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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0196

Contestação - Ação Adicional de Horas Extras contra Ambev e Bahia Xpress Organizações Logística

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região

Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/06/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: AMBEV S.A.

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: BAHIA XPRESS ORGANIZACOES LOGISTICA LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: AMBEV S.A.

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 6a VARA DO TRABALHO DE FEIRA DE SANTANA- BA

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA No 0000000-00.0000.0.00.0000

AMBEV S/A , empresa de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede na Endereçoº andar, Itaim Bibi, município de São Paulo, estado de São Paulo, CEP 00000-000, nos autos da presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA , movida por Nome, vem respeitosa e tempestivamente, por seus advogados in fine assinados, neste ato apresentar, na melhor forma de direito, sua CONTESTAÇÃO em relação aos pedidos formulados na exordial, pelos motivos de fato e de direito aduzidos.

DAS PUBLICAÇÕES E/OU INTIMAÇÕES À DEMANDADA.

Requer a ora demandada, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam encaminhadas e/ou publicadas em nome do patrono Nome, inscrito na OAB/SP sob n.o 00.000 OAB/UF, estabelecido profissionalmente em São Paulo/SP, na Endereçoo andar, Centro Empresarial Nações Unidas, Brooklin São Paulo/SP - CEP 00000-000.

DA DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE

Declara para todos os fins, e sob as penas da lei, que as cópias dos documentos juntados com a presente contestação, são documentos autênticos e legítimos aos originais, com base no art. 544, § 1o, da Lei no. 10.352/01 e na forma da nova redação conferida aos artigos 830 da CLT pela Lei no. 11.925/2009, inclusive Procuração, Contrato Social, Substabelecimento e Carta de Preposição.

DA VIGÊNCIA DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO

A Lei no 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias.

Sendo assim, a referida Lei entrou em vigor no dia 11.11.2017, conforme regra contida no art. 8o, § 1o, da Lei Complementar no 95/98:

Art. 8o. § 1o. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Entretanto, ao contrário do que ocorre com as normas de Direito material, as leis processuais produzem efeitos imediatos.

Incide, inevitavelmente, nesse caso, a regra do “tempus regit actume”, onde a nova norma passa a ser aplicada nos processos em andamento e não somente aqueles que se iniciarem a partir da vigência da nova lei, consoante o que prevê a teoria do isolamento

dos atos processuais.

O CPC trata da matéria em seu art. 14, parte final e art. 1.046:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

No caso dos honorários de sucumbência o marco temporal a ser utilizado é a sentença, conforme jurisprudência pacífica no STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ. HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRE-CEDENTE. IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE

VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente alega que não há falar em direito adquirido a fim de conclamar incida o Novo Código de Processo Civil apenas às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor (conforme decidido pelo Tribunal a quo), porquanto, consoante estabelecido no artigo 14 do NCPC, o novel diploma normativo processual incidirá imediatamente aos processos em curso. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que o marco temporal que deve ser utilizado para determinar o regramento jurídico aplicável para fixar os honorários advocatícios é a data da prolação da sentença, que, no caso, foi na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Precedente: REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 27/04/2017 (AgInt no REsp (00)00000-0000/ PE

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0045286-7. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141). 2A. TURMA. DJe 23/08/2017.

13. No mesmo sentido a Súmula no 509 do STF: "A Lei no 4.632, de 18.5.65,

que alterou o art. 64 do Código de Processo Civil, aplica-se aos processos em andamento, nas instâncias ordinárias".

A referida Lei no 4.632/65 estabeleceu os honorários pela simples sucumbência no CPC de 1939, pois em sua redação original, esse Diploma Legal só admitia honorários quando a ação resultasse de dolo ou culpa. Essa casuística se amolda perfeitamente ao processo laboral, pois não havia, em regra, condenação em honorários advocatícios pela simples sucumbência antes da vigência da Lei no 13.467/17.

Sendo assim, requer que seja aplicado no presente caso as disposições da Lei no 13.467/17, inclusive no que diz respeito aos honorários de sucumbência e justiça gratuita.

DAS PRELIMINARES

CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”

Cumpre oportunamente ressaltar que o autor é carecedor da ação proposta em face da contestante, eis que esta empresa é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente feito, pois aqueles jamais mantiveram com esta relacionamento regulado por normas trabalhistas, como será demonstrado.

Certo é que esta empresa apenas possuiu contrato de prestação de serviços com a primeira Reclamada BAHIA XPRESS ORGANIZACOES LOGISTICA LTDA, sem que na prestação de tais serviços esteja presente o elemento fraude, sendo que, se houvesse de fato a prestação de serviços na forma narrada na exordial, o reclamante realizaria seus misteres sob exclusiva fiscalização e orientação dos empregados e prepostos da primeira reclamada, responsável pela

contratação e coordenação de seu pessoal, sendo certo que é esta quem determinaria quais de seus empregados seriam designados para prestar os serviços contratados.

Dessa forma, seja (i) pela inexistência de relação de direito material entre a contestante e o reclamante; (ii) pela inexistência obrigacional em face da contestante para responder pelos eventuais haveres devidos pela primeira reclamada, vez que o obreiro jamais foi seu empregado; (iii) seja inexistência responsabilidade subsidiária que permitiria a permanência da contestante no pólo passivo da ação, verifica-se a ilegitimidade ora alegada.

Destarte, constata-se ser ilegítima a inclusão desta Contestante na lide, devendo, portanto, ser excluída da mesma, desde logo, nos termos do artigo 76, § 1o III, parte final do Código de Processo Civil.

Ademais, destaque-se que somente poderia esta Contestante ocupar o polo passivo como consorte da primeira Reclamada, se o reclamante tivesse provado ou ao menos demostrado indícios que comprovem a existência de qualquer vínculo com esta reclamada.

Pelo exposto, configurada a ilegitimidade passiva desta Reclamada, impõe-se a determinação de extinção do feito sem julgamento do mérito em face da ora contestante, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho.

MERITORIAMENTE

No mérito, caso rejeitadas as preliminares arguidas, o que só se faz para argumentar, a reclamada, em respeito aos princípios da eventualidade e da concentração dos atos, impugna todas as pretensões formuladas pelo reclamante.

A reclamada reporta-se, no que for compatível, às razões a serem apresentadas pela primeira reclamada, uma vez que sendo prestados os serviços pelo reclamante sempre a esta, toda a responsabilidade trabalhista era arcada pela 1a reclamada, conforme contrato civil existente entre ela.

Frisa-se que em decorrência do controle feito pela 1a reclamada, fica impossibilitada qualquer defesa específica atinente aos demais pedidos da demanda.

DA AUSÊNCIA DE QUALQUER RESPONSABILIDADE POR PARTE DA CONTESTANTE.

De logo, há que se destacar que, em nenhum momento o Reclamante fora contratado pela contestante, mas apenas existia prestação de serviços pela primeira reclamada. Assim, claro que inexistia entre as partes qualquer vínculo de natureza empregatícia ou de qualquer outra natureza, razão pela qual não é o mesmo credor de verbas trabalhistas.

A Reclamada, ora contestante, firmou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, através do qual procederia a execução de objeto totalmente alheio à sua atividade fim, o que, inclusive, é fato notório, não dependendo de prova, consoante o artigo 374, I, do CPC, aplicável subsidiariamente no que for compatível.

Percebe-se, pois, no instrumento contratual, que o objeto avençado era apenas e tão somente os serviços atinentes à atividade meio, sendo que cabia apenas à 2a Reclamada efetuar o pagamento mensal do valor estabelecido contratualmente, sendo certo de que era a sua única obrigação.

Somente isto já indica que a segunda reclamada não deveria estar no polo passivo da presente demanda, não se podendo em nenhum momento, diante da inexistência de vínculo jurídico entre as partes, exigir da ora contestante o adimplemento de qualquer verba trabalhista. Tanto é assim, que o próprio reclamante, quando da articulação dos fatos na sua inicial, informa

que fora contratado pela 1a reclamada.

Assim, tendo em vista que o reclamante apenas afirma ter supostamente lhe prestado serviço na condição de empregado da 1a reclamada, a eventual responsabilização da contestante é totalmente descabida e contrária ao entendimento jurisprudencial consolidado.

Por todos estes motivo é que requer a demandada seja extinto o processo com resolução do mérito em face da contestante, vez que manifesta a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária, por medida de direito e justiça.

DO CONTRATO DE TRABALHO COM 1o RECLAMADA

O Reclamante alega que foi admitido pela primeira reclamada no dia 17/01/2015, como ajudante de entrega, cuja rescisão contratual se deu por imotivada dispensa, por deliberado ato do empregador, em 08/09/2017. Percebeu como última remuneração mensal a importância de R$ 00.000,00.

Por não conhecer os detalhes do suposto contrato de trabalho entre o reclamante e sua empregadora, a contestante impugna todos os dados ofertados pela petição inicial, bem como, data da contratação, função exercida, remuneração mensal e modalidade da rescisão contratual.

Isto posto, caberá ao reclamante comprovar não apenas que manteve contrato de emprego com a outra reclamada, mas também os dados funcionais alegados pela peça exordial.

Em caso de condenação, o que não se admite, a regularização da CTPS do Reclamante, deverá ser feita pela 1a reclamada, sua real empregadora.

Pela improcedência.

DAS INDEVIDAS HORAS EXTRAS

Aduz o reclamante que durante o contrato de trabalho, trabalhava em jornada extraordinária, no qual pleiteia o recebimento de diferenças de horas e reflexos pelas horas laboradas, bem como requer o pagamento do tempo de espera na fila de carregamento e descarregamento.

Veja excelência que, esta Reclamada não é a real empregadora do reclamante e jamais exerceu qualquer controle de jornada do mesmo, restando prejudicada a contestação do pleito, sendo indevido o pleito do reclamante.

Cabe ainda salientar que não sendo a empregadora do Reclamante não pode a contestante ser compelida a nenhuma obrigação de fazer tal como a juntada de controles de ponto.

Ademais apenas por cautela a Reclamada, desde já protestando, esclarece que o ônus probandi de comprovar a jornada extraordinária é da Reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I do Código de Processo Civil, pois o ônus de provar incumbe a quem alega.

Desta forma, uma vez que não se desincumbiu do ônus que lhe competia resta evidente que inexistem horas extras laboradas e não indenizadas.

Ad cautelam, na remota hipótese de deferimento do pedido, o que se admite apenas para argumentar, deverá ser observado o adicional legal de 50% (cinquenta por cento) conforme artigo 59, § 1o da CLT e artigo 7o inciso XVI da Carta Magna, com o divisor 220, bem como, deverão ser excluídos os períodos de férias e afastamentos.

Por último, insta salientar que, não existindo o principal, falecem de julgamento os acessórios, motivo pelo qual improcede o pedido de integração e reflexos das supostas horas extras nas verbas rescisórias, eis que inexistente o principal.

Por tudo o acima exposto, requer se digne Vossa Excelência julgar improcedentes os pedidos do Reclamante no tocante ao pagamento de horas extraordinárias, labor aos feriados e domingos com respectivos reflexos e intervalo intrajornada.

DO DESCANSO SAMANAL REMUNERADO

Pretende o reclamante o recebimento do pagamento do descanso semanal remunerado e reflexos, em virtude de laborar aos domingos, bem como aduz que trabalhou aos feriados sem a devida compensação.

Primeiramente, observa-se que a primeira reclamada sempre propugnou pelo cumprimento, por seus efetivos empregados, de jornadas de trabalho dentro dos limites legalmente estabelecidos (art. 7o, inciso XIII, da Lei Maior, c/c artigo 58 e seguintes, da Consolidação das Leis do Trabalho), respeitando, assim, dentre outros ditames, a jornada diária e semanal máxima e o gozo dos competentes intervalos intra e entre jornadas. E nem poderia ser diferente, haja vista que os prestados de serviços são orientados a não permitirem o trabalho extraordinário.

Ressalta-se ainda que o reclamante, quando laborou em domingos e feriados certamente sempre recebeu o correspondente adicional legal, e a folga compensatória pela primeira Reclamada.

Além disso, cabe a reclamante comprovar suas alegações nos termos do artigo 818 Consolidado e 373, inciso I do Código de Processo Civil.

O acessório segue a sorte do principal.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Aduz o reclamante que não usufruía de 01 hora de intervalo para refeição e descanso, requerendo assim o pagamento das horas extras.

Em que pese esta Reclamada não resguardar qualquer relação empregatícia com a parte Reclamante, razão pela qual não pode ser condenada ao pagamento da verba ora pleiteada, uma vez que o autor não se reportava a esta contestante, onde sempre esteve subordinado à 1a reclamada.

Apenas a efeito de cautela, importante ainda frisar que a obrigação de provar a supressão ou diminuição do referido intervalo é do Reclamante. Todavia, na remota hipótese da reclamada ser condenada ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo intrajornada, em amor ao debate, conforme a nova legislação trabalhista, e com a alteração do § 4o do art. 71 da CLT, o desrespeito ao intervalo mínimo intrajornada implica pagamento apenas da diferença, que tem natureza indenizatória.

“Assim dispõe: Art. 71. § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o ppagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (grifo nossos)”.

Assim sendo, deverá ser o pleito ora guerreado julgado improcedente.

DO INTERVALO INTERJORNADA

Objetiva a parte laborista a percepção de indenização a título de supostas horas

laboradas em caráter extraordinário que teriam-lhe suprimido o intervalo interjornada previsto no art. 66 da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Em que pese esta Reclamada não resguardar qualquer relação empregatícia com a parte Reclamante, razão pela qual não pode ser condenada ao pagamento da verba ora pleiteada, ainda que nítida a sua inveridicidade, passa-se ao rebatimento do pleito obreiro por questão de extrema cautela.

Conforme já argumentado no tópico supra versante sobre o suposto labor em horas extra, esta Reclamada não é seu real contratante, razão pela qual não lhe competia o controle da jornada laboral do Reclamante, ônus este que competia tão somente à primeira Reclamada.

Ainda, não se pode fazer crível que durante toda a jornada laboral o Reclamante tenha suportado a falaciosa jornada alegada em sua exordial.

Ratifica-se desde já, a tese e documentos que vierem a ser colacionados pela primeira demandada no tocante às alegações quanto à suposta supressão do intervalo interjornada.

Assim sendo, deverá ser o pleito ora guerreado julgado improcedente.

CAUTELAS EM MATÉRIA DE HORAS EXTRAS

Caso sejam reconhecidas horas extras a qualquer título ao autor, por cautela, requer a reclamada a desconsideração dos dias em que o reclamante não laborou , tais como férias, faltas, licenças, domingos, feriados etc.

Ainda, as eventuais horas extras devem ser calculadas sobre o salário básico do reclamante, e não sobre este salário acrescido de outros adicionais. Hão de serem observadas, tão somente, aquelas horas que excederem às 220 horas mensais.

Deve ser considerado ainda que o pedido de que as horas extras, inclusive intervalo, reflitam sobre os DSR’s e estes, já majorados pelas horas extras, reflitam em outras parcelas, é repudiado pelo ordenamento jurídico, por configurar bis in idem , gerando o famigerado “ efeito cascata ”. A propósito, tal posição está pacificada pela Orientação Jurisprudencial no 394 do SDI-1 do c. TST:

“OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’.”

Ainda, há falta de habitualidade da prestação de horas extras, não havendo o que se falar em integração dessas à remuneração do reclamante.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS INDEVIDAS

Requer o reclamante o pagamento das verbas rescisórias devidas e não pagas com a incidência das horas extras e reflexos.

Primeiramente, se qualquer verba for deferida nesse sentido, não há que se dizer em responsabilidade subsidiária desta reclamada, no que diz respeito ao pagamento das verbas rescisórias.

Não obstante as preliminares arguidas, restou exaustivamente provado nos autos que esta reclamada não tem conhecimento das condições de trabalho contratadas pela 1 a reclamada, sequer participou das tratativas da contratação e remuneração do obreiro, razão pela qual não pode arcar com aquilo a que não deu causa e sequer concorreu para o resultado.

Porém, saliente-se que, em havendo condenação subsidiária dessa reclamada, exclui-se o pretendido recebimento das verbas rescisórias por parte da segunda reclamada, pois, repita-se que referida obrigação é de cunho personalíssimo, cujo cumprimento se impõe tão somente ao verdadeiro empregador, não se transmitindo ao devedor subsidiário.

Outrossim, reporta esta reclamada a defesa apresentada pela 1a reclamada em todos os seus termos.

No mais improcede o pleito referente as verbas rescisórias, uma vez que esta reclamada sequer teve qualquer participação no contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a 1a reclamada, ou seja, os motivos que ensejaram o desligamento dizem respeito tão somente ao seu real empregados.

Além disso, é ônus do reclamante comprovar o que alega, conforme artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

DA MULTA DO ART 467 e 477 DA CLT

Requer o obreiro o pagamento das multas previstas no artigo 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No entanto, salienta-se que a existência de fundamentada controvérsia acerca do direito ao recebimento das verbas pleiteadas na inicial, por si só, importa na inaplicabilidade da

referida multa. De fato, o reconhecimento de eventual direito controvertido, pretendido pelo autor em sua exordial, ocorre apenas com o trânsito em julgado.

Portanto, não pairam dúvidas no sentido de que antes desse provimento jurisdicional não se pode falar em obrigação patronal de pagá-los nos prazos estatuídos no parágrafo sexto do artigo 477 do diploma consolidado.

Nestes termos, não verificada a mora, incabível a aplicação de qualquer penalidade às Reclamadas.

Ademais, não sendo da Segunda Reclamada, ora Contestante, a obrigação de efetuar a rescisão contratual, não há como a mesma ser condenada ao pagamento da referida multa, sob pena de violação, inclusive, do art. 5o, II, da Constituição Federal.

Neste sentido o entendimento jurisprudencial:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT. A subsidiariedade não alcança as parcelas relativas às multas , por tratar-se de penalidade aplica-se em decorrência de atos de exclusiva responsabilidade da empresa prestadora, real empregadora do reclamante, como é o caso da multa prevista no artigo 477 da CLT (g.n.) .

(Ac. TRT 12o Reg., 1a T, RO-V 1097/99, Rel. Juiz Edson Mendes de Oliveira, pub 23.11.99)

Pela improcedência.

DO FGTS E MULTA DE 40%

Requer o reclamante que seja efetuado o pagamento das diferenças de FGTS e multa de 40%, ante a ausência de pagamento dos adicionais de horas extras.

Porém Exa., esta reclamada não possui qualquer conhecimento de como se deu a contratação, a dispensa e o decorrer do labor do reclamante com a 1a reclamada, bem como não pode ser condenada a pagar qualquer ônus que não lhe cabe, que não deu causa.

Ademais o pleito do reclamante não pode respingar na presente Reclamada, pois o requerimento em questão só poderá ser cumprido pela primeira Reclamada, ato personalíssimo da real empregadora.

Assim, resta impugnado mais este pleito, por ser obrigação da responsável principal da demanda comprovar tais recolhimentos, ficando evidente a falta de culpa desta demandada neste sentido.

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Incabível o deferimento da assistência judiciária gratuita. Ressalta-se que a parte autora requer tais benefícios sem fundamentar juridicamente seu pedido, o que de pronto inviabiliza a apreciação de sua pretensão.

Lado outro, pelo princípio da eventualidade, caso seja o mesmo apreciado, destaca-se que a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, prevista na Lei no 7510/86 (que modificou a Lei 1060/50) e Lei no 7115/83, exige os seguintes requisitos essenciais: a) presunção de necessidade ou de miserabilidade judicial aos que percebem até 2 salários-mínimos; b) comprovação de que, apesar de ganharem acima desse valor mensal, não podem demandar em prejuízo do sustento próprio ou da família. Exige-se, portanto, situações de hipossuficiência robustamente comprovadas pelo trabalhador:

"Considera-se necessitado, para fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogados, sem prejuízo de sustento próprio ou da família."

Essas exigências, reiteradas pelo Legislador, hão de ser respeitadas pelo Juiz em sua decisão de concessão de assistência judiciária, que deve ser vinculada, e não discricionária. Frente ao interesse da parte autora há o da outra parte o interesse do Estado, quanto às custas e ao custeio do próprio aparelho judiciário.

É preciso ter em mente que a verdadeira igualdade consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem. É princípio de Justiça, pois, que se dê a assistência judiciária apenas aos que dela efetivamente necessitem, aos necessitados.

Desta forma, não tendo a parte autora se desincumbido de provar fazer jus à assistência judiciária, e sem sequer fundamentar seu pedido, espera-se seja rechaçado o pleito.

DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que tange aos honorários advocatícios pleiteados, absurda a pretensão da Reclamante de condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios oriundo de contratação de advogado particular pelo autor, não existindo qualquer previsão legal a sustentar tais pleitos.

Note-se que o negócio jurídico realizado entre o reclamante e seu causídico é totalmente estranho à relação existente entre as partes no presente processo. O Direito de Ação garantido ao reclamante é exercido por sua livre e espontânea vontade, cabendo a ele tanto os eventuais bônus quanto os possíveis ônus de sua aventura jurídica.

Não obstante, os honorários advocatícios e demais despesas processuais representam o ônus daqueles que optam pelo exercício do direito de ação através de advogado

particular, quando poderiam optar pelo ajuizamento de ação com assistência judiciária gratuita de um Defensor Público ou, no caso do reclamante, do Sindicato representativo de sua categoria.

Deve ser ressaltado, ainda, o permissivo contido no art. 791, da CLT, que prevê a possibilidade da parte propor pessoalmente ação trabalhista e acompanhá-la até o final, sem a necessidade de contratação de advogado particular. É o chamado Jus Postulandi, bem como a possibilidade do autor ser assistido por defensor público, ou seja, não há obrigação de contratação de advogado. Transcreve-se:

Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1o Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2o Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Portanto, se o reclamante voluntariamente quis contratar advogado particular, não pode agora pretender que a reclamada responda pelas despesas com a contratação do referido profissional.

No mesmo sentido, resta que não são devidos honorários sucumbenciais nas circunstâncias do caso em comento. Neste liame, o Enunciado no 219 do Colendo TST dispõe que:

219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HIPÓTESE DE CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da

sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontra-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Da mesma forma, o Enunciado no 329 do Colendo TST determina:

329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado no 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Em não sendo satisfeitos os requisitos acima transcritos, indevida é a pretensão autoral. Em conformidade com todo o exposto, devem os pleitos ser julgados totalmente improcedentes.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A ora contestante vem requerer a condenação da parte autora nos honorários de sucumbência, pois a nova Lei 13.467/2017 acrescentou ao artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, autorizando a condenação em sucumbência a parte perdedora da ação, ou em relação a parte da ação em que foi vencida.

Conforme a nova legislação trabalhista, o reclamante que perder uma ação, ainda que de forma parcial será responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, ainda que seja beneficiário da Justiça Gratuita.

Assim dispõe o art. 791-A da nova lei:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações em face da Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo Sindicato de sua categoria.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Requer assim a condenação da parte autora nos honorários de sucumbência.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Por cautela, se advir condenação, o que não se espera, insta argumentar que a atualização dos valores que, porventura, vierem a serem fixados, devem ter como marco inicial a data do trânsito em julgado, por não se tratar de verbas tipicamente trabalhistas, mas de obrigações de pagar decorrentes de sentença constitutiva de direitos (indenizações).

Destarte, em caso de remota condenação, pugna-se pela aplicação da Súmula 439 do c. TST.

De toda forma, caso assim não se entenda, desde já se argui ofensa direta e literal ao princípio da legalidade (art. 5o, II, da Constituição Federal).

DAS DEMAIS VERBAS

Melhor sorte não assiste ao reclamante no que tange aos demais pedidos. Tendo em vista que o silencio da 1a Reclamada implica em confissão, ficam veementemente

impugnados TODOS os demais pedidos inclusos, além dos valores indicados na prefacial, posto que inverídicos e desprovidos de qualquer amparo fático ou legal.

EVENTUAL AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NÃO JUNTADOS PELA PRIMEIRA RECLAMADA

Como restará devidamente comprovado, a peticionária não guarda qualquer relação contratual, notadamente de cunho laborista com o Obreiro, sendo certo que não possui quaisquer detalhamentos sobre eventual relação contratual dele com a primeira Reclamada.

Por assim ser, evidente que não pode ser a ora Peticionária compelida a exibir documentos relacionados ao Reclamante, eis que como contratante de prestação de serviços da primeira Reclamada, nenhum documento do autor possui para juntar aos autos.

Em verdade, a ora Reclamada, desde logo reporta-se aos documentos que a primeira Reclamada vier a juntar aos autos quanto a relação empregatícia havida entre ela e o parte Reclamante, ficando desde já impugnadas todas as alegações do laborista quanto à fatos, valores e datas.

Logo, na eventualidade da primeira Reclamada não apresentar sua contestação e esse E. Juízo entender que a segunda Reclamada deve permanecer no polo passivo da presente demanda, o que realmente não se espera, requer desde já que seja determinada a expedição de ofício para a primeira Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que junte aos autos todos os documentos relativos ao Reclamante e condizentes com o objeto da presente ação, a fim de que se apure escorreitamente os fatos, evitando-se o enriquecimento ilícito do Autor.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer a reclamada, na remota hipótese de acolhimento de qualquer parcela pleiteada na inicial, sejam procedidos os descontos do crédito do reclamante, dos valores

previdenciários e fiscais na forma da Lei, consoante o disposto no Provimento 1/96, da Corregedoria Geral do TST.

DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

Ainda como medida de cautela, invoca a reclamada em seu favor o Instituto da Compensação (artigos 767 da CLT, e 368 e seguintes do Código Civil), requerendo que este D. Juízo se digne a determinar que os valores hipoteticamente deferidos ao reclamante, por força desta reclamação, restem inteiramente compensados com aqueles que lhe foram contraprestados pela reclamada quanto aos mesmos títulos em todo o pacto laboral, a fim de se evitar a configuração do inadmissível enriquecimento sem causa.

DOS REQUERIMENTOS CAUTELARES

Sem prejuízo do exposto, a demandada requer cautelosamente:

Impugnam-se os documentos que em nada se relacionam ao feito e os que não estiverem investidos nas formalidades do artigo 830, da CLT, notadamente os de caráter unilateral;

Que, em havendo condenação, sejam observados todos os limites dos pedidos contidos na inicial; impugnando-se, por outro lado, os valores a eles atribuídos, vez que majorados pelo demandante, bem como que a incidência de juros e multa de mora sejam fixados na data do trânsito em julgado

A reclamada protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso, oitiva de testemunhas, perícias, juntada de novos documentos e todas as demais que se fizerem necessárias durante a instrução.

Diante do exposto, a reclamada requer seja a presente demanda extinta sem julgamento do mérito ante a preliminar suscitada nos termos do artigo 485, inciso I combinado com o artigo 330 parágrafo primeiro, inciso I do CPC. Caso não seja esse entendimento, Vossa Excelência, pugna-se seja a presente julgada totalmente IMPROCEDENTE, condenando-se a reclamante no pagamento das custas, despesas processuais e demais cominações legais, por medida não só de direito, mas também de justiça.

Termos em que Pede deferimento.

Feira de Santana, 13 de junho de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF