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17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0281

Recurso - TJSP - Ação Atos Administrativos - Apelação Cível

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ILMO SR. PRESIDENTE DA NomePERMANENTE DE LICITAÇÕES

DA Nome zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

Nesta data2) 7Q2proccdeu-se a juntado )

De 1.C, fls. e este processo de Mi

Encaminhe (m)-se a (ao) ,S

CÓPIA

Setor de Protocolo e Arquivo

Secretaria de Administração

Ref.: CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 05/2018

EDITAL LICITATORIO Nº 139/2018

PROCESSO ADMINISTRATIVO N"1174/2018

NomeE Nome., inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, sediada à EndereçoCep. 00000-000, por seu representante legal, vem, respeitosamente, à presença de V. Sa, interpor

RECURSO ADMINISTRATIVO

o qual requer seja recebido no efeito devolutivo e suspensivo; visando revogar a r. decisão de habilitação - e, em consequência, inabilitando - a empresa ECOTERRA SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, para os Lotes 4, 5 consoante os motivos jurídicos e legais a seguir descritos:

- DOS FATOS

A empresa ECOTERRA SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, para os Lotes 4, 5, não reúne condições de ser considerada habilitada, como restará demonstrado nesta peça recursal.

II - DOS MOTIVOS A BASEAR A NECESSÁRIA INABILITAÇÃO DA EMPRESA ECOTERRA SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, para os Lotes 4,5

a) DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA FINANCEIRA NECESSÁRIA PARA ESTA LICITAÇÃO:

Observando-se a pasta de documentos entregue pela empresa junto a este processo licitatorio, observa-se que a licitante não atendeu à qualificação econômica-financeira exigida para esta licitação, conforme item editalicio 6.4.1 alínea b, pois apresentou de forma incompleta as demonstrações financeiras na zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

forma da lei, uma vez que não apresentou Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido, Demonstração de Resultado Abrangente, Demonstração de Fluxo de Caixa e Notas Explicativas, conforme exigido pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 art. 176 parágrafo 4º e Resolução CFC nº 1.185/09 Item 81 e CPC 26 (RI) Item 18.

Desta maneira, conclui-se que a licitante ora Recorrida não logrou êxito em comprovar a sua qualificação econômico-financeira para esta licitação, necessária para a execução dos serviços e exigida no Edital cerne da presente licitação.

Necessário que a ora Recorrida seja inabilitada para esta licitação, para os Lotes 4, 5.

Assim prevê a Lei nº 8.66 6 / 9 3:

Art. 31. A Documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á:

Sociedades por Ações:

Dispõe a Lei nº 6.404/76, a qual dispõe sobre as

Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei,

deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício:

1- balanço patrimonial;

11 - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III - demonstração do resultado do exercício: e

III - demonstração do resultado do exercício: e

IV - demonstração dos fluxos de caixa; e (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007)

V - se companhia aberta, demonstração do valor adicionado. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007)

§ 1º As demonstrações de cada exercício serão publicadas com a indicação dos valores correspondentes das demonstrações do exercício anterior.

§ 2' Nas demonstrações. as contas semelhantes poderão ser agrupadas; os pequenos saldos poderão ser agregados, desde que indicada a sua natureza e não ultrapassem 0,1 (um décimo) do valor do respectivo grupo de contas; mas é vedada a utilização de designações genéricas, como" diversas contas "ou" comas-correntes ".

§ 3º As demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia-geral.

§ 4º As demonstrações serão complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício.

§ 5º As notas explicativas devem: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

1 - apresentar informações sobre a base de preparação das demonstrações financeiras e das práticas contábeis específicas selecionadas e aplicadas para negócios e eventos significativos; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

- divulgar as informações exigidas pelas práticas contábeis adotadas no Brasil que . não estejam apresentadas em nenhuma outra parte das demon.strações .financeiras; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Hi - fornecer informações adicionais não indicadas nas próprias demonstrações financeiras e consideradas necessárias para zuna apresentação adequada; e (Incluído

• pela L ei nº 11.941, de 2009) IV - indicar: (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

a) os principais critérios de avaliação dos elementos patrimoniais, especialmente estoques, dos cálculos de depreciação, amortização e exaustão, de constituição de provisões para encargos ou riscos, e dos ajustes para atender a perdas prováveis na realização de elementos do ativo; (Incluído pela L ei n" 11.941, de 2009)

b) os investimentos em outras sociedades, quando relevantes (art. 247. parágrafo único); (Incluído pela L ei nº 11.941. de 2009)

IV - indicar: (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009) a) os principais critérios de avaliação dos elementos patrimoniais, especialmente estoques, dos cálculos de depreciação, amortização e exaustão, de constituição de provisões para encargos ou riscos, e dos ajustes para atender a perdas prováveis na realização de elementos do ativo; (Incluído pela L ei n"11.941, de 2009) estoques, dos cálculos de depreciação, amortização e exaustão, de constituição de provisões para encargos ou riscos, e dos ajustes para atender a perdas prováveis na realização de elementos do ativo; (Incluído pela L ei n" 11.941, de 2009) b) os investimentos em outras sociedades, quando relevantes (art. 247. parágrafo único); (Incluído pela L ei nº 11.941. de 2009) único); (Incluído pela L ei nº 11.941. de 2009) c) o aumento de valor de elementos do ativo resultante de novas avaliações (art. 182, § 30); (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009) 30); (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009) d) os ônus reais constituídos sobre elementos do ativo, as garantias prestadas a terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes; (incluído pela L ei nº 11.941, de 2009) terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes; (incluído pela L ei nº 11.941, de 2009) e) a taxa de juros, as datas de vencimento e as garantias das obrigações a longo prazo; (Incluído pela L ei nº 11941, de 2009) (Incluído pela L ei nº 11941, de 2009)

c) o aumento de valor de elementos do ativo resultante de novas avaliações (art. 182, § 30); (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009) 30); (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

d) os ônus reais constituídos sobre elementos do ativo, as garantias prestadas a terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes; (incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

e) a taxa de juros, as datas de vencimento e as garantias das obrigações a longo prazo; (Incluído pela L ei nº 11941, de 2009) (Incluído pela L ei nº 11941, de 2009)

,f) o número, espécies e classes das ações do capital social . (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

g) as opções de compra de ações outorgadas e exercidas no exercício; (incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

h) os ajustes de exercícios anteriores (art. 186, § 1o); e ('incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

i) os eventos subsequentes à data de encerramento do exercício que tenham, ou possam vir a ter, efeito relevante sobre a situação financeira e os resultados futuros da companhia. (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

§ 6oA companhia fechada com patrimônio líquido, na data do balanço, inferior a RS 2.000.000,00 (dois milhões de reais) não será obrigada à elaboração e publicação da demonstração dos fluxos de caixa. (Redação dada pela L ei nº 11.638,de 2007)

§ 7oA NomeV alores Mobiliários poderá. a seu critério, disciplinar de forma diversa o registro de que traia o § 3o deste artigo. (Incluído pela L ei nº 11.941, de 2009)

RESOLUÇÃO CFC Nº. 1.185/ 09:

"81. A entidade deve apresentar todos os itens de receita e despesa reconhecidos no período em duas demonstrações: demonstração do resultado do período e demonstração do resultado abrangente do período; esta última começa com o resultado líquido e inclui os outros resultados abrangentes."

CPC 26 (RD:

"18. A demonstração do resultado abrangente deve ser apresentada separadamente da demonstração do resultado, em 'Unção da lei brasileira." zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

A Lei nº 8.666/93, que disciplina a licitação em seu artigo expressou os princípios que devem fazer parte de todo o certame, são eles a legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório e o julgamento objetivo.

Um dos princípios basilares do Direito Administrativo é o da legalidade, atrelando, desta maneira, todos os atos da Administração Pública à lei.

O principio da legalidade orienta o administrador público em suas decisões durante todo o procedimento, pois diferentemente do direito na esfera privada, onde o particular pode fazer tudo o que, a lei não proíba, no âmbito público, o bom administrador apenas fará o que a lei, de forma expressa, autorizar.Todo este rigor, servi para tentar evitar-se abusos de conduta e desvios de objetivos.

O ato de licitar mostra-se vinculado, por não deixar margem de discricionariedade ao agente público que o pratica, já que aquela deve ser realizada nos exatos termos da Lei 8666/93, e é unia espécie de ato preparatório para a realização de um contrato administrativo.

Como ensina Nome': "com relação à Administração, não há principio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer."

Não é razoável e muito menos admissivel que o andamento de um certame licitatório não seja pautado pela legalidade e haja uma contratação administrativa irregular e destituída de subsídios legais.

Para Carvalho (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVIM, 2016, p.422), "O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput e demais dispositivos da Constituição Federal, sejam aqueles explícitos no ordenamentojuridico [J."

O princípio da legalidade é de extrema relevância para o procedimento licitatório, à medida que está inteiramente vinculado à lei, todas as suas fases estão disciplinas pela Lei de Licitação, portanto, a participação em licitação, pressupõe a fiel observância do procedimento estabelecido na lei.

A licitação é "o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidos pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico". (Carvalho Filho, Nome. Manual de Direito Administrativo. 26º ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 236).

Para desenvolver tal mister, é necessária a observância de diversos princípios, um deles do da vinculação ao instrumento convocatório.

Pelo Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, tanto o particular quanto a Administração estão extremamente ligados zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA aos requisitos contidos no edital ou convite e, se não houver o atendimento de suas exigências, o procedimento poderá será invalidado.

Dessa feita, em se tratando de regras constantes de instrumento convocatório, deve haver vinculação a elas. É o que estabelecem os artigos 30 , 41 e 55, XI, da Lei nº 8.666/1993, verbis:

Art. 3 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 0 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.

Trata-se, na verdade, de princípio inerente a toda licitação e que evita não só futuros descumprimentos das normas do edital, mas também o descumprimento de diversos outros princípios atinentes ao certame, tais como o da transparência, da igualdade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade, da probidade administrativa e do julgamento objetivo. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa e a segurança jurídica.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório possui extrema relevância, na medida em que vincula não só a Administração, como também os administrados às regras nele estipuladas. Como trazido por Licinia Rossi em seu Manual de Direito Administrativo (2015, p.530): "Além das dispasições legais aplicáveis num procedimento licitatório, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha essencialmente vinculada (art 41 da Lei

n. 8.666/93)."

Nome(PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001) traz um ponto muito importante:

"Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do Muro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora. se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou."

Assim, os licitantes e o Poder Público estão adstritos ao Edital, quanto ao procedimento, à documentação, às propostas, ao julgamento e ao

contrato. É o que prevê o artigo 43. V, da Lei de Licitações, que exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com o critério de avaliação constantes do edital.

No mesmo diapasão. o contrato administrativo a ser firmado estará sempre vinculado às normas previstas no edital e na proposta vencedora como um modelo norteador das condutas das partes.

As Orientações e Jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre Licitações e Contratos (Orientações e Jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre Licitações e Contratos. 4' edição, revista, atualizada e ampliada. Brasília, 2010, p. 758/760) são bastante elucidativas no que se refere à necessidade de vinculação não só do certame, mas também do próprio contrato e de sua execução ao instrumento convocatório:

Vinculação do Contrato ao Ato Convocatório

É obrigatória vinculação do contrato à proposta do contratado e aos termos da licitação realizada, ou aos termos do ato de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. Nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/1993 a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Acórdão 1060/2009 Plenário (Sumário)

Observe, no que se refere a eventuais alterações propostas, o dever de manutenção do vinculo e compatibilidade estabelecidos inicialmente entre o ato convocatório, o cronograma físico-financeiro e a execução da obra.

Acórdão 1932/2009 Plenário

Abstenha-se de aceitar propostas de bens com características diferentes das especificadas em edital, em respeito ao principio de vinculação ao instrumento convocatório consoante o ar/. 3' da Lei nº&666/1993.

Acórdão 932/2008 Plenário

Faça constar dos termos de contratos cláusula que estabeleça sua vinculação ao edital de licitação, conforme o art. 55, XI, da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 2387/2007 Plenário

Observe rigorosamente o principio da vinculação ao edital. previsto nos arts. e 41, da Lei nº 8.666/1993 abstendo-se de efetuar prorrogações de contratos não previstas.

Acórdão 1705/2003 Plenário

Observe que o instrumento de contrato vincula-se aos termos da licitação, conforme disposto no art. 54, sç 1º, da Lei nº 8.666/1993, não podendo acrescentar direitos ou obrigações não previstos no instrumento convocatório.

Acórdão 392/2002 Plenário

Observe a obrigatoriedade de vinculação entre o edital e o contrato prevista no art. 41 da Lei nº 8.666/1993,

Acórdão 286/2002 Plenário

Deve ser cumprido o disposto no art. 54, sç 1'; da Lei no 8.666/1993, no que tange à conformidade entre os contratos assinados com os termos das respectivas licitações e propostas a que se vinculam.

Decisão 168/1995 Plenário

Abstenha-se de modificar, mediante tratativas com as empresas participantes do certame, a natureza e as características do objeto licitado, em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no art. 3' da Lei no 8.666/1993.

Acórdão 3894/2009 Primeira Câmara

Observe, na elaboração dos contratos, os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, bem assim do ato que autorizou a dispensa ou inexigibilidade e respectiva proposta, conforme disposto no col. 54 da Lei nº 8.666/1993.

Decisão 107/1995 Segunda Câmara

[grifos acrescidos]

Por derradeiro, importante salientar que, em se tratando de norma constante de Edital, deve haver vinculação ao instrumento convocatório, sob pena de afronta ao próprio princípio da segurança jurídica. Do contrário, seriam permitidas inúmeras alterações dos critérios de julgamento e da própria execução de seu objeto, perpetuando-se total insegurança de seus termos.

A empresa ora Recorrida descumpriu várias exigências

b) DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NECESSÁRIA PARA ESTA LICITAÇÃO:

editalicias quanto a necessária e exigida qualificação técnica, devendo ser inabilitada para esta licitação, quanto aos Lotes 4. 5. corno demonstra-se a seguir:

1 - A ora Recorrida não apresentou Atestado de Capacidade Técnica que comprove a capacitação técnico-operacional do serviço descrito no Lote 05 "Limpeza de ecopontos"; conforme descrito no item 5.5 do Projeto Básico do Edital em questão. O equipamento a ser utilizado para tal atividade é o "veículo poli guindaste simples" e no Atestado Técnico emitido pela NomePiracicaba para a empresa ora Recorrida, não consta a utilização deste equipamento, bem como não consta a operação de retirada/substituição de caçambas. Desatendimento editalicio por parte da Recorrida, quanto ao item 6.3.5 a) do Edital.

O art. 30 da Lei nº 8.666/1993 estabelece um rol taxativo referente à documentação que pode ser exigida para comprovação da qualificação técnica. O dispositivo legal determina que:

"Ari. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

1- registro ou inscrição na entidade profissional competente:

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a

realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e. quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as infOrmações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § lo A comprovação de aptidão referida no inciso II do"caput"deste artigo, no caso

profissionais competentes, limitadas as exigências a:

- capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior . relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

11 - (Vetado).

a) (Vetado).

b) (Vetado).

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

§ 7' (Vetado).

1- (Vetado). - (Vetado).

§ 8o No caso de obras serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 90 Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para . fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § lo deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por

profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração."

Assim se manifestou o Egrégio Tribunal de Contas da União:

"Habilitação. Qualificação técnica. Capacitação técnico-profissional. Capacitação técnico-operacional. Concorrência. A estabilidade do futuro contrato pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a capacitação técnico- operacional nos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93. (TC-009.987/94-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos, ND.1, 1995, vol. 11, p. 564).

Invoca-se a exegese de Nome, que diz em relação ao art. 3 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 0 , § 1º da Lei em tela:

" O dispositivo não significa, porém, vedação à cláusulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas. Nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por especificas pessoas. Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão sela orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados conjuntamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A inviabilidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, inc. XXI, da CE o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e económica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações)".

"O ato convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para seleção da proposta vantajosa. Se essas exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação que o particular deverá assumir"

"A Lei reprime a redução da competitividade do certame derivada de exigências desnecessárias ou abusivas."(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5" ed., Dialética, p. 75/76).

"Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucionaI Se exigências de capacitação técnico-operacional seio indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o principio da supremacia do interesse público. Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretação conlbrine a Constituição. A ausência de explicita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5' ed, Dialética, p. 308/309)

Joe' de Menezes Niebuhr descreve que a "Administração Pública, ao avaliar a qualificação técnica dos licitantes, pretende aferir se eles dispõem dos conhecimentos, da experiência e do aparato operacional suficiente para

satisfazer o contrato administrativo." (NIE BUHR, Nome. L icitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zenite, 2008, p. 233) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

Segundo NomeMoita, in Eficácia nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149. citando Nome:

'I. Para efeito de qualificação técnica de empresas licitantes, a Administração deve, com base na L ei 8.666/ 93, exigir atestados referentes à sua capacitação técnica, com vistas à 'comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação' (art. 30,11).

Além da aptidão da empresa, comprovável em ,função de sua experiência, a Administração deve exigir comprovação da 'capacitação técnico-profissional', nos termos do § 1 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 0 do mesmo art. 30. E ssas comprovações podem ser dispensadas no caso de obras licitadas mediante a modalidade 'Convite' (§Iº do art 37).

2. A L ei nº 8.666/ 93 não estabelece limites para exigências quanto à capacitação

técnico-operacional de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto, ser estabelecidos em cada caso, levando-se em conta a pertinência e compatibilidade a que se refere o inc. 11 do art. 30, bem como a noção de indíspensabilidade, contida no inc. XXI do art 37 da Constituição Federal".

O texto extraído do parecer do Procurador Nome, nos autos alusivos à Decisão nº 395/95 também é esclarecedor:

" Assim, não restam dúvidas de que, apesar do veto, a L ei nº 8.666/ 93 continua permitindo a exigência de 'comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação..."(Boletim de L icitações e Contratos Administrativos, NDJ, 12/ 2000, p. 631).

De acordo com as orientações de Nome:

" Questão que foi muito controvertida, todavia jó pacificada na doutrina e jurisprudência, é a relativa à comprovação da capacitação técnica da empresa e do profissional responsável nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia. Não mais pairam dúvidas de que, segundo a dicção do art. 30, II, e seu § 1ºI pode o edital exigir a 'comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação da empresa participante, sem prejuízo da comprovação de aptidão dos membros da equipe técnica que se responsabilizarão pelos trabalhos, na firma e com as limitações fixadas no citado § 1 0 e inc. Ido mesmo art. 30"(cf L icitação: Fases e Procedimento, NDJ, 2000, p. 43).

Essa, inclusive, é a inteligência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"Administrativo.L icilação. Interpretação do art. 30, 1/ e § 1º, da L ei 8.666/ 93.

licitatório, exige-se a comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadoras de telefonia no Brasil de execução, em qualquer

I. Não se comete violação ao art 30, 11, da L ei .666/ 93, quando, em procedimento

tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe "L"e C em período consecutivo de vinte e quatro meses, no volume mínimo de 60.000 11xH, devidamente certificados pela entidade profissional competente.

2. 'O exame do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, e sua parte final,

referente a 'exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações', revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contristação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe' (Adilson Dallari).

3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus.

4. Recurso especial improvido"(Endereço , rel. Min. José Delgado, L E U de 21.9.98, RSTJ 115/ 194) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

Negar que a lei admite a exigência de capacitação técnica em relação à empresa, capacitação esta pertinente à características, quantidades e prazos em relação ao objeto licitado, é tornar sem efeito os comandos do inc. II do art. 30 da Lei de Licitações.

Vale dizer, o art. 30, II da Lei Federal é expresso ao asseverar a possibilidade de exigir-se a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazo.

Reiterando-se o que já argüido nesta peça recursal, um dos princípios basilares do Direito Administrativo é o da legalidade, atrelando, desta maneira, todos os atos da Administração Pública à lei.

O princípio da legalidade orienta o administrador público em suas decisões durante todo o procedimento, pois diferentemente do direito na esfera privada, onde o particular pode fazer tudo o que, a lei não proíba, no âmbito público, o bom administrador apenas fará o que a lei, de forma expressa, autorizar.Todo este rigor, servi para tentar evitar-se abusos de conduta e desvios de objetivos.

O ato de licitar mostra-se vinculado, por não deixar margem de discricionariedade ao agente público que o pratica, já que aquela deve ser realizada nos exatos termos da Lei 8666/93, e é uma espécie de ato preparatório para a realização de um contrato administrativo.

O princípio da legalidade é de extrema relevância para o procedimento licitatório, à medida que está inteiramente vinculado à lei, todas as suas fases estão disciplinas pela Lei de Licitação, portanto, a participação em licitação, pressupõe a fiel observância do procedimento estabelecido na lei.

Também, pelo Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, tanto o particular quanto a Administração estão extremamente ligados aos requisitos contidos no edital ou convite e. se não houver o atendimento de suas exigências, o procedimento poderá será invalidado.

Assim, os licitantes e o Poder Público estão adstritos ao Edital, quanto ao procedimento, à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. É o que prevê o artigo 43, V, da Lei de Licitações, que exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com o critério de avaliação constantes do edital. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

III - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATANTE COM A CONTRATAÇÃO DA EMPRESA ECOTERRA SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, para os Lotes 4, 5, COM AS IRREGULARIDADES DESCRITAS NESTA PEÇA RECURSAL

De acordo com Nome(Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas. 2004, p, 99), serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Poder público, para que diretamente, ou por meio de seus delegados, sejam satisfeitas necessidades de interesse público, sob regime jurídico total ou parcialmente público.

Especificamente em relação à terceirização no serviço público ou na exploração de atividade económica, cabe destacar que desde o Decreto- Lei nº 200/1967 já poderia ser vislumbrado o estimulo à descentralização da atividade pública e a execução indireta das obras e serviços, permitindo que a administração pública direta e indireta contratasse empresas para a realização de tarefas complementares.

O artigo 10, parágrafo 7º, desta norma tem a seguinte redação: zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA" Para melhor desincumbir-se das (are/ ás de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre, que possível à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução."

Como se vê, está previsto na norma legal que, para efetuar a contratação de empresa prestadora de serviços, deverá ser considerada a sua capacidade efetiva de desempenhar os encargos, eis que deverá ser suficientemente desenvolvida, inclusive para saldar suas obrigações.

Ainda, a título exemplificativo, o parágrafo 1 0 do art. 18 da Lei Complementar nº 101/2000 ( Lei de Responsabilidade fiscal), admite a terceirização no serviço público. Tal dispositivo legal determina que os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão compatibilizados como" outras despesas de pessoal ".

Já o artigo 1º do Decreto nº 2.271/97, que regula a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional estabelece que podem ser executados indiretamente os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

Nome zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA (Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 429-430), leciona que:

" A terceirização de serviços é a relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços (empresa cliente) descentralizar e imermediar suas atividades acessórias (atividades-meio), para terceirizames (empresa firneeedora). pela utilização de mão- de-obra terceirizadet (empregado terceirizado), o que. do ponto de vista administrativo, é tido como instrumento . fácilitador para a ‘ , iabilização da produção global, vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas."

Nome(A Terceirização na Administração Pública. São Paulo: LTr, 2001. p 1790), leciona que a terceirização aplicada ao Direito Administrativo é aquela em que o gestor operacional repassa a um particular, por meio de contrato, a prestação de determinada atividade, como mero executor material, destituído de qualquer prerrogativa do Poder Público.

Quando o Estado se socorre com a terceirização busca desempenhar bem as suas funções, na busca da efetividade dos princípios da administração, como os elencados no artigo 37 da Constituição Federal, como o da eficiência e ainda, a título exemplificativo ao princípio da economicidade.

A Emenda Constitucional 19/98 trouxe à baila o princípio da eficiência, que determina que o Poder Público deve primar pela excelência dos meios utilizados para a execução de suas atividades.

É cediço nos julgados pátrios, que a inadimplência de um contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e também comerciais transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento.

Veja o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, no Enunciado nº 331:

"331 - Contrato de prestação de serviços. L egalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/ 1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/ 2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e V I - Res. 174.'2011 - DeJT 27/ 05/ 2011)

IV - O inaditnplemento das obrigaçõe.s trabalhistas', por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomado,- dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do titulo executivo judicial. (art. 71 da L ei nº& 666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/ 2011 - DeJT 27/ 05/ 2011)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da L ei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na . fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/ 2011 - DeJT 27/ 05/ 2011)." zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

A responsabilidade na contratação de terceiros pode ser solidaria ou subsidiária. O Código Civil dispõe, em seu artigo 265, que a responsabilidade solidária não se presume, resultando de lei ou da vontade das partes.

A responsabilidade solidária incide nos seguintes casos:

. Empresas pertencentes a um grupo econômico justrabalhista;

. Empresa tomadora ou cliente, em caso de falência da empresa de trabalho temporário; . Empregador formal, em caso de intermediação irregular de mão-de-obra com tomadores em geral.

A responsabilidade subsidiária, por sua vez, decorre da culpa zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA in eligendo ou in vigilando do terceirizante, por ter escolhido mal seu parceiro, seja pelo fato de não ser idôneo ou por não fiscalizá-lo quanto ao pagamento das verbas trabalhistas a seus empregados. Fundamenta-se no artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, considerando que o"terceirizante é beneficiário da prestação de serviço do terceirizado".

A responsabilidade subsidiária, ocorre principalmente nas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA seguintes hipóteses:

. tomador dos serviços na terceirização lícita;

. Empresa cliente, havendo inadimplemento por parte da empresa de trabalho temporário;

. Empreiteiro principal, no contrato de subempreitada;

. Dono da obra, na empreitada e na subempreitada. se a obra ou serviço contratado estiver inserido no contexto regular de sua dinâmica empresarial;

. Administração Pública direta e indireta tomadora dos serviços fraudulentos intermediados;

. Sócios solidários - sócias das sociedades em nome coletivo, sócios comanditados (sociedades em comandita), sócios capitalistas (sociedade de capital e indústria), sócio ostensivo (sociedade em conta de participação);

. Sócio da indústria, se contribuir para o capital ou for gerente da firma social;

. Sócios não solidários - sócios comanditários, sócio de indústria, sócio oculto, quotista e acionista - em caso de fraude, aplicando-se a 'teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Assim, o tomador deve cercar-se de todos os cuidados necessários antes de efetivar a contratação da prestadora de serviços, com o intuito de evitar eventuais contratempos, especificamente no que diz respeito à idoneidade da contratada, " havendo-se de manter vigilante em relação à quitação, por parte da mesma, das obrigações decorrentes dos contraías de trabalho mantidos com os empregados que desempenham labor em suas instalações".

Nome(Curso de Direito Civil. l5a ed. São Paulo:Saraiva, v.7 ,2001),"dcfine responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em reação de ato por ela mesma praticadapor pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal."

Rui Stoco (Tratado de Responsabilidade Civil . São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001), " define responsabilidade civil como a obrigação pela qual o agente fica adstrito a reparar o dano causado a terceiro".

O Código Civil Brasileiro apresenta a definição de ato ilícito, abuso de direito, a obrigação de reparação, a responsabilidade civil subjetiva e objetiva e responsabilidade for fato de terceiro nos artigos 186, 187 e 927, 932, 933 e 942, 'verbis':

Artigo 186 - Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral , comete ato ilícito.

Artigo 187 -Também comete aio ilícito o titular de um direito que,ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Artigo 927 -Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo Único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar. por sua natureza, riscos para o direito de outrem.

Artigo 932 - São também responsáveis pela reparação civil:

III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais ou prepostos no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Artigo 931 -As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Artigo 942 -Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e se a ofèn.sti tiver mais de um autor, todos responderam solidariamente pela reparação.

A configuração da responsabilidade pode ocorrer pela inexecução de uma obrigação (responsabilidade contratual) ou em razão do inadimplemento de dispositivo normativo (responsabilidade extracontratual).

A responsabilidade civil subjetiva foi adotada pelo Código Civil brasileiro, onde é necessário para a caracterização de ato ilícito, a culpa (imprudência, negligência ou imperícia) do autor do dano, o dano propriamente dito e o nexo de causalidade.

A responsabilidade civil objetiva, baseia-se no risco, na responsabilização sem a necessidade de caracterização da culpa do agente causador do dano, nos termos da teoria clássica.

O Código Civil em vigor adotou a teoria do risco, ao consagrar a responsabilidade do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos, ou seja, afastou a necessidade de configuração de culpa, mesmo a presumida que admite a prova em contrário.

No caso da terceirização é inconteste o benefício auferido pela tomadora na adoção dessa forma de contratação de trabalho. Assim não de se admitir que essa vantagem possa causar prejuízo ao trabalhador que se encontra em posição de menor peso.

A Administração Pública não se encontra imune a esta responsabilidade. Referido entendimento tem suporte no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que consagra responsabilidade objetiva da Administração Pública por danos decorrentes de ato administrativo que tenha praticado, ou seja, a contratação de empresa inidônea ou de ausência de fiscalização na execução do contrato.

A responsabilidade no âmbito da Administração Pública, está intimamente ligada ao dever do Estado de fiscalizar a execução do contrato, tanto em relação à prestação dos serviços propriamente ditos quanto ao cumprimento das cláusulas contratuais. Com efeito, essa constitui uma obrigação inafastável do administrador, prevista nos artigos 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93 (atualizada):

Artigo 58 - O regime Jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

/11 -fiscalizar-lhes a execução;

Artigo 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

IV - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer se digne esta E. Nome, em revogar a r. decisão de habilitação - e, em conseqüência, inabilitando - a empresa ECOTERRA SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, para os Lotes 4, 5 com base nas fundamentações expostas nesta peça recursal.

Termos em que,

P. e E. Deferimento,

Itatiba, 22 de fevereiro de 2.019.

NomeE Nome.

Nome

00.000 OAB/UF