Auxílio-Acidente (Art. 86)Benefícios em EspécieDIREITO PREVIDENCIÁRIO

Contestação - TJSP - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Apelação Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss e Whirlpool

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0510

Contestação - TJSP - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Apelação Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss e Whirlpool

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PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL EM PIRACICABA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO

Processo eletrônico

A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO , por seu Procurador Federal, neste ato presentando o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , Autarquia Federal criada pelo Decreto n.º 99.350/90, de acordo com o artigo 14 da Lei n.º 8.029/90, já devidamente qualificada nos presentes autos, com fundamento no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCILIAÇÃO

Da análise da pretensão da parte autora, e das provas juntadas com a inicial, bem como das anexas à presente contestação, verifica a autarquia a inviabilidade de conciliação no presente caso.

Desse modo, requer-se não seja designada audiência de conciliação ou, se já designada, que seja cancelada.

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2. DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR:

Trata-se de processo que versa acerca de benefício por incapacidade (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ e/ou AUXÍLIO-DOENÇA, além do AUXÍLIO-ACIDENTE. Entende que essa situação fática lhe dá direito ao benefício, uma vez que subsume-se à previsão legal para sua concessão.

Em que pese os argumentos declinados, o pedido exordial não merece acolhimento, uma vez que a parte autora não atende aos requisitos legais e regulamentares exigidos para percepção do benefício, conforme se verá adiante.

3. DO DIREITO:

Tratando-se de benefício por incapacidade, a fungibilidade existente entre eles demanda uma análise mais abrangente, envolvendo as três possibilidades.

3.1. Dos requisitos para os benefícios postulados

Os benefícios previdenciários destinados a assegurar a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez, encontram-se previstos na Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 42 e 59, respectivamente, dependendo da caracterização da incapacidade ser temporária ou definitiva.

Diz o art. 59, in verbis:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei , ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. ".

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo

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quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Por sua vez, o art. 42 enuncia que:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência , e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico- pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar- se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, se extrai os REQUISITOS NECESSÁRIOS ao gozo dos benefícios, são eles:

a) qualidade de segurado ;

b) carência ao benefício - 12 contribuições mensais ;

c) incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez), ou seja, que o segurado se apresente insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

d) a verificação de que sua incapacidade é posterior à sua filiação ao RGPS.

3.2. Da qualidade de segurado e da carência

A parte autora solicitou o benefício de auxílio-doença que, conforme seu entendimento, foi indeferido/cessado indevidamente.

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Quanto aos requisitos CARÊNCIA e QUALIDADE DE SEGURADO , só podem ser aferidos na remota hipótese do laudo pericial judicial apontar incapacidade, o que se admite apenas para argumentar, pois dependem da fixação da data de início da incapacidade para serem analisados .

Mesmo na hipótese de já ter havido concessão administrativa anterior deste mesmo benefício, tais requisitos devem ser novamente analisados, já que a perícia pode determinar nova data de início da incapacidade.

Vale ressaltar ainda que, uma vez constatada incapacidade decorrente de acidente de qualquer natureza ou do trabalho, fica dispensada a comprovação do período de carência, mas imprescindível a existência da condição de segurado. Também é dispensada da carência se a incapacidade é proveniente de doenças previstas no art. 151 da Lei de Benefícios.

3.3. Do não preenchimento do requisito" incapacidade laboral "

No que concerne ao requisito da incapacidade laboral, a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ somente deve ser concedida se verificada incapacidade laborativa total (grau de incapacidade que não permita o exercício do trabalho), definitiva (irreversibilidade que não permita reabilitação profissional) e absoluta (ominiprofissional).

Vale dizer, a incapacidade laborativa autorizante da concessão de aposentadoria por invalidez deve ser irreversível e ominiprofissional, ou seja, deve o segurado estar inválido para todo e qualquer exercício de atividade laboral irreversivelmente.

De seu turno, o AUXÍLIO - DOENÇA exige que a incapacidade seja relativa ou temporária, porém sempre total. A incapacidade deve ser ou relativa porque não impede o exercício de toda e qualquer atividade laboral, mas apenas o exercício do trabalho habitual do segurado, ou temporária porque embora absoluta (para

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toda e qualquer atividade) é reversível; deve ser porém sempre total, para uma ou para todas as suas atividades, uma vez que seu grau deve atingir um nível tal que impossibilite exercício da atividade laboral habitual do segurado.

No que se refere à incapacidade da parte autora, esta não foi devidamente comprovada pela perícia médica administrativa. Nesse sentido temos a seguinte jurisprudência:

(00)00000-0000- PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUXÍLIO-DOENÇA - TUTELA ANTECIPADA - PERÍODO DE CARÊNCIA NÃO COMPROVADO - I - Para a concessão do benefício de auxílio-doença, o segurado deve preencher dois requisitos para sua concessão, consoante dispõe o artigo 25, inciso I, e artigo 59 ambos da Lei nº 8213/91: carência de doze meses e incapacidade total e temporária para o trabalho. Condições que não se verificam. II - Agravo de Instrumento a que se dá provimento. (TRF 3a R. - AG 148389 - 10a T. - Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento - DJU 23.01.2004 - p. 159) JLBPS.25 JLBPS.25.I JLBPS.59 (grifo nosso)

De acordo com o princípio da presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo, somente a existência de prova contundente que comprove a alegada incapacidade da parte autora, poderá modificá-lo. Como até o presente momento não foi realizada perícia por médico indicado pelo Juízo, prevalece o entendimento administrativo, já que se trata de documento público, munido de legitimidade. Por isso, é ônus da parte autora comprovar a existência de incapacidade. Entendimento idêntico têm os Tribunais pátrios acerca deste tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2007.04.00000-00/RS; RELATORA : Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein (convocada); AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO : Milton Drumond Carvalho; AGRAVADO : JOSE VILSON DA ROZA; ADVOGADO : Antonio Neuri Garcia e outro EMENTA. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE

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LABORAL. COMPROVAÇÃO POR ATESTADO MÉDICO PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. A perícia médica realizada pelo INSS possui o caráter público da presunção de legitimidade e só pode ser afastada por vigorosa prova em sentido contrário, o que não ocorre quando a incapacidade é comprovada, apenas, por atestados médicos particulares ou por informações da parte autora, devendo prevalecer a conclusão administrativa, pelo menos até a realização de perícia judicial. 2. Sem prova inequívoca da incapacidade laboral, não há como sustentar a verossimilhança do direito postulado, requisito indispensável à antecipação dos efeitos da tutela. 3. Agravo de instrumento provido

Desta forma, incabível é o deferimento dos pleitos, já que a parte autora não se encontra incapaz.

3.4. Da impossibilidade de conceder auxílio acidente:

Impende esclarecer, de início, que a mera verificação de acidente, tomado este no sentido amplo, não importa, necessariamente, na caracterização de acidente do trabalho para fins previdenciários (nem mesmo em acidente de qualquer natureza, ou acidente estritamente previdenciário, como prefere a doutrina trabalhista).

Em verdade, há que se observar a presença cumulativa de três elementos essenciais à caracterização do acidente do trabalho.

Em primeiro lugar, o acidente, tomado este na acepção ampla. Em segundo lugar, que esse acidente provoque lesão corporal ou perturbação funcional. Por fim, como terceiro elemento, que decorra a morte ou a perda ou redução, reversível ou não, da capacidade para o trabalho.

Não se confunda, assim, deficiência de membro ou função,

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com incapacidade laborativa. Resulta disso, que pode o segurado apresentar alguma perda ou redução de função, provocados por acidente, sem que se constitua em acidente do trabalho, a ensejar o direito a qualquer benefício do RGPS.

Subsume-se o caso, assim, à hipótese inscrita no art. 19, caput, c/c 20, II, c, da Lei 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 19."Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".

Art. 20."Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

...

II - doença do trabalho , assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

...

c) a que não produza incapacidade laborativa".

Portanto, necessária a constatação do acidente, da lesão, e que dela decorra morte, perda ou redução da capacidade laborativa.

Presentes os três elementos descritos, não remanesce dúvida: há acidente do trabalho.

Ainda assim, disso não decorre, necessariamente, obrigação previdenciária de se conceder a prestação-benefício denominada auxílio-acidente.

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Há ainda que ser atingido um quarto passo do iter normativo: que a perda ou redução funcional irradie efeitos sobre a capacidade laborativa específica, ou seja, que haja perda ou redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido pelo acidentado.

É que o auxílio-acidente é concedido como indenização ao segurado, pela redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em função do evento acidentário.

Desse modo, para que haja o direito ao auxílio-acidente, imprescindível que ocorra , além do evento e do nexo entre este e o trabalho, a perda ou redução da capacidade para o desempenho do trabalho que o segurado vinha exercendo quando do acidente .

Imperioso, assim, que haja a real perda ou diminuição da capacidade para o desempenho da mesma atividade que o segurado estava a desempenhar no momento do infortúnio, i.e., que a perda ou redução funcional seja incompatível - ou torne de dificuldade extrema - com a natureza do trabalho.

Com efeito, é de estampar o que dispõe o Art. 86, caput , da Lei 8.213/91, verbis :

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Assim, como já falado, a mera caracterização do acidente não é suficiente para ensejar a concessão de qualquer benefício por parte do INSS, muito menos auxílio-acidente. Necessária, portanto, a correta distinção entre a redução da capacidade anatômica, de natureza subjetiva, e a da capacidade laborativa, intimamente

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imbricada com a espécie de trabalho desenvolvido.

Merece aqui colacionar a lição do eminente Alfredo J. Reprecht, em seu artigo" Infortúnios Profissionais - Acidentes e Doenças do Trabalho ", veiculado na Revista da Previdência Social nº. 114 (pág. 264), nos termos seguintes:

"Elas consistem na alteração da normalidade anatômica de quem as sofre e na limitação da sua possibilidade funcional de trabalhar. Daí se depreende claramente a dupla natureza que ela deve apresentar e que nos leva a considerá-la um resultado anatômico-funcional, ou seja, que ela deve ter dupla repercussão, tanto na integridade física do operário como em sua possibilidade total para o trabalho (...)

A lesão que produz um infortúnio profissional causa sempre prejuízo ao trabalhador que a sofre, como conseqüência ou seqüela dela, de maior ou menor porte. Não obstante, a avaliação dessa conseqüência não se baseia do ponto de vista da sua reparação, no dano causado. O que se tem de levar em consideração é o grau de potência funcional perdida .

Essa determinação é fundamental para efeito de qualificar a incapacidade para o trabalho que o trabalhador tenha sofrido, ou melhor, a capacidade que lhe restou".

Outra, aliás, não é a ilação que se colhe do magistério de Wladimir Novais Martinez 1 , escrita nos seguintes termos:

" Deriva do conceito básico de acidente, de suas formas extensivas ou de doença profissional ou do trabalho, se implicar perda da capacidade laborativa ou for capaz de impedir o obreiro de desempenhar sua atividade como dantes ".

Conforme jurisprudência pátria:

1 Curso de Direito Previdenciário, Tomo II, Ltr, São Paulo, 1998, p. 720

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" APOSENTADORIA. AUXÍLIO ACIDENTE. PERÍCIA. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE OU REDUÇÃO DA CAPACIDADE FUNCIONAL. 1-Descabe a concessão dos benefícios pleiteados quando não configurados os requisitos exigidos pela legislação de regência, ou seja: incapacidade para o trabalho, encontrando-se o segurado insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, assim como redução da capacidade para desenvolver a atividade que habitualmente exercia.

Aplicação dos arts. 42 e 86 da Lei nº 8213/91, respectivamente. 2-Situação em que o cotejo da data da interposição do recurso, com aquela indicada como marco inicial do pagamento das prestações, evidenciam ser viável a pretensão, não se operando a prescrição". APELO PROVIDO PARCIALMENTE. (Apelação Cível Nº (00)00000-00002008/Cível, publicado em 28/07/08)

Ora, como se percebe, o objeto da indenização do auxílio- acidente não é a seqüela ou doença em si, mas ao reflexo que desta recai sobre a capacidade laborativa do trabalhador.

De se perquirir, inclusive, se não estaria o empregador, e não o INSS, a desrespeitar os direitos do autor.

Primeiramente, se o mesmo estaria exigindo, como determina a lei, do empregado, o uso habitual dos equipamentos de prevenção de acidente (EPI), que, provavelmente, lhe teriam deixado a salvo do alegado infortúnio. Como se sabe, essa é obrigação inescusável do empregador.

De outra sorte, acaso comprovado o acidente, se teria o empregador dado atendimento à estabilidade provisória que o acidentado fazia jus, posto que deveria garantir-lhe o emprego, ao menos pelos doze meses seguintes à cessação do auxílio-doença acidentário, conforme preceitua o art. 118, da Lei 8.213/91, ipsi litteris:

"Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do

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seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio- doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio- acidente".

É de se colacionar, por oportuno, precedente colhido na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, aplicável, mutatis mutandis , ao caso em disceptação:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. CONCESSÃO. O marco inicial da concessão de benefício acidentário é a data do laudo médico judicial que reconhecer o nexo etiológico entre as seqüelas apresentadas e o trabalho desenvolvido pelo autor. Recurso não conhecido".

(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Quinta Turma. Julgamento em 03.05.95. RECURSO ESPECIAL Nº 46.003-44 - SÃO PAULO Relator MINISTRO ASSIS TOLEDO Publicado em: 05/06/95 Pág.: 16.677)

Ressalte-se, contudo, que todo o mencionado se diz apenas por argumentação, vez que não logrará a parte autora comprovar a alegada redução de capacidade ensejadora da concessão da prestação perseguida.

4. PEDIDO SUBSIDÁRIO: INACUMULABILIDADE DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE E COM REMUNERAÇÃO.

O período em que a parte laborou (fato gerador da contribuição previdenciária vertida ao sistema) deve ser excluído dos cálculos, conforme estabeleceu o E.STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.650.032 - SP (2017/00000-00) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : DOMINGOS ANTONIO MARCIANO NETO ADVOGADO : GIULLIANA DAMMENHAIN ZANATTA E OUTRO (S) - SP306798 RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.

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EMENTA PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Nome, contra acórdão assim ementado: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXECUÇÃO. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS PERÍODOS EM QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORATIVA E VERTEU CONTRIBUIÇÕES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É indevido o pagamento de aposentadoria por invalidez nos meses em que o exequente exerceu atividade laborativa, não havendo que se falar em ofensa à coisa julgada. 2. Agravo legal desprovido. Em seu recurso especial, o recorrente sustenta violação do artigo 42 da Lei 8.213/1991, porquanto o recorrente demonstrou, bem como foi comprovado no laudo pericial, que está incapacitada para o exercício de atividades laborativas e que jamais laborou voluntariamente, ou seja, o recorrente não retornou a atividade laborativa após lhe ser concedido o beneficio de aposentadoria por invalidez, pelo contrário, laborou estando incapacitado, pela estrita necessidade de sobrevivência. Sem contrarrazões ao recurso especial. Noticiam os autos que o Instituto Nacional do Seguro Social opôs embargos à execução, sustentando excesso nos cálculos apresentados. A sentença julgou o pedido parcialmente procedente. Interposta apelação, o Tribunal de origem, por decisão monocrática do Relator, negou seguimento ao apelo. Contra essa decisão, a segurado interpôs agravo regimental, ao qual foi negado provimento, nos termos da ementa supratranscrita. É o relatório, decido. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ:"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". A tese central do recurso especial consiste na possibilidade do segurado, a despeito de estar em exercício de atividade laborativa, receber benefício de aposentadoria por invalidez, tendo

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em vista a incompatibilidade do referido benefício com o exercício de atividade laboral. A aposentadoria por invalidez tem sua raiz na Constituição Federal de 1988, artigo 201, I. No plano infraconstitucional, a Lei 8.213/1991 a disciplina nos artigos 42 a 47. Será devida apenas quando o trabalhador segurado estiver incapacitado total e permanentemente para qualquer atividade laboral. O pagamento do benefício será devido apenas enquanto o segurado estiver nessa situação de incapacidade absoluta para o trabalho. O aposentado por invalidez, ao contrário do que ocorre com aquele jubilado espontaneamente, tem afastamento das atividades em caráter compulsório, não podendo permanecer nem retornar às atividades laborais. Consoante artigo 46 da Lei 8.213/1991, o benefício é incompatível com o exercício de atividade laborativa, razão pela qual, evidenciado o referido exercício, o benefício deverá ser sustado e, a depender do caso, poderá haver a cobrança administrativa ou judicial de todos os valores que foram pagos de forma indevida. Destarte, a aposentadoria por invalidez está condicionada ao afastamento de todas as atividades, esta é regra máxima de ordem pública. É benefício previdenciário provisório, que será pago enquanto permanecer a incapacidade permanente do aposentado para o labor. A propósito: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROCEDIMENTO REVISIONAL DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. CONSTATAÇÃO DE RETORNO DO SEGURADO À ATIVIDADE LABORATIVA. DEVOLUÇÃO DE VALORES AO ERÁRIO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria por invalidez. 2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001 a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade 3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos

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indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício em manutenção. 4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei. 5. Recurso conhecido e não provido. ( REsp 1.454.163/RJ, Segunda Turma, de minha Relatoria, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015) Destarte, considerando o exercício de atividade em períodos compreendidos pelo benefício de aposentadoria por invalidez deferido, forçoso reconhecer a impossibilidade de pagamento nos referidos períodos e necessidade de se promover os descontos necessário s. Incide na espécie a Súmula 568/STJ, que assim dispõe, in verbis: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 10 de março de 2017. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator

Trata-se de interpretação sistemática e teleológica do sistema previdenciário, especial do art. 46 da Lei 8213/91:

"Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada , a partir da data do retorno."grifamos

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS NA FORMA DO ART. 730 DO CPC/73 - CONCESSÃO DE BENEFÍCIO - AUXÍLIO DOENÇA - ATIVIDADE LABORATIVA - DESCONTO DO PERÍODO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RECEBIMENTO CONJUNTO DE SEGURO-DESEMPREGO - VEDAÇÃO LEGAL - RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - ATIVIDADE LABORATIVA NÃO

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COMPROVADA. I - O período no qual a parte embargada exerceu atividade laborativa deve ser excluído do cálculo de liquidação, em obediência ao disposto no artigo 46 da Lei n. 8.213/91. II - E devido o desconto da execução dos valores recebidos a título de seguro-desemprego, em razão disposição contida no parágrafo único do art. 124 da Lei n. 8.213/91, que veda o recebimento conjunto dos benefícios. III - Os recolhimentos efetuados na condição de contribuinte individual não comprovam o desempenho de atividade laborativa por parte da exequente. O que se constata, em tal situação, é que o recolhimento é efetuado para a manutenção da qualidade de segurado. IV - Apelação da parte exequente parcialmente provida. AC - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000/ SP 0009653-84.2017.4.03.9999; e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2017.

Ora Excelência, caso se aceite a cumulatividade entre benefício por incapacidade e percepção de renda oriunda de exercício de atividade laboral, se fará letra morta o sistema securitário e a natureza dos benefícios por incapacidade.

Por óbvio que o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em face da não obtenção do benefício pela via administrativa, não descaracteriza a existência de incapacidade. Entretanto, impede o recebimento do benefício nos períodos em que exerceu atividade remunerada. Neste sentido:

DECISÃO MONOCRÁTICA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE REMUNERADA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE RENDA. DESCONTO DAS PARCELAS CORRESPONDENTES. IMPROVIMENTO. 1. O fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em face da não obtenção do benefício pela via administrativa, não descaracteriza a existência de incapacidade. Entretanto, impede o recebimento do benefício nos períodos em que exerceu atividade remunerada. Isso porque o benefício de aposentadoria por invalidez tem a finalidade de substituir a renda

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que o segurado percebia enquanto exercia suas atividades laborais, devendo ser mantida enquanto perdurar a situação de incapacidade. 2. DEVERÃO SER DESCONTADOS, NOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO, OS PERÍODOS EM QUE O SEGURADO EXERCEU ATIVIDADE LABORATIVA APÓS A DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, DIANTE DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE E O LABOR DO SEGURADO. 3. A decisão agravada se amparou na jurisprudência e Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não subsistindo os fundamentos de reforma da agravante nesse sentido. 4. Agravo legal não provido. (AC - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2015)

5. CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO , requer o réu sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos, com a condenação da parte autora nos consectários da sucumbência.

Se procedente o pedido, o que se cogita apenas por força do princípio da eventualidade, requer que sejam observados: a) a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91; b) os honorários advocatícios não devem incidir sobre as parcelas vincendas, posteriores à sentença (Súmula n. 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça); c) os juros de mora tão somente devem incidir a partir da data da citação válida (Súmula n. 204 do colendo Superior Tribunal de Justiça) e a aplicação da correção monetária e juros de mora deve ser feita com a incidência dos índices legalmente previstos, em especial a Lei 11.960/2009;

OUTROSSIM, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, bem como a juntada dos extratos dos Sistemas" PLENUS "e" CNIS ", além do processo administrativo e de outros que se fizerem necessários.

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REQUER, por fim sejam observados os quesitos fixados na Recomendação Conjunta CNJ/AGU nº 1 de 15/12/2015, em anexo.

Termos em que, pede deferimento.

Piracicaba, data do protocolo.

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