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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0084

Petição - Ação Aviso Prévio de Tim

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA 84a. VARA DO TRABALHO DE SÃO

São Paulo - Rio de Janeiro - Brasília - Porto Alegre

PAULO / SP

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

TIM S.A. (CNPJ 00.000.000/0000-00), devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, que lhe move Nome, por seus procuradores infra-assinados, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, opor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO, requerendo, digne V. Exa., acolhê-los integralmente pelos seguintes fatos e fundamentos que passa a expor:

A priori a Reclamada frisa que houve alteração na razão social da empresa "TIM CELULAR S/A", passando a ser denominada "TIM S.A", motivo pelo qual requer a retificação do polo passivo para fazer constar o nome "TIM S/A", bem como a juntada nos autos do Substabelecimento, da Procuração e do Contato Social da TIM com a nova denominação.

I - DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE.

A Embargante, em atenção aos termos do despacho ID AEBC214, realizou à garantia da execução mediante a expedição da Apólice de Seguro Garantia, a qual atende a contento à garantia do juízo, pois emitida de acordo aos ditames legais, mormente ao que preconiza o art. 848, parágrafo único, do CPC, aplicado supletivamente ao Processo do Trabalho por força do art. 769, da CLT, tendo somado o valor de R$ 00.000,00, acrescidos de 30%.

Ressalta-se que a aludida garantia não traz qualquer prejuízo ao Reclamante, logo, considerando que tal medida é menos onerosa à Embargante em conformidade ao disposto no art. 805, do CPC, e, invocando os princípios norteadores do ordenamento jurídico pátrio, resguardados à

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ampla defesa e contraditório, conforme dispõe os incisos LIV e LV do art. da Carta Magna, apresentam como forma de garantia da execução a Apólice de Seguro Garantia ora anexa.

Desta forma, observando o quinquídio legal previsto no art. 884, da CLT, a Embargante opõe os presentes Embargos à Execução, os quais reputam-se tempestivos, já que a emissão da Apólice de Seguro Garantia se deu no dia 15/09/2020 (terça-feira) iniciando-se, assim, o prazo para apresentação da presente medida no dia útil subsequente, qual seja, 16/09/2020 (quarta- feira).

Ato contínuo, considerando a contagem dos prazos processuais em dias úteis, conforme art. 775, da CLT com redação alterada pela Lei nº 13.467/2017, o prazo encerra-se em 22/09/2020 (terça-feira) razão pela qual tempestivos os Embargos à Execução.

III - DO MÉRITO.

DO SEGURO DESEMPREGO

Da análise do comando sentencial verifica-se que foi determinado pelo juízo que a primeira Reclamada deveria fornecer as guias para soerguimento do seguro desemprego.

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Ocorre que ao invés de pugnar pela entrega das referidas guias o embargado já apurou o valor da indenização do seguro desemprego em seus cálculos em desobediência ao comando sentencial, contudo não consta nos autos Alvará ou despacho para o pagamento da indenização.

Desta forma o cálculo deverá ser retificado.

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DA MULTA DO ARTIGO 477

A Embargante não concorda com a apuração da verba pois de acordo com o parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, é devido ao empregado multa equivalente ao seu salário, por inobservância aos prazos de quitação de verbas rescisórias. Vejamos:

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Contudo, o que se observa no cálculo apresentado é que o Embargado soma à base da multa o valor de comissões, majorando a verba em R$ 00.000,00.

Por esta razão, a Embargante invoca o art. 917, do CPC, sendo certo que existe excesso de execução:

"Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

...

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; ... § 2 o Há excesso de execução quando:

I - o exequente pleiteia quantia superior à do título;

II - ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;

III - ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título;

IV - o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado;

V - o exequente não prova que a condição se realizou. ...".

Neste sentido, é o julgado abaixo:

EMENTA: EXECUÇÃO TRABALHISTA. EXCESSO DE PENHORA CONFIGURADO. Da análise dos autos, verifico que após algumas tentativas frustradas de satisfação de seu crédito, o exequente indicou à penhora dois lotes de terreno adjacentes com área total de 9.0077,98 M2. O referido bem foi penhorado pelo Sr. Oficial de Justiça e avaliado em R$ 9.338,374,50 (nove milhões, trezentos e trinta e oito mil, trezentos e setenta e quatro reais e cinquenta centavos). Ocorre, todavia, que a dívida do agravante em

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30.06.09, importa em R$ 16.559,33 (dezesseis mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e trinta e três centavos), sendo R$ 15.445,23 (quinze mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e vinte e três centavos) de crédito do reclamante, R$ 277,79 (duzentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos) de custas e R$ 836,31 (oitocentos e trinta e seis reais e trinta e um centavos) de INSS. Realmente existe excesso de penhora, considerando-se o valor da dívida e o valor dos bens penhorados; e a manutenção da penhora poderá sim acarretar prejuízos ao agravante. Portanto, entendo que foi violado o artigo 883 da CLT, em face do excesso de penhora e provejo o agravo de petição para determinar o levantamento da penhora que recaiu sobre os bens discriminados no auto de penhora de fl. 289. Agravo de petição provido. (TRT 6a Região. AP 0095000-39.2007.5.06.0018. Órgão Julgador: 1a Turma. Relator: Desembargador Federal do Trabalho Ivan de Souza Valença Alves. Publicação: 25/04/2011)

Por todo o exposto, espera a Embargante seja dado provimento ao presente Embargos à Execução, sob pena de restar configurada violação ao art. 917, inciso II e § 2º, inciso III, do CPC.

DA INAPLICABILIDADE DO IPCA COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO

Ao adentrar ao tema quanto a atualização e/ou correção monetária dos débitos/créditos trabalhista, ressalta-se de imediato, que tal correção/atualização deverá ser realizada pelo índice da Taxa Referencial - TR, haja vista a disciplina específica sobre o tema consubstanciada no art. 879, § 7º, da CLT. Vejamos:

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

[...]

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do

o o

Brasil, conforme a Lei n 8.177, de 1 de março de 1991 . (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) .

Outrossim, e por oportuno, apesar da discussão no passado aventada sobre aplicabilidade do índice IPCA-E no lugar da TR, insta frisar, que tal discussão encontra-se superada

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com a disposição do artigo e parágrafo retro mencionado (art. 879, § 7º, da CLT) e que consta na Consolidação das Leis do Trabalho.

Neste sentido, tem-se ainda, que há limitação quanto a aplicabilidade de entendimentos exarados pelo Judiciário, nos termos do art. , § 2º, da CLT. Senão vejamos:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

[...]

§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) .

Assim, o art. , § 2º da CLT, reforça e traz de forma inquestionável o princípio da legalidade amplamente difundido na Magna Carta, logo, há óbice legal para a aplicabilidade de qualquer índice que NÃO seja a Taxa Referencial - TR.

Neste vi és, veja-se que óbice legal refere-se a inexistência de lei específica neste aspecto, que teria o condão de respaldar uma decisão judicial neste sentido. Ou seja, de forma manifesta e a prima facie verifica-se afronta ao princípio da legalidade qualquer decisão do Judiciário quanto a adoção de índice diverso, data máxima venia, no intuito de "legislar", ainda mais quando se tem dispositivo legal vigente quanto ao tema, que diga-se, antes de ser positivado certamente passou por análises. Vejamos, o princípio da legalidade exteriorizado na Constituição Federal:

"Art. 5º [...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

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Ademais, quisesse a lei específica laboral, leia-se CLT, autorizar índice diverso da Taxa Referencial, e assim teria feito, MAS, frisa-se não o fez, aliás fez o contrário, e de forma expressa o dispositivo em comento deixa nítido a aplicabilidade de índice específico para a atualização/correção dos débitos/créditos trabalhista, qual seja: TR, conclusão esta que facilmente se extraí da leitura do parágrafo 2º do artigo 879, acima já descrito ipsis litteris .

Assim, não é crível a existência de interpretação ou decisão em sentido contrário, ainda mais por arrastamento.

Não obstante, a Orientação Jurisprudencial da Subseção Especializada em Dissídios Individuais - SDI1- Nº 300, do TST, dispõe que não há violação a norma constitucional a determinação da aplicação da TR, anteriormente denominada TRD (Taxa Referencial Diária), idem entendimento, é extensivo ao art. 39, da Lei nº 8.177/1991 (Lei que estabelece regras para a desindexação da economia e dá outras providências), vejamos:

OJ SDI-1, do TST - Nº: 300. EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação).

Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

No mesmo sentido e a corroborar com a explanação supra, seguem algumas jurisprudências oriundas de Tribunais Regionais do Trabalho:

Ementa: CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS- APLICAÇÃO DO IPCA-E- INDEVIDA. A aplicação da TR como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, conforme previsto no art. 39 da Lei no 8.177/1991, foi confirmada pelo Órgão Especial deste Tribunal, que rejeitou a declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal ao apreciar a arguição de inconstitucionalidade (ArgInc 04681-2011-019-9-00-1). Recurso da

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autora a que se nega provimento, no particular. (TRT-9 - RO: 33899201302909002 PR 33899-2013-029-09-00-2, Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA, Data de Julgamento: 01/06/2017, 7A. TURMA, Data de Publicação: DEJT em 16-06-2017).

Ementa: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. Consoante dispõe a Orientação Jurisprudencial n. 300 da SDI-1 do TST, "não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TR, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39, da Lei n. 8.177/1991 e convalidado pelo artigo 15 da Lei n. 10.192/2001". (TRT - 12 - RO: 00004339720155120008 SC 0000433- 97.2015.5.12.0008, Relator: AMARILDO CARLOS DE LIMA, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 11/07/2017).

Ementa: DÉBITO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. IPCA-E. A aplicação do IPCA-E demanda pronunciamento final do STF, permanecendo a TRD como índice de correção dos débitos trabalhistas. (TRT 15a R., 9a Câmara, Proc. 0000183- 15.2013.5.15.0020 , Rel. Luiz Antonio Lazarim, p. 12/12/2016).

Ementa: CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. DÉBITOS TRABALHISTAS. INAPLICABILIDADE. O IPCA-E, como decidido pelo E. STF, somente se aplica para a correção de precatórios pelo período da inscrição da dívida até a sua efetiva quitação. Todavia, não se aplica aos débitos trabalhistas. (TRT 15a R., 3a Câmara, Proc. 0000717- 29.2011.5.15.0084, Rel. Helcio Dantas Lobo Junior, p. 27/01/2017).

Ementa: Atualização monetária. Débito trabalhista. Índice IPCA. As execuções trabalhistas devem observar, quanto ao índice de correção monetária, a TRD, nos termos da Lei 8.177/91. (TRT 2a R., 10a T., Acórdão 20160972811, Rel. Rosa Maria Zuccaro, p. 07/12/2016).

Ementa: Índice de correção monetária. TRD. Diante da decisão do STF na Medida Cautelar na Reclamação Constitucional nº 22.012-RS, que suspendeu os efeitos da decisão do TST na Arguição de

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Inconstitucionalidade TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, devem ser aplicados às reclamações trabalhistas o índice da TRD para correção monetária do débito, previsto no art. art. 39, caput, da Lei 8.177/91. (TRT 2a R., 8a T., Acórdão 20160986731, Rel. Adalberto Martins, p. 13/12/2016).

Ementa: CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 39 da Lei 8.177/91 não foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual prevalece a OJ 300 da SDI-1 do TST e a taxa referencial como índice de correção monetária. (TRT 2a R., 3a T., Acórdão 20160886974, Rel. Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, p. 18/11/2016).

Como é possível constatar pelos entendimentos colacionados acima, os Regionais desta Justiça Especializada vêm sedimentando o entendimento pela aplicabilidade da Taxa Referencial, o que certamente, também foi fator de contribuição para a positivação do aludido índice na Consolidação das Leis do Trabalho.

Há ainda, Regionais como o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, que no intuito de encerrar as discussões atinentes ao tema, na sua jurisdição, em Sessão Administrativa Ordinária, realizada em 12/12/2016, teve decisão pelo Tribunal Pleno, nos autos do processo TRT/SP nº 0000728-40.2015.5.02.0000, no sentido de aprovar a adoção do enunciado proposto pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência e determinar a edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 (Resolução TP nº 07/2016 - DO ELETRÔNICO de 19/12/2016), qual seja tal tese:

ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DA TR.

"A TR continua sendo o índice aplicável para a atualização monetária dos débitos trabalhistas."

Por oportuno, insta consignar, no que tange a eventual ausência de pleito na Reclamação Trabalhista quanto ao índice de correção monetária aplicável a suposto débito existente, que tem-se por indiscutível a aplicabilidade da Taxa Referencial, em razão da existência de norma específica sobre a disciplina na CLT; Pois, decisão em sentido contrário (quanto a aplicabilidade da TR), culminará em decisão extra petita, e consequentemente em violação ao princípio da adstrição e ao art. 10, do Código de Processo Civil, este último, quanto a vedação de "decisão surpresa".

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Desta forma e diante de todo o exposto, tem-se que a legalidade e a independência dos Poderes não foram inseridos na Constituição Federal desde a sua promulgação para se tornarem letras mortas pelo Judiciário, e muito menos para serem confrontadas por aquele, posto que possui sua razão de ser, ou seja, estabelecer uma ordem constitucional, como também para evitar arbitrariedades e a usurpação de competência, e estabelecer a segurança jurídica.

Assim, por todos os ângulos que se analise a questão, bem como em obediência a legalidade e existência de norma específica sobre o tema, elaborada por órgão competente, e neste sentido, face a ausência de lacuna quanto ao índice a ser aplicado no que tange aos débitos trabalhistas, eis, que imperativo se torna a aplicabilidade da TR.

Por fim, e em razão das explanações e fundamentações supras, requer seja desconsiderado qualquer índice, que NÃO seja, a Taxa Referencial, para os créditos/débitos oriundos desta Justiça Especializada, vez que a aplicabilidade deverá ser da TR - Taxa Referencial.

DO EXCESSO DE EXECUÇÃO.

Data venia , conforme se depreende da análise dos autos em comento, houve a homologação dos cálculos elaborados pelo Reclamante, apurando o crédito exequendo no importe bruto atualizado de R$ 00.000,00quanto ao período de responsabilidade da Tim.

Logo, considerando os cálculos desta Embargante no valor bruto atualizado de R$ 00.000,00(quarenta e nove trezentos e sessenta), ora em anexo, certo é que resta configurado excesso de execução em R$ 00.000,00, conforme se depreende da tabela abaixo:

Cálculo Reclamante R$ 00.000,00

Cálculo Reclamada R$ 00.000,00

Excesso da Execução R$ 00.000,00

III - DA CONCLUSÃO.

Pelas razões supracitadas, a Embargante pugna seja dado provimento ao presente Embargos à Execução. Requer, outrossim, que as intimações de todos os atos deste processo sejam

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realizadas exclusivamente em nome de DR. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 21 de setembro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

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