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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0082

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (JUÍZA) DO TRABALHO DA 82a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO - RJ.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada e neste ato representada por sua advogada e bastante procuradora que esta nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe que move em face de VIA VAREJO S/A vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar e requerer a juntada de suas inclusas CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, que se encontram ora anexadas, requerendo sejam admitidas, processadas e remetidas à Superior Instância para apreciação e julgamento do apelo.

DA TEMPESTIVIDADE

Tendo sido publicado no Diário Oficial do dia 08/08/2019 a notificação para contrarrazoar o recurso ordinário interposto pela reclamada prazo nos termos do artigo 224 § 1º e do NCPC e art. 775 da CLT, iniciou sua contagem em 09/08/2019 (sexta feira), tendo como termo final no dia 20/08/2019 (terça feira), portanto, totalmente tempestivo o recurso ora interposto.

Termos em que

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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EXCELENTÍSSIMOS (AS) SENHORES (AS) DOUTORES (AS) DESEMBARGADORES (AS) DO TRIBUNAL REGIONAL DA 1a REGIÃO - RJ.

RECORRENTE: VIA VAREJO S/A

RECORRIDA: Nome

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 82a Vara do Trabalho da Comarca do Rio de Janeiro

CONTRARRAZÕES DA RECORRIDA

COLENDA TURMA,

A r.sentença de mérito não merece reforma como pretende a empresa recorrente, como se verá a seguir, pois, adequada à lei, à doutrina, à jurisprudência dos Tribunais e a prova dos autos.

Com efeito, a eloquência e a profunda fundamentação do julgado são suficientes para que seja mantida na integralidade, por adequada à prova dos autos, sendo pleonástica a tentativa de acrescentar qualquer linha à judiciosa argumentação do MM. Juiz a quo, senão vejamos:

PRELIMINARMENTE DA FALTA DE PREPARO DO RECURSO ORDINÁRIO AVIADO PELA PARTE RÉ - ART. 899, § 11 DA CLT; ART. 835, § 2º DO NCPC E OJ nº 59 DA SBDI-II DO C. TST - DA PENA DE DESERÇÃO - ART. 1.007, § 4º DO NCPC - DA LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ - ART. 793-B, V e VII e ART. 793-C, AMBOS DA CLT

A reclamada/recorrente num ato completamente temerário, interpõem o seu recurso ordinário em 25/07/2019 (ID. 1c612f5), somente com as custas recolhidas, como pode-se ver através da GRU (ID. 88c0971 e ID. af1379a).

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Entretanto, foi substituído no depósito recursal um seguro garantia acostada sob ID. 00.000 OAB/UFa apólice nº (00)00000-0000, mas não foi obedecido os requisitos legais para tal.

Em tese, a carta de fiança ou seguro garantia judicial pode ser aceita como garantia da execução trabalhista, ou no caso em tela como depósito recursal, e equivale a dinheiro, mas é indispensável que não contenha qualquer restrição de modo, valor e tempo . Numa palavra: a carta de fiança somente é válida para a garantia da execução se não contiver prazo de validade. A explicação obedece a uma lógica simples. Normalmente, processos trabalhistas são de longa duração. As cartas de fiança são, em regra, de prazos exíguos porque se destinam a suprir capital de giro de empresas em necessidades específicas, pontuais e ocasionais. Admitir-se garantia de execuções trabalhistas com cartas de fiança de prazo determinado implicaria assumir o risco de que o prazo de validade da carta de fiança se esgotasse antes de ultimada a própria execução trabalhista que visava garantir, desguarnecendo, com isso, o Juízo, e pondo em perigo o direito do credor. Por isso, embora não seja exato dizer que cartas de fiança não servem para garantir futuras execuções, é indispensável fazer essa observação quanto ao prazo de validade.

A jurisprudência, sobre o ponto, é taxativa:

"Tributário e Processual civil. Execução fiscal. Nomeação à penhora. Fiança bancária válida somente pelo prazo de 12 meses. Inadequabilidade. Recusa justificada.

1 -"A carta de fiança bancária com prazo de validade determinado não se presta à garantia da execução fiscal, pois, com a longa duração de um processo judicial, pode haver o risco de inexistirem efeitos práticos à penhora oferecida. Precedente: REsp nº 910.522/SP , Relator: Ministro Ari Pargendler, DJ de 1º/8/2007."(AGA nº 2009.01.00.021041-4/AM - Relator: Juiz Federal Eduardo José Correa (Convocado) - TRF/1a Região - Sétima Turma - Unânime - e-DJF1 24/9/2010 - pág. 209.).

2 - A carta de fiança expedida em 23/4/2007 pela UNICRED Salvador está vinculada à dívida discutida no feito principal (Execução nº 2006.33.00.018014-8), no valor de R$ (setenta e dois mil quinhentos e noventa e cinco reais e quarenta e quatro centavos), tendo validade pelo prazo de doze meses.

3 - Embora haja entendimento no sentido de que"nos termos do art. 31 da Resolução nº 3.442, de 28/02/2007 do BACEN, as cooperativas de crédito podem conceder créditos e prestar garantias aos associados"(AI nº 2008.03.00.008930-5/SP - Relator Desembargador Federal Carlos Muta - TRF/3a Região - Terceira Turma - Unânime - DJF3 CJ1 06/10/2009 - pág. 338), tendo a CARTA DE FIANÇA validade pelo prazo de DOZE MESES, inegável a insuficiência da garantia apresentada.

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4 - Agravo de Instrumento denegado. 5 - Decisão confirmada. TJ-SP - Agravo de Instrumento AG 990100869191 SP (TJ-SP)-Publicado em 3/2/2012". Carta de fiança oferecida em garantia da execução com prazo determinado de vencimento. Recusa da exequente. Pedido de bloqueio de ativos financeiros. Indeferimento. Ofensa ao art. 612, do CPC. A fiança bancária prestada por prazo determinado não oferece a liquidez monetária indispensável à garantia da execução, razão pela qual não pode preferir à penhora de ativos financeiros do executado. A ordem de preferência prevista no artigo 655 do C.P.C. pode ser flexibilizada apenas em casos excepcionais, devendo sempre ser observado o princípio de que a execução realizar-se-á no interesse do credor. Recurso provido para deferir a penhora de ativos financeiros em detrimento da garantia oferecida pelo devedor. TRF-3 - Agravo de instrumento nº 357.414 AI 47960 SP 2008.03.00.047960-0 (TRF-3)-Publicado em 1º/6/2010. Processo civil. Tributário. Execução fiscal. Garantia do juízo. Oferta de carta-fiança. Contrato de fiança com prazo indeterminado. Renúncia do fiador. Possibilidade.

1. Não merecem prosperar as alegações da agravante, porquanto o valor da carta de fiança se afigura suficiente à garantia do débito, não configurando a cláusula que menciona que a "... fiança é prestada com expressa renúncia aos benefícios previstos nos artigos 827 e 829 do Código Civil Brasileiro, e vigorará por prazo indeterminado, a contar de 03/07/2008" (fl. 164), restrição apta a ensejar a não aceitação da garantia prestada.

2. A renúncia ao benefício do art. 835 do Código Civil é faculdade conferida ao fiador, que não pode ser obstada pela mera impugnação do exequente, sendo que não estaria submetida a tal regramento somente a fiança com prazo determinado, que se releva mais prejudicial à União Federal, em decorrência de seu termo "ad quem".

3. Mesmo sendo possível a renúncia, a garantia perdura por sessenta dias, após os quais os efeitos da garantia são extintos automaticamente, em prejuízo também ao executado, que estará sujeito à cobrança do débito.

4. Agravo de instrumento improvido.TRF-3 - Agravo de instrumento AI nº 10.762 SP 0010762- 02.2013.4.03.0000 (TRF-3)- Data de publicação: 26/11/2009.".

A carta de fiança bancária equivale a dinheiro (Lei nº 6.830/80, art. 15 c/c CPC, art. 656, § 3º), mas somente pode ser aceita como garantia do depósito recursal trabalhista se (1º) for respeitada a majoração de 30% do valor do depósito, conforme art.8355,§ 2ºº doNCPCC e (2º) não contiver prazo de validade . Cartas de fiança bancária com prazo determinado de validade não podem ser aceitas como garantia da execução trabalhista, porque há risco de que a sua validade expire antes de concluída a execução, desguarnecendo, com isso, o processo, podendo causar prejuízo ao crédito do empregado.

Pedimos vênia para que seja acostada mais jurisprudências nesse sentido:

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RT-3 - AGRAVO DE PETICAO AP 00112207620175030135 0011220-76.2017.5.03.0135 (TRT-3) Data de publicação: 13/09/2018

Ementa: AGRAVO DE PETIÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VALIDADE DETERMINADO. NÃO CONHECIMENTO. Para garantir o juízo, a apólice de seguro garantia judicial deve ser expedida com prazo de validade indeterminado ou condicionada à solução final do processo, sob pena de não conhecimento do apelo. TRT-1 - Agravo de Petição AP 00014868420115010065 RJ (TRT-1) Data de publicação:

13/04/2018 Ementa: AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VALIDADE DETERMINADO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ . Para garantir o juízo, a apólice de seguro deve ser expedida com prazo de validade indeterminado ou condicionada à solução final do processo.

TRT-1 - Agravo de Petição AP 02566004520065010341 RJ (TRT-1) Data de publicação: 06/04/2018 Ementa: AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VALIDADE DETERMINADO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ. Para garantir o juízo, a apólice de seguro deve ser expedida com prazo de validade indeterminado ou condicionada à solução final do processo.

Se todos os argumentos ainda não forem suficientes colacionamos a Orientação Jurisprudencial da Subseção Especializada em Dissídios Individuais - SBDI II nº 59:

59. MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC de 2015)- Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

Assim, resta claro e evidente o ânimo da reclamada/recorrente de causa completamente temerária e utilizar o meio recursal simplesmente de modo manifestamente protelatório, ofendendo frontalmente os princípios da boa fé objetiva e lealdade processual.

Roga aos Eméritos Desembargadores que não seja conhecido o recurso ordinário patronal aviado em 25/07/2019 (ID. 1c612f5) pela ausência de preparo e assim declarado deserto. Ato contínuo que seja imputada a empresa recorrente à pena de litigante de má fé, sob fundamentos do art. 793-B, V e VII e sob

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o percentual a ser arbitrado pelo Juízo de 2º grau conforme art. 793-C, ambos dispositivos da Norma Operária. Que a cominação a ser imposta seja em favor do recorrido/reclamante, ou se caso os Eméritos Desembargadores assim entendam que em benefício do FAT.

DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

O instituto da inversão do ônus da prova não foi criado para favorecer uma das partes na relação jurídico-processual. Sua finalidade é estabelecer o equilíbrio entre os litigantes, de modo que na prova que se mostra bastante onerosa, aquela que não dispõe dos elementos necessários à sua realização, possa ter acesso a ela ou, como no presente, em que a prova trata de questões que são especificas de uma profissão ou de uma atividade em que as partes se mostram em razoável equilíbrio de forças, muito natural que a prova dos fatos narrado seja feita pela parte que faz a alegação.

Assim, tendo em vista que o decisum a quo respeito os limites das provas produzidas nos autos, roga pelo improvimento das razões da recorrente.

DA DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS

Aduz a empresa recorrente que a sentença a quo restou equivocada quando ao deferimento da devolução dos descontos deferidos no decisum a quo e, ao final, pugna pela reforma da sentença de 1º grau.

Todavia, não merece qualquer reforma o julgado monocrático posto que não restou provado nos autos tal alegação da recorrente, assim não se desincumbiu do ônus que lhe competia, razão pela qual não merece reforma o julgado de piso.

Quanto aos descontos sofridos pelo recorrido sob as rubricas férias recebidas e líquido férias, não merece qualquer reparo a decisão de 1º grau por seus próprios fundamentos.

Ademais, a empresa recorrente não comprovou que a reclamante/recorrida tenha autorizado tais descontos e qual a justificativa para tais descontos e, também, não há evidências da sindicalização da trabalhadora, tampouco previsão de direito de oposição. Assim, não merece qualquer reparo o decisum pelos seus próprios fundamentos.

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Quanto aos descontos a título de contribuição assistencial, confederativa e social a jurisprudência dominante, inclusive o STF, é firme que o desconto a qualquer título previsto em instrumentos de negociação coletiva não pode ser efetuado no salário de empregados não sindicalizados, em razão de estarem impossibilitados de comparecer à assembleia da categoria que fixa o desconto.

A decisão da assembleia estendendo o desconto a empregados não sindicalizados fere o princípio da livre associação e sindicalização previstos no art. 5º, inciso XVII e art. 8º, inciso V, sendo, portanto, desconto indevido o qual deverá ser devolvido ao autor, conforme Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC-TST.

OJ-SDC-17 CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS.

IN-CONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS (inserida em 25.05.1998)

As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

Não tendo a empresa recorrente demonstrado a sindicalização da recorrida, nem a sua anuência com os descontos, resta evidente que não zelou pela intangibilidade dos salários de seus empregados.

Pelo exposto, não merece qualquer reparo o decisum de 1º grau. Pelo improvimento do apelo da recorrente.

DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - DA PLR PROPORCIONAL

Pretende a empresa recorrente a reforma da r. sentença que a condenou ao pagamento do PLR proporcional ao ano de sua dispensa.

Ressalta o recorrido que restou incontroverso nos autos o pagamento da PLR aos seus empregados e que este pagamento da parcela era previsto em norma interna da ré, conforme se denota dos próprios recibos de pagamentos acostados aos autos pela empresa recorrente.

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Assim, alegada pela reclamada as condições em que a PLR seria devida, esta atraiu para si o ônus da prova quanto ao fato impeditivo do direito do obreiro (art. 818 da CLT c/c art. 373, II do NCPC), ônus do qual não se desincumbiu posto que sequer trouxe aos autos a norma interna que trata da mencionada participação.

O juízo de 1º grau deferiu o pedido autoral em razão de este ter amparo na jurisprudência dominante e na Súmula 451 do C.TST, bem como pelo fato da empresa recorrida não ter sequer juntado aos autos norma coletiva capaz de fundamentar/justificar o não pagamento proporcional, portanto, não merece reparo o julgado monocrático.

Insta salientar que o labor do reclamante/recorrido colaborou durante todo o pacto laboral, inclusive, no ano de sua dispensa para que a ré obtivesse lucros, assim, devido o pagamento da verba em valor proporcional, conforme Orientação Jurisdicional 390 da SBDI-I e da Súmula 451 do C. TST, que dispõe:

390. Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da Isonomia. (DeJT 09/06/2010).

SÚMULA Nº 451 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

Nesse sentido, citam-se, por oportuno, os seguintes precedentes do C.TST:

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"RECURSO DE REVISTA DA TRABALHADORA. (...). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA. (...). PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO ANTES DA DATA PREVISTA PARA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. SÚMULA 451 DO TST.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, acerca da questão, firmou-se no sentido de que o acordo coletivo ou norma interna que condiciona o percebimento da verba "participação nos lucros" à vigência do contrato de trabalho à época da distribuição dos lucros perpetra tratamento discriminatório em relação aos empregados que tiveram seus contratos rescindidos anteriormente, uma vez que contribuíram para os resultados positivos, concretizados no lucro empresarial. No caso, o e. TRT asseverou que a trabalhadora foi dispensada em 18/1/2011 motivo pelo qual concluiu que ela fazia jus a participação nos lucros relativa ao exercício de 2010. Assim a determinação de pagamento da parcela está em consonância com a jurisprudência desta c. Corte consolidada na Súmula 451.(...)". (TST- ARR-1434-84.2011.5.03.0113, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3a Turma, DEJT de 26.09.2014.).

"RECURSO DE REVISTA. (...). 5. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NORMA COLETIVA. RESCISÃO CONTRATUAL EM DATA ANTERIOR À DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PROPORCIONALIDADE. Nos termos da OJ 390 da SBDI-1/TST, 'fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.' Recurso de revista conhecido e provido. (...)". (TST-RR-303- 04.2010.5.01.0004, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, DEJT de 09.05.2014).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. (-). PARTICIPAÇÃO DO RECLAMANTE NOS LUCROS E RESULTADOS PROPORCIONAIS. SÚMULA 451 DO TST. A decisão do Regional encontra-se em consonância com a OJ de nº 390 da SBDI-1, recentemente convertida na Súmula 451, que consolidou o entendimento no âmbito desta Corte no sentido de se conferir o pagamento proporcional da participação nos lucros e resultados de forma proporcional aos meses trabalhados, visto que fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, sobre o tema incide o óbice da Súmula 333 e do art. 896, § 4º da CLT para processamento do recurso de

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revista. (-)."(TST-AIRR- 1068-91.2010.5.04.0003, Relator Ministro: Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho, 6a Turma, DEJT de 05.09.2014).

Portanto, tem-se que fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros.

Assim, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

A diretriz constante da citada Súmula emana do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput ); por outro lado, o cuidado do empregador pela manutenção deste pilar fundamental nas relações empregatícias deve ser prática cotidiana, por explícito mandamento constitucional. O objetivo do entendimento sumulado em comento é justamente o de impedir a discriminação em que estabelecidos critérios não razoáveis.

Ademais, fere o princípio constitucional da valorização do trabalho (art. 170, III da CRFB/88), excluir o reclamante/recorrido do recebimento do PLR, razão pela qual não merece qualquer reforma a decisão que julgou procedente o pedido e deferiu ao reclamante a PLR proporcional ao ano de sua dispensa por ser esta devida.

DO PAGAMENTO DOS 10 DE FÉRIAS LABORADOS + 1/3

Ao que se refere ao pedido de pagamento dos 10 dias férias em razão do gozo de apenas vinte dias de férias, não merece qualquer reforma a sentença de 1º grau por seus próprios fundamentos eis que respeitada a prova dos autos nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II do NCPC.

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A guisa de esclarecimento informa o reclamante que o documento ID. 406a352 - Pág. 3 comprova o período de fruição de férias durante o pacto laboral e, nos recibos de pagamentos constam a rubrica de pagamento de férias e abono de férias com o desconto das mesmas rubricas por dois meses consecutivos, como se constata em simples análise dos recibos dos meses de junho e julho/2017, ID. c1e179b - Pág. 2 e 1.

Pelo improvimento do apelo da reclamada!

DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, reitera a recorrida que não merece reforma o r. decisum a quo eis que restou respeitada toda a prova dos autos, portanto, espera que seja julgado improcedente o Recurso Ordinário da empresa recorrente, como medida de salutar JUSTIÇA!

Termos em que

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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