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16 de Junho de 2021

Petição - Ação Itbi - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DE SÃO PAULO

Execução Fiscal: 0000000-00.0000.0.00.0000Dívida Ativa n . 576.554-4/2017-7 Devedor (es): 00000-00-2 * NomeE GESTAO LTDA

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , por seu procurador, nos autos em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência apresentar a sua RESPOSTA à EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta pela executada, requerendo sua REJEIÇÃO , com base nos seguintes fundamentos.

I BREVE RELATO DO PROCESSADO

Trata-se de execução fiscal para a cobrança de ITBI, auto de infração n. 00000-00, SQL n. 00000-00-2, exercício de 2008.

O excipiente comparece para defender ausência de fato gerador em razão da ausência de registro da transação no Cartório de Registro de Imóveis, nulidade do auto de infração, visto que faria jus à imunidade ao ITBI, bem como decadência.

É o sucinto relatório.

II - INADEQUAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Nobre julgador, a questão trazida aos autos não pode ser conhecida via exceção de pré-executividade. Não é possível a discussão de matérias referentes ao mérito de execução fiscal via exceção de pré-executividade, em especial quando imprescindível dilação probatória.

As matérias alegadas nas razões do excipiente só podem ser conhecidas em sede de embargos à execução. Toda a matéria de defesa, no processo executivo, deve ser discutida em sede de embargos à execução. Entendimento diverso significaria verdadeira subversão da ordem processual.

Com efeito, prescreve o artigo 38 da Lei 6.830/80 que:

“A discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admiss ível em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”.

A exceção de pré-executividade não pode substituir os embargos do devedor, como se pudessem estes ser processados sem penhora, assim se vulgarizando, tornando regra a situação excepcional.

Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo 1 :

“De fato, a exceção de pré -executividade tem seu uso restrito a matéria de ordem pública e a questões que, de plano, já se possa vislumbrar o insucesso da execução aforada.

Alargar o seu caso pode subverter a ordem processual e violar, por conseqüência um pilar constitucional de fundamental segurança jurídica, consistente no direito ao contraditório e ao direito de defesa, insculpido no inc. LV do art. 5o da CF. No caso sub judice, a matéria tratada comporta discussão e dilação probatória, não podendo ser decidida de plano, desvirtuando a natureza do instituto da exceção de pré-executividade, posto que não pode ser recebido como substitutivo dos embargos e sem a garantia do Juízo. De sorte que a exceção não pode ser recebida para discussão de matéria ora tratada, sem a garantia do juízo, beneficiando-se a parte indevidamente deste meio p rocessual.”

As decisões acima não destoam do já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

O sistema consagrado no art. 16 da Lei 6.830/80 não admite as denominadas exceções de pré-executividade. O processo executivo foi concebido como instrumento compacto, rápido, seguro e eficaz para realização da dívida ativa pública. Admitir que o executado, sem a garantia da penhora, ataque a certidão que o instrumenta, é tornar insegura a execução. Por outro lado, criar instrumentos paralelos de defesa é complicar o procedimento, comprometendo-lhe a rapidez. Nada impede que o Executado antes da penhora advirta o juiz para circunstâncias prejudiciais (pressupostos processuais ou condições da ação) suscetíveis de conhecimento `ex-officio ́. Transformar, contudo, essa possibilidade em defesa plena, com produção de provas, seria fazer tábula rasa de preceito contido no art. 16 da LEF. Seria admitir um convite à chicana, transformando a execução fiscal em verdadeiro pro cedimento ordinário”(STJ – 1 a TURMA, RESP00.000 OAB/UFS, REL. MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS, J. 22.9.98, NEGARAM PROVIMENTO, V.U., DJU 1.3.99, P. 227 g.n.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (LEI No 6.830/80. ART. 16, § 3o). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 2. No que concerne à servibilidade da exceção de pré-executividade, tem a doutrina entendido que sua utilização opera-se quanto às matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz que versem sobre questão de viabilidade da execução - liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e pressupostos processuais - dispensando-se, nestes casos, de garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas. 3. A despeito de se reconhecer a utilidade da exceção de pré-executividade, inclusive, no que concerne ao interesse público quanto à economia processual, referida exceção deverá ser aplicada cum granu sallis; vale dizer: desde que a questão não requeira a dilação probatória, o que não se verifica na hipótese dos autos em que a executada alega imunidade tributária, fazendo-se mister a aferição de todos os requisitos conducentes ao benefício fiscal alegado. 4. Deveras, a despeito de a agravante sustentar que está ao abrigo da imunidade prevista no art. 195, § 7o da CF, a documentação acostada apresenta dúvidas no que diz respeito ao período da dívida questionada e o certificado de filantropia, encerrando matéria cognoscível, via oposição de embargos, ante à disposição do art. 16, § 3o, da Lei no 6.830/80.

5. Recurso especial desprovido. (REsp00.000 OAB/UFC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

09.03.2004, DJ 03.05.2004 p. 117, g.n.)

Frise-se que com base nesse entendimento que o próprio E STJ editou o Enunciado de número 393 da Súmula de sua Jurisprudência Predominante:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Especificamente com relação à alegação de imunidade ITBI por meio de exceção de pré-executividade, o decidido por este E. Tribunal de Justiça 2 :

A matéria de defesa trazida na exceção de pré-executividade inocorrência do fato gerador e imunidade tributária em operação de cisão de empresa na medida que a análise dos termos da operação de empresa se fará melhor em ocasião de dilação probatória, curial que seja remetida à sede de embargo do devedor. E não poderia ser de outra forma, já que não há demonstração de nulidade reconhecível de ofício pelo julgador. Neste sentido: “A exceção de pré -executividade somente é de ser acolhida se verificar nulidade que deve ser declarada até mesmo de ofício, porém não é o caso quando a matéria de defesa é típica de ser argüida em sede de embargos do devedor, meio processual após seguro o juízo pela penhora é que a matéria poderá ser colocada em discussão, pela ação desconstitutiva própria” (RT 735/300 e 717/187)

Assim, de rigor a rejeição da defesa.

III - DA IMUNIDADE SUSCITADA

No que toca à alegação de que a executada faz jus à imunidade constitucional do art. 156, § 2o, I, tampouco tem condições de prosperar.

É de se ressaltar tratar-se de imunidade condicionada ao preenchimento, por parte do contribuinte, de requisitos constitucionais e legais:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2o - O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, SALVO SE, NESSES CASOS, A ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE FOR A COMPRA E VENDA DESSES BENS OU DIREITOS, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL ;

(...)” - destacou-se

Assim, o mero recebimento do imóvel como integralização de capital não é suficiente para conferir imunidade , uma vez que é necessária a comprovação de que a empresa que recebeu os bens não tem como atividade preponderante a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Tivesse a Lei Maior abraçado entendimento diverso, não haveria qualquer necessidade dos dispositivos que consignam as condições de concessão da imunidade.

Com efeito, aplica-se ao caso entendimento análogo do C. STJ, que decidiu que a mera previsão em Estatuto Social não é suficiente à comprovação dos requisitos trazidos a outra imunidade constitucional condicionada (art. 150 VI, c, da Constituição Federal).

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 55, IV

2 Agravo de Instrumento n.o 536044/4-00, Rel. Des. Rodrigues de Aguiar, Agravante Ivamar Administração e

Participações Ltda, Agravado Município de São Paulo, julgado em 8/10/2005.

E V, DA LEI N. 8.212/91. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO DOS DIRETORES, CONSELHEIROS, SÓCIOS, INSTITUIDORES OU BENFEITORES E APLICAÇÃO INTEGRAL DO EVENTUAL SALDO DO RESULTADO OPERACIONAL NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DOS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS DA ENTIDADE BENEFICENTE. ACÓRDÃO REGIONAL QUE CONSIDEROU, TÃO SOMENTE, O ESTATUTO SOCIAL DA ENTIDADE .

1. Como cediço, os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.

2. Na espécie, o acórdão embargado padece de omissão acerca da negativa de vigência aos artigos 55, IV e V, da Lei n. 8.212/91 e 333, I, do CPC, pois não houve manifestação acerca da tese suscitada pela Fazenda Nacional no sentido de que a mera juntada do estatuto Social da entidade beneficente não seria apto a comprovar a ausência de remuneração dos diretores e a aplicação integral do resultado operacional nos objetivos institucionais.

3. A Primeira Turma, no julgamento do Resp 100.000 OAB/UFF, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, seguiu o entendimento de que " a simples previsão do estatuto da fundação, em que consta a inexistência da distribuição de seus lucros e a aplicação no país, de forma integral, de seus recursos para a manutenção de seus objetivos institucionais, não gera, por si só, a configuração dos requisitos insertos nos arts. 150, inciso VI, alínea c, da CF/88 e 14 do CTN, suficiente a lhe garantir imunidade tributária ".

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar provimento ao

recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e determinar o retorno dos autos ao Tribunal regional para analisar o preenchimento dos requisitos. (EDcl no AgRg no REsp(00)00000-00001/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010)

Conforme informações prestadas pela autoridade fiscal no SEI(00)00000-0000900000-000, restou apurado que 100% das receitas do executado são de atividades estritamente imobiliárias, de modo que não cabe ser agraciado com a imunidade. Confira-se:

“Conforme se pode observar no PA 2013 00000-007, o pedido de não incidência na conferência de bens de sócio a pessoa jurídica, com fulcro nos artigos 145, § 2º da Constituição Federal, 37 do Código Tributário Nacional e 3º e 4º da Lei 11.154/1991, foi protocolado para os SQLs00000-004-2 e00000-008-5 , porém, segundo consta do instrumento de transmissão às fls. 04/14, foram transmitidos na ocasião (fato gerador ocorrido em 31/12/2007 segundo a legislação municipal) 22 imóveis e não havia sido pago o ITBI devido por nenhum deles.

Ao analisar as demonstrações contábeis de 2008 a 2011 para a verificação da atividade preponderante da empresa, o auditor fiscal verificou que a empresa não fazia jus ao benefício, tendo em vista que suas atividades no período foram 100% imobiliárias, enquadrando-se, portanto, na exceção ao benefício fiscal. Não obstante o pedido de não incidência não se referir aos demais 20 imóveis, trata-se de uma análise do fato gerador e não apenas de um ou outro imóvel transmitido, portanto, nesses casos, é realizado o lançamento do ITBI devido pela transmissão de todos os imóveis referentes ao fato gerador analisado. Nas folhas 115 e 116 do documento(00)00000-00007, pode-se verificar que a análise e a proposta de despacho incluem todos os imóveis envolvidos na transmissão. Ademais, ainda que se considerasse que o pedido de não incidência no PA 201300000-007 só abrangesse os imóveis para os quais foi requerida a não incidência, tendo o Fisco, por meio desse processo, tomado ciência da existência das demais transmissões, sem pagamento do ITBI, deveria realizar os lançamentos, independente do pedido de não incidência, tendo em vista que o lançamento é ato vinculado.”

Vale relembrar que o pedido de imunidade foi indeferido diante da comprovação de que a atividade preponderante do contribuinte é a imobiliária , exceção que decorre do art. 37, caput, § 1o, 2o e 3o do CTN, cujo teor cumpre transcrever:

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se a plica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.”

Sem prejuízo do quanto exposto, é certo que diante da ciência do fato gerador, tendo em vista que a atividade de lançamento é vinculada, a autoridade fiscal realizou o lançamento do tributo incidente sobre o imóvel, mesmo que este não estivesse englobado no pedido de não incidência formulado voluntariamente com o Fisco.

Portanto, demonstrada a higidez do lançamento, de rigor a rejeição da exceção apresentada.

IV DO ASPECTO TEMPORAL DO FATO GERADOR

Ademais, ao contrário do que sustenta o excipiente, houve o fato gerador mesmo sem o registro no CRI local.

Tanto a transação imobiliária existiu, que o imóvel foi contabilizado dentre os ativos da pessoa jurídica, indicando que efetivamente houve a circulação econômica do bem imóvel.

Com efeito, em relação ao momento de ocorrência do fato imponível, é cediço que o legislador constituinte permitiu que a lei fixasse o aspecto temporal do tributo momentos antes do registro imobiliário, desde que configuradas as situações aptas à transmissão da propriedade.

As situações ensejadoras da transmissão imobiliária eleitas pelo legislador são aquelas denominadas pela doutrina tradicional de “situações jurídicas”. É que a linguagem manifestadora daquelas situações encontram-se de antemão materializada em documentos contratuais públicos ou privados. Tais documentos já se encontram revestidos das formalidades , determinadas pelo direito próprio, necessárias para surtirem os efeitos jurídicos peculiares, pretendidos pelas partes.

O legislador paulistano optou pelo momento final de enunciação daqueles instrumentos, quando as partes formalizam o pacto firmado através do instrumento jurídico competente, como o momento apto à ocorrência da situação configuradora da tributação pelo imposto de transmissão imobiliária.

Neste momento cabe destacar que o artigo 12 da Lei 11.154/91 tem a seguinte redação: “ Ressalvado o disposto nos artigos seguintes, o imposto será pago antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no

prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular ”.

Ao contrário, da simples leitura dos mesmos infere-se que não se trata de imposto sobre o instrumento de transmissão, e sim sobre a transmissão em si mesma .

E, de fato, considerando que o ITBI é uma exação que visa a arrecadar recursos financeiros, nada mais lógico do que eleger como hipótese de incidência tributária os atos ou fatos providos de conteúdo econômico.

Importante destacar que a contabilidade possui um grande relacionamento com os aspectos jurídicos que cercam o patrimônio, mas, não raro, a forma jurídica pode deixar de retratar a essência econômica. Nessas situações, deve a contabilidade guiar-se pelos seus objetivos de bem informar, seguindo, se for necessário para tanto, a essência ao invés da forma.

O adiamento de recolhimento de ITBI-IV para o caso em testilha é evidente, pois o imóvel integrou o patrimônio da empresa desde a data da alteração societária que integralizou o imóvel em seu capital social, conforme afirmado na exceção.

Visto o quanto exposto, conclui-se, com naturalidade, que a exceção deve ser totalmente rejeitada, determinando-se o prosseguimento do feito.

V DA AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA

Não houve decadência, visto que o Fisco somente tomou conhecimento do fato gerador com o protocolo do pedido de imunidade efetuado pelo contribuinte, não tendo sido possível lançar antes, em respeito à teoria da actio nata .

Inclusive, a jurisprudência dominante entende que o termo inicial da decadência nesses casos só ocorre no primeiro dia do exercício seguinte após o encerramento do período de averiguação da preponderância das atividades do contribuinte, com esteio no art. 173, I, CTN.

Confira-se o entendimento do Egrégio TJSP:

APELAÇÃO CÍVEL – Embargos à execução fiscal – ITBI do exercício de 2001 – Município de São Paulo – Insurgência contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal para afastar as alegações de decadência, prescrição, erro na base de cálculo do tributo e excesso de execução – 1) Alegação de decadência e prescrição Inocorrência Na pendência de recurso administrativo, não correm os prazos decadencial e prescricional Processo administrativo finalizado em maio de 2006 Ação de execução fiscal ajuizada em 7/1/2008, após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar no 118/2005 –– Ação ajuizada dentro do quinquênio legal, com interrupção da prescrição pelo despacho citatório proferido em data anterior ao comparecimento espontâneo da executada aos autos em março de 2008 – 2) Alegação de erro na base de cálculo e excesso na execução - Inocorrência – Cabimento do recolhimento do imposto com base no valor da transação ou do valor venal atribuído no IPTU, o que for maior – Consectários legais que incidiram sobre a base de cálculo utilizada, qual seja, valor utilizado para a base de cálculo do IPTU no exercício, pois superior ao valor da transação – 3) Alegação de não ocorrência do fato gerador pela ausência de onerosidade na conferência dos bens – Na conferência de bens o capital social é aumentado do respectivo valor – Ato oneroso passível de incidência do ITBI - Sentença mantida – Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível 0172703-11.2012.8.26.0100; Relator (a): Raul De Felice;

Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central Cível - Vara das

Execuções Fiscais - Precatórias; Data do Julgamento: 08/02/2018; Data de

Registro: 09/02/2018)

Assim, a autoridade fiscal analisou a documentação contábil do contribuinte no período de 2008 a 2011 e concluiu que a empresa exerce atividade preponderante imobiliária, tendo o pedido de reconhecimento de imunidade no PA 201300000-007 tido conclusão com a lavratura dos autos de infração em 31/10/2014, ou seja, antes do transcurso do prazo decadencial quinquenal.

VI - CONCLUSÃO

Ante todo o exposto , requer e espera o Município de São Paulo a rejeição da exceção, prosseguindo-se na execução fiscal.

São Paulo, 15 de março de 2019.

o – FISC 31

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