fixados, desproporcionais aos valores que restaram devidos ao final do contrato, violando direta e literalmente o disposto nos artigos 5.º, incisos II e LIV, e 37, caput, da Constituição Federal, e 884 do Código Civil.

No caso de improvável manutenção da condenação ao pagamento de danos morais, a mesma deverá atender ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, à natureza pública do ente estatal, e o fato de que suas verbas são extraídas dos cofres públicos, tudo de forma a não causar o enriquecimento sem causa da reclamante, já que não é essa a função do ressarcimento.

Merece, pois, reforma a sentença, afastando-se a condenação em danos morais o reduzindo-se o seu montante.

COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DOS DESCONTOS FISCAIS

Por cautela, caso mantida alguma condenação, cabe seja revisto o julgado, para que se afaste a obrigatoriedade de comprovação, nos autos, dos descontos fiscais a serem efetuados.

É que o produto da arrecadação do Imposto de Renda retido na fonte, incidente sobre os créditos trabalhistas decorrentes da presente ação, é de propriedade da Administração Pública Estadual, em conformidade com a norma do artigo 157, inciso I, da Constituição Federal.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Provido o recurso, com a reforma do decisum na forma das razões acima alinhavadas, deve ser provido também quanto aos acessórios, absolvendo-se a parte recorrente do pagamento dos juros e da correção monetária.

Caso mantida alguma condenação, cabe seja expressamente determinada a aplicação da norma do artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, quanto aos acessórios atualização monetária e os juros pleiteados na inicial, a contar do ajuizamento da reclamatória (artigo 883 da CLT), com a utilização do índice do mês do vencimento da parcela , e não o do mês da competência, nos termos da Súmula n.º 381 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO requer , o conhecimento e o provimento do presente recurso ordinário, a fim de absolver o reclamado da condenação subsidiária que lhe foi imposta ou, caso mantida a subsidiariedade, conforme referido nos itens próprios.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 4 de setembro de 2019.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF