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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0274

Petição - TJSP - Ação Crimes contra a Ordem Tributária - Ação Penal - Procedimento Ordinário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ITÁPOLIS - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, qualificado nos autos de "Ação Penal" movida pela Nome, processo em epígrafe, que tramita por este r. Juízo, através de seu defensor que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência para apresentar Resposta, o que faz consubstanciado nos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:

I. Breve Intróito

A ação é improcedente em relação ao Acusado e a razão disso é singela. O DD. Representante do Ministério Público, em procedimento de extrema economia e sem se atentar às determinações e requisitos do art. 41, do Estatuto dos Ritos Processuais Penais atribuiu ao Acusado a conduta tipificada no art. 1º, Inciso IV e art. Inciso I, da Lei nº 8.137/90 entretanto, sem escudo em prova concreta e cabal.

Argumentou, sucintamente, que houve supressão de tributos mediante fraude à fiscalização tributária. A alegação é de que nos meses de agosto a fevereiro de 2012, janeiro a dezembro de 2012 e agosto a fevereiro de 2012 e outubro a dezembro de 2012, teria se creditado indevidamente de ICMS emitindo notas fiscais fraudulentamente para empresa Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda, bem como se creditado de notas de entrada por devolução e emitido notas fiscais de saída para referidas empresa.

Afirma alfim , que o tributo foi devidamente inscrito e constituído, conforme Auto de Infração juntado ao processo, de modo que em razão disso ofereceu denúncia por infração aos artigos e incisos da Lei 8.137/90, antes mencionados, atribuindo ao Peticionário a autoria da conduta típica, estes os fatos sobre os quais se manifesta em resposta na forma da lei.

II. Preliminarmente

Necessidade de Correção das Peças Processuais

Nos autos há notas fiscais e documentos juntados de forma invertida, são inúmeras as páginas juntadas de forma inconsistente bastando verificando que se encontram com o cabeçalho para baixo, o que dificulta a leitura e seu exame por não preencherem os requisitos da Lei nº 11.419, art. 10, parágrafo 5º.

Mais que isso, os documentos são ilegíveis, impossibilitando qualquer análise, confronto ou referência, no que concerne a sua utilização, seja pela acusação seja pela defesa, posto que impossível dedução lógica conclusiva sobre seus conteúdos.

A defesa do Acusado pugna pelo conserto dos autos, é que inúmeras são as páginas juntadas de forma inconsistente basta verificar que se encontram com o cabeçalho para baixo, o que dificulta a leitura e seu exame por não preencherem os requisitos da Lei nº. 11.419 de 19 de dezembro de 2006, art. 10, parágrafo 5º.

Inobstante este fato, que traz grande prejuízo para a análise dos autos, oportuno salientar, também, que os documentos digitalizados o foram de forma defeituosa, rediga-se, tornando-os ilegíveis, seja com referência a notas fiscais cujas chaves são de difícil identificação, bem como títulos de pagamentos que sobre estarem invertidos nos autos, se mostram ilegíveis, dificultando sua compreensão e análise devida.

Nesse sentido, sob pena de flagrante cerceamento de defesa impõe-se a correção no formato de juntada dos documentos, bem como, em relação aos ilegíveis, que sejam apresentados ao Cartório no prazo de 10 (dez) dias, como prevê a legislação de regência.

O Denunciado, por seu defensor, protesta e requer uma vez procedida a correção dos documentos e juntada aos autos de forma legível ou na impossibilidade apresentados em Cartório, seja restituído o prazo de defesa, possibilitando ao signatário, então, manifestar-se sobre os mesmos acrescendo o que de direito, sob pena de cerceamento ao seu direito de defesa.

III. No Mérito

1. Improcedência da Denúncia - Existência de Negócio Mercantil

A Endereçoconcebendo possa ser constituída de narrativa genérica, cabendo a demonstração de vínculo, conduta efetiva com descrição da participação sob pena de não atender os pressupostos do art. 41, do CPP e trazer flagrante prejuízo a ampla defesa, assim como está é forçoso reconhecer sua nulidade absoluta.

A denúncia traz a afirmação deslocada de que teria ocorrido supressão tributos mediante fraude, por crédito de ICMS "a utilizar documentos fiscais inidôneas emitidas por Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda. (item I, da denúncia)

No item II, em período que estaria contido no primeiro afirma que fez declarações falsas, ao emitir notas fiscais eletrônicas no valor total de R$ 00.000,00, consignando declaração falsa quanto ao destino da mercadorias para eximir-se total ou parcialmente de pagamento de tributo.

No Item III, reproduz a imputação afirmando que fez declarações falsas ao emitir notas fiscais eletrônicas no valor total de R$ 00.000,00, para eximir-se total ou parcialmente de pagamento de tributo.

Pois bem, Nobre Julgador!

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, urge esclarecer que em relação as entradas de mercadorias, as compras feitas da Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda existiram e as mercadorias efetivamente chegaram ao estabelecimento da autora, como também chegaram a tantas outras empresas de grande porte, tais como BS Bios, Marialva Indústria e Comércio, Biocapital Participações S/A, Indústria e Comércio Arizon e JBS S/A, além de outras como retratado nos autos.

O negócio mercantil foi legitimo, as mercadorias circularam, ingressaram na empresa IOD Alimentos, aliás, sem estas entradas efetivas seria impossível a produção e venda de seus produtos.

Alinhe-se que em nenhum momento o Fisco examinou seus livros de estoque, de produção, confrontando estoque inicial, entradas, saídas e estoque final, sem isso impossível afirmar que não houve circulação das mercadorias e de que estas não ingressaram na empresa IOD Alimentos.

Outro aspecto são as saídas da IOD Alimentos para a empresa Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda, outra situação que se mostra arbitrária e ilógica na autuação, primeira porque é fato incontroverso que a Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda como está nos autos possuía diversos fornecedores e também fornecia a diversas empresas, estava credenciada perante o Fisco, sem credenciamento não se emite nota fiscal eletrônica, portanto, estava habilitada e cabia ao Fisco fiscalizar a concessão de inscrição e controlar a emissão de notas fiscais comparando-as com as GIAS (Guia de Apuração, informação do imposto).

A empresa IOD recebeu as mercadorias e por elas pagou, logo, não se pode dela exigir que os cuidados no negócio jurídico avancem além da existência regular e habilitada da empresa fornecedora.

Ultime-se esse primeiro tópico no que concerne as vendas que fez para Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda, que vendeu a ela óleo recuperado, produto que, não tina e nem poderia ter controle acerca de onde e no que utilizava tais mercadorias, se bem que dos autos surge a Biocapital, a JBS, a BS Bios, grandes empresas do mercado, que utilizam esse produto na formação de Biodiesel, assim, depois da entrega ou da emissão do XML e da Danfe para Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda, tem sabor de obviedade que esta tinha liberdade para enviar o produto a terceiros, seja lá quem e de onde for.

2. Da Ausência da Conduta Típica

O acusado não praticou nenhum dos crimes relatados na denúncia, a qual, ademais, não está escudada em elementos de prova palpáveis, concretos e que pudessem demonstrar a existência do delito.

O fato, por si só, de informar que as notas fiscais foram escrituradas na contabilidade da pessoa jurídica, mostra a lisura do procedimento, nada ficou às escondidas, tudo está registrado no livro de entrada de mercadorias, formou seus estoques e fez parte de sua produção, tendo sabor de obviedade que o valor do imposto - ICMS integra o preço das mercadorias, vem embutido naquela, logo, uma vez consumado o negócio jurídico a empresa adquirente tem direito ao credito respectivo, este incluso no preço.

O fato de inspeção fiscal afirmar que os créditos destacados teriam suposta origem em documentos fiscais inidôneos, emitidos fraudulentamente e em nome da fornecedora, por si não é suficiente para imputar dolo ou conduta ilícita ao defendente, sobretudo, porque a declaração de inidoneidade ocorreu muito tempo depois da efetivação e consumação do negócio jurídico.

A afirmação de que ocorreu simulação e que referidas mercadorias nunca chegaram a circular, também não prospera, as inúmeras notas fiscais devidamente lançadas na escrituração contábil, seu ingresso no estabelecimento adquirente, está sim devidamente comprovado pelos documentos já existentes nos autos, a Autoridade Fiscal, com a"devida vênia"é que descurou-se em averiguar os estoques, a produção, circunstâncias de extrema importância e indispensáveis à afirmação.

Quanto a isso, oportuno salientar, que o Fisco não fez nenhuma prova pericial na sua contabilidade, nos seus tanques, sequer comparou seus estoques, estes declarados ao Fisco, constantes de seus tanques, cuja medição, reafirme-se, era de rigor, sem o que não se pode fala em não circulação da mercadoria, muito menos a menção de eventuais rotas, não interessa a adquirente e nem pode ser ônus seu investigar de onde ou quem são os fornecedores de sua fornecedora.

A defesa protesta e requer desde logo, que venha para os autos e por requisição deste Nobre juízo, as guias de apuração e informação de ICM de Tamiborg Comércio de Alimentos e Gorduras Ltda, sediada e com circunscrição em Penápolis, deste Estado, de modo a comprovar a existência de quadro demonstrativos credito e débito, cumprimento ou não de obrigações tributárias, as quais não poderia o Fisco omitir para posteriormente imputar a terceiro de boa-fé inidoneidade retroativa.

3. As Vendas feitas pela IOD Alimentos Ltda

Em outro vértice, malgrado, r denúncia neste particular, deixa a desejar, porque fala em supressão quando em verdade o que ocorre é incidência de imposto, referindo-se às saídas. Ora, pela saída ocorre débito de imposto e nenhum sentido faz afirmar que quem emitiu nota fiscal de venda, com incidência de tributos de fato não vendeu a mercadoria.

Melhor exame da questão, pode ser feito. O produto vendido tinha ICMS diferido, isso por si só atrai o desinteresse e a ilegitimidade do Fisco Estadual para perseguir o fato gerador, porém, ainda que assim não fosse, razão nenhuma há para que permita nota fiscal onerosa, que gera tributação sem a ocorrência de venda.

As notas fiscais mostram destacados PIS 1,6500% e COFINS 7,600%, o gera uma tributação de 9,25% sobre o faturamento, sobre o valor da venda, de modo que a IOD Alimentos cumpriu sua obrigação, se a Tamiborg emitiu outras notas e enviou a mercadoria para outros destinos, é fato sai de seu controle e não pode também ser considerado ilegal, como adquirente era a dona da mercadorias e poderia manda-las para onde quisesse, com documento fiscal competente, pelo que somente ela pode responder.

Neste sentir, não há prova inequívoca de que não houve a entrada das mercadorias da autuada IOD Alimentos, podendo a mesma até ter vindo de origem diversa, desconhecida, o importante é que aqui chegou e foi recebida, escriturada em seus livros, paga e declarada ao Fisco.

O mesmo deve ser tido em relação a suas vendas.

O Auditor Fiscal, sobretudo, em se considerando as quantidades, tinha por dever ao falar que não houve saídas, confirmar que aviam estoques para suportá-las, mais que isso, o destinatário era e é certo, ou se de lá, ou se após recebido, como já dito, o arquivo" xml "para sua escrituração, a Danfe que acompanhou a mercadoria, a autuada IOD Alimentos não poderia impedir que operação da Tamiborg com terceiros ocorresse, ou seja, se a mercadoria adquirida fosse até a JBS S/A, ABS Bios, Biocapital ou quaisquer outros compradores, disso se infere que o Acusado não cometeu qualquer conduta típica.

Diante de todo o exposto, resta impugnada na sua inteireza a r. denúncia, requerendo a defesa:

a) Preliminarmente, s eja acolhido, com fulcro na Lei nº 11.419, art. 10, parágrafo 5º , o pedido para conserto dos autos, contido no Item II, desta Resposta, haja vista que os documentos juntados aos autos estão com o cabeçalho para baixo, outros na transversal e a maioria deles ilegíveis, digitalizados de forma defeituosa, a impedir confronto e maior análise por parte da defesa do Réu, que efetuado o conserto no prazo legal, lhe seja deferida vista dos autos para complementar esta defesa , reabrindo-se lhe prazo, inclusive para requerimentos de provas, aditamento da defesa e apresentação de rol de testemunhas;

b) Por fim, requer, desde logo, seja reconhecida a improcedência da ação penal e, por conseguinte, decretada a absolvição do acusado como medida de inteira Nome.

Termos em que

P. e E. Deferimento.

Itápolis/SP, 14 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

advogado