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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.24.0005

Petição - Ação Adicional Noturno

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 2a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24a REGIÃO - MATO GROSSO DO SUL

PROTOCOLO DE EXPEDIÇÃO

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PRAZO: ED

RESPONSÁVEL: SRA

FICHA: N 050638.1

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: Nome

Nome, já qualificada nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, que lhe move Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu Advogado que esta subscreve, na forma da legislação trabalhista e processual vigente, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face do r. acórdão de ID n.° e50261d, com supedâneo no art. 1.022, I e II, do CPC c/c art. 897-A, da CLT pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

____________________________________________________________________________________________________________________________________________

EndereçoBairro Jardim dos Estados

Fone/Fax (00)00000-0000 - CEP 00000-000

Campo Grande - MS

Filiais: Araguaína - TO; Brasília - DF; Cacoal - RO; Cuiabá - MT; Goiânia - GO; Rio de Janeiro - RJ e Salvador - BA

email@email.com ; email@email.com

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I. DA TEMPESTIVIDADE

O r. acórdão embargado será publicado dia 24/06/2020 (quarta-feira) , iniciando-se a contagem no próximo dia útil 25/06/2020 (quinta-feira) , de modo que o prazo fatal será no dia 01/07/2020 (quarta-feira), restando, portanto, tempestivo o presente Embargos Declaratórios, vez que interposto dentro do quinquídio legal.

II. DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Versa a Súmula 297 do C. TST, in verbis :

PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Com efeito, a reclamada pretende com a interposição do presente recurso o prequestionamento de questões jurídicas acerca da falta de comprovação, por parte da reclamante, do labor extraordinário, bem como o índice de correção monetária a ser utilizado nos presentes autos, como requisito para conhecimento de eventual recurso em instância superior.

Neste sentido, cumpre esclarecer que o manejo do presente recurso não traduz mero inconformismo para com o resultado do julgamento, nem ao menos pode se vislumbrar qualquer interesse protelatório, mas sim o interesse no aperfeiçoamento do julgado e prequestionamento da matéria para fins de posterior interposição de recurso.

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III. DO PREQUESTIONAMENTO

O r. acórdão ora embargado, apresentou contradição e omissão. O primeiro ocorreu quando houve a condenação desta embargante ao pagamento de horas extras sob a fundamentação de que invalido o acordo de compensação, mesmo sem que houvesse habitualidade no labor extraordinário, mesmo havendo previsão expressa nas CCTs carreadas aos autos e mesmo comprovada a compensação na fase probatória.

Já a omissão ocorreu quando os Nobres Desembargadores reformaram a sentença para condenar a reclamada, sem, contudo, informar qual o índice de correção monetária seria aplicado nos autos. Vejamos o teor do ponto do acórdão ora embargado:

2.6 - HORAS EXTRAS - DIFERENÇAS

A autora pretende a condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças de horas eextras, sustentando, em suma, que os instrumentos normativos estabaleciam percentual de 60% e 100% para o pagamento das horas extras realizadas pelos empregados da 2a ré (OI) e, que há diferenças numéricas na quantidade de horas lançadas no banco de horas.

Assiste-lhe parcial razão.

O contrato de trabalho com a ré BRASIL TELECOM esteve vigente no período de 12.11.2007 a 4.1.2016 (TRCT - fls. (00)00000-0000).

Não procede o reconhecimento do adicional de horas extra previsto nos instrumentos normativos celebrados pela primeira ré (OI S.A.) na medida em que foi rejeitado o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços.

Todavia, a autora demonstrou a existência de diferenças de horas extras a serem pagas no demonstrativo de fls. (00)00000-0000 .

Embora o demonstrativo compute equivocadamente como horas extras os 10 minutos residuais toleráveis legalmente em cada marcação (CLT, 58, §1°) e como extras as horas laboradas aos domingos, quando houve folga compensatória durante a semana, há apontamento de labor excedente aos 10 minutos toleráveis em alguns dias (como no dia 22.1.2014 - fl. 1244).

Observo que no período contratual imprescrito, o ACT 2008/2010 da BRASIL TELECOM CALL CENTER (Cláusula 20, 1, com vigência de 1°.3.2008 a 28.2.2010, fls. (00)00000-0000), o ACT 2010/2012 da BRASIL TELECOM CALL CENTER (Cláusula 49, com vigência de 1°.5.2010 a 30.4.2012, fls. (00)00000-0000), o ACT 2012/2014 da BRASIL TELECOM CALL CENTER (Cláusula 14, com vigência de 1°.5.2012 a 30.4.2014, fls. (00)00000-0000) e o ACT 2014/2016 da BRASIL TELECOM CALL CENTER (Cláusula 31, com vigência de 1°.5.2012 a 30.4.2014, fls. (00)00000-0000) prevêem que a ré poderia adotar banco de horas e, entre os requisitos, consta que para cada hora trabalhada em prorrogação

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de jornada, a ré deveria creditar 1,5 hora no respectivo banco de horas do empregado; na convocação para trabalhar em dias escalado para folga, o crédito deve ser de 2 horas para cada 1 hora de trabalho; a prorrogação máxima deveria ser 2 horas diárias e 6 semanais; o limite de saldo não poderia ultrapassar 40 horas e a concessão de folgas compensatórias deveria ocorrer em até 120 dias; e que a empresa forneceria aos empregados informação individual contendo o saldo de horas lançadas, apurados no período encerrado. Da análise dos cartões de ponto, constato que a ré não atendeu os requisitos ensejadores da validade do regime de banco de horas. A título de exemplo, verifico que a autora realizou horas extras no dias 28.05.2014 e 05 e 06.6.2014 (fls. 1245 e 1237); no entanto, a ré anotou a existência das horas extras simples, não atendendo a determinação de creditar 1,5 hora, como estabelece o requisito constante no instrumento normativo. Além disso, não trouxe aos autos o demonstrativo analítico das horas extras laboradas e das horas destinadas à compensação, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito às horas extras laboradas.

Desse modo, não havendo a prova da regular compensação da jornada extraordinária laborada pela reclamante, reputo inválido o sistema de compensação adotado pela ré e defiro o pedido de pagamento de diferenças das horas extras .

Dou parcial provimento ao recurso para condenar as rés ao pagamento das horas laboradas além da 6a hora diária ou 36a semanal, o que for mais benéfico, divisor 180 , adicionais convencionais (na falta, o legal de 50%), desprezando os minutos residuais (CLT, 58, §1°), inclusive no período de treinamento.

Ante a habitualidade, defiro os reflexos em DSR, férias com 1/3, 13° salários e FGTS, durante todo o período contratual, considerando a rescisão contratual de iniciativa da reclamante (fls. (00)00000-0000) .

Autorizo a dedução de todos os valores comprovadamente pagos sob a rubrica horas extras e reflexos (OJ 415, da SDI, do C. TST). Recurso parcialmente provido. (g.n).

Com a devida vênia, o acórdão embargado merece reforma neste ponto, isto porque, com a análise dos autos constata-se que, com brilhantismo decidiu o Nobre Juízo de 1° Grau, pois foram pouquíssimas as vezes em que de fato foi registrado o banco de horas com labor em horas extras, eis que estes minutos laborados foram devidamente abonados noutros dias em que a reclamante necessitou sair mais cedo do labor.

Vejam, primeiramente, os Nobres Desembargadores afirmam no início do tópico que não houve habitualidade na prestação de horas extras, e ao fim condenam a recorrente ao pagamento dos reflexos das horas extras em decorrência da habitualidade, constatando-se assim contradição no r. acórdão.

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Além disso, até mesmo com a análise das fichas financeiras de ID. 511360, não se vislumbra a habitualidade do pagamento de horas extras, bem como encontram-se devidamente previstas nas CCTs e ACTs carreadas aos autos, pelo que válido o regime de compensação e indevido qualquer valor a título de horas extras sob pena de ofensa ao artigo 7°, inciso XIII e XXVI e Súmula 85, item V do C. TST.

Doutro vértice, quanto à compensação, a folha de ponto de ID. 00000-00 a devida compensação, não havendo que se falar em falta de comprovação por parte da reclamada, pelo que deve ser reformado o r. acórdão e declarada a validade do regime de compensação adotado.

Nestes pontos, há contradição no julgado!

Houve ainda a omissão no tocante ao índice de correção monetária a ser utilizados nos autos, haja vista que não se encontra expressamente descrito no acórdão ora embargado, como se dará a correção monetária dos presentes autos.

Neste interim, em caso de manutenção da condenação das reclamadas ao pagamento das horas extras, o que não se espera, nem se confia, que seja então, sanada a omissão acerca do índice de correção monetária, aplicando-se, no caso em testilha, o índice TR para fins de correção monetária, uma vez que com a aplicação do IPCA-E nos termos da Súmula 23 do E. TRT da 24a Região, o acórdão embargado vai à contramão da decisão do STF, que em momento algum declarou o artigo 39 da Lei 8177/91 inconstitucional para fins de correção dos créditos trabalhistas, estando, portanto, a aplicação do índice TR em pleno vigor.

Assim, requer seja aplicado o índice TR para fins de correção monetária, sob pena de ofensa aos artigos 2°, Caput e incisos II e XXXVI do 5°, 22 inciso I, 37 Caput, 52 inciso X, 100 § 2° e artigo 102 Caput, inciso I e alínea

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"a"; artigo 949, parágrafo único do CPC; artigo 39 da Lei 8.177/91; artigo 27 da Lei 9.868/99; artigo 1-F da Lei 9.494/97; artigo 27, parágrafo 6° da Lei 9.069/95; artigo 15 da Lei 10.192/01; artigo 879, parágrafo 7° da CLT, contrariedade À OJ 300 da SDBI-1 do C. TST.

IV. DOS PEDIDOS

DIANTE DO EXPOSTO, requer sejam os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO conhecidos e providos para sanar a contradição e omissão apontadas, consignando no decisum pronunciamento acerca da matéria supra, possibilitando a eventual abertura de instância superior.

Com base na redação conferida ao artigo 830 da CLT, por meio da Lei 11.925/09, declara-se como autênticas as cópias dos documentos carreadas à presente e caso fundamentadamente impugnadas em réplica, deverá esta peticionante ser intimada para eventualmente autenticar as que não forem aceitas.

Por fim, requer que sejam realizadas as anotações em nome dos novos procuradores e que as publicações sejam expedidas exclusivamente em nome do patrono Nome B. MASCARENHAS BARBOSA, sob pena de incidência do previsto na Súmula n. 427 do TST.

Nestes termos, pede deferimento.

CAMPO GRANDE-MS, 30 de junho de 2020.

D ENNER B. M ASCARENHAS B ARBOSA P AULO R OBERTO C ANHETE D INIZ

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

B RENO P AIVA P ENTEADO

00.000 OAB/UF

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