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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0637

Contrarrazões - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - contra Globo Comunicacao e Participacoes

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EXMO. DESEMBARGADOR RELATOR DO RECURSO DE APELAÇÃO ABAIXO DISCRIMINADO, 6a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargos de Declaração Cível

Embargante: GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A

Embargado: Nome

Nome ,já qualificado nos autos dos Embargos de Declaração Cível em epígrafe lhes opostos por GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A. , também qualificada nos mesmos autos, por meio de seu procurador e bastante advogado, vem respeitosamente à presença de vossa excelência, de maneira tempestiva, apresentar suas CONTRARRAZÕES, aduzindo, para tanto, o que segue:

DA TEMPESTIVIDADE

As Contrarrazões aos Embargos de Declaração devem ser apresentadas no prazo de 05 dias , conforme dispõe o art . 1.023 , § 2° do CPC . Logo, a presente manifestação protocolada nesta data é tempestiva , visto que a ciência foi tomada em 02/08/2021.

DA SÍNTESE DO RECURSO

A parte ora Embargante interpôs recurso de Apelação em face da Sentença do Juízo de 1° Grau que julgou parcialmente procedente a ação ajuizada pela embargada.

O Ilustre Órgão Colegiado, por unanimidade, desproveu o recurso. Por outro lado, julgou parcialmente procedente o recurso adesivo interposto pela requerente, ora embargada.

O Embargante opôs Embargos de Declaração alegando haver obscuridade por julgamento extra petita em desconformidade com Artigos 141 e 492 do CPC, os quais pretende prequestionar, uma vez que o julgador de segundo grau fixou parâmetros para aferição de danos materiais.

Alega ainda omissão no Acórdão a fixação da correção monetária dos danos morais, alegando contrariedade à jurisprudência e a Súmula 362 do Colendo STJ, a fim de que a condenação moral seja corrigida pela publicação do acórdão (e não da sentença).

É um breve relato.

DO NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Eminentes Julgadores, clara a conduta da parte Embargante em buscar retardar a Justiça, objetivando a todo custo esquivar - se de suas obrigações e impedir a satisfação do direito da Embargada .

Estabelece o art . 1.022 do CPC, que os Embargos de Declaração são cabíveis contra decisão judicial nas seguintes hipóteses:

" Art. 1. 022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único . Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1° .

Alega o Embargante que o Acórdão é eivado de obscuridade por julgamento extra petita em desconformidade com Artigos 141 e 492 do CPC, os quais pretende prequestionar, uma vez que o julgador de segundo grau fixou parâmetros para aferição de danos materiais.

Alega ainda omissão no Acórdão em a fixação da correção monetária dos danos morais, alegando contrariedade à jurisprudência e a Súmula 362 do Colendo STJ, a fim de que a condenação moral seja corrigida da publicação do acórdão (e não da sentença).

Prima facie, imperioso revelar que os almejados efeitos modificativos ao julgado, os são inadequados pela estreita via eleita.

Excelências, vejamos trecho do Acórdão:

Danos materiais A utilização de trecho de 21 segundos da música da autora denominada "Despedida" no dia da eliminação de um dos participantes do programa Big Brother Brasil assumiu papel de destaque ao completar o programa que era dedicado a saída de um dos participantes; era um programa de despedida.Nessa senda, temos que a 'inclusão' de obra intelectual em outra obra ou produto merece tratamento jurídico semelhante ao da sincronização.Nesses casos não há, propriamente,uma 'sincronização' (de sons e imagens, por exemplo), mas sim o ato de a obra intelectual ser incluída no todo ou em parte, em determinado contexto: como música de abertura de um programa de rádio, por exemplo, como um verso ou estrofe de um poema em um outdoor publicitário, uma obra fotográfica que ilustre um artigo escrito para uma revista e outras situações do gênero.[...]

A reparação, no contexto amplo da responsabilidade civil,é inserida na regra geral de que "a indenização mede-se pela extensão do dano" deve consistir, também, no escopo para a indenizabilidade dos danos decorrentes das violações a direitos autorais. A partir desse princípio, no entanto, o direito de autor, mesmo no âmbito das sanções de direito civil, dispõe em sua regulação regente Lei n. 9.610/98, além de várias indicações de sanções indenizatórias (arts. 102, 104, 105, 107, 108 e 110), também normas de caráter punitivo pecuniário:(a) a reversão, para o autor, do produto da violação ao seu direito (a perda pelo infrator em benefício do autor dos exemplares ilícitos apreendidos, além dopagamento ao autor do preço dos exemplaresvendidos), sendo que, não se conhecendo essenúmero, "pagará o transgressor o valor de três milexemplares, além dos apreendidos (art. 103 e seuparágrafo único)10; (b) multa diária e

"demaisindenizaçõescabíveis",independentementedassanç ões penas aplicáveis, além do aumento, em casode reincidência, até o dobro do valor da multa (paraas hipótesesdetransmissãoe retransmissãoe comunicação ao público de obras artísticas literárias e científicasdeinterpretaçãoe defonogramasrealizados com violação de direito autoral (art. 105); e (c) multa equivalente a vinte vezes o valor que deveriaser originariamente pago pela execução pública deobras musicais, interpretações, fonogramas e obrasaudiovisuais, se realizada sem autorização dos titulares(art. 109).Consequentemente, é interessante se constatar que a regralegal de direito de autor vigente estabelece, para infrações de naturezapatrimonial, hipótese de incidência de indenização de nítido conteúdotantoressarcitórioaoautorquantopunitivoaoinfrato r,que,normalmente, são previstas apenas para as hipóteses de reparação dedano exclusivamente moral.Referindo-se à influência do direito norte-americano, CarlosFernando Nome explica que porpunitive damages (ao pé daletra, indenizações punitivas) diz-se a indenização por dano, em que é fixado valor com o objetivo a um só tempo de desestimular o autor à prática de outros idênticos danos e a servir de exemplo para que as demais pessoas também assim se conduzam, acrescentando:Ainda que não muito farta a doutrina brasileira no particular, tem ela designado as punitive damages com a "teoria do valor de desestímulo", posto que,repita-se em outras palavras, a informar a indenização,está a intenção punitiva ao causador do dano e de modo a que ninguém queira expor-se a receber idêntica sanção.11 Além do fundamento jurídico da ampliação do duplo caráter indenizatório (ressarcitório e punitivo) à reparação de danos autorais, tanto de natureza moral quanto patrimonial, resultar das sanções civis trazidas pela lei regente para a matéria em nosso país, a evolução jurisprudencial brasileira, apesar de alguns retrocessos isolados,caminha nessa trilha.Nesse caminho, reportando-nos à jurisprudência pátria anterior, cabe destacar, no terreno reparatório de danos em relação a direito de autor, a decisão precursora proferida há mais de quarenta anos pelo Supremo Tribunal Federal:Ficaria abalado esse sistema legal, se a reprodução fraudulenta ou ilícita desse lugar apenas a uma reparação pecuniária

equivalente ao que ele receberia, se houvesse concordado com a reprodução. A consequência do ato vedado não pode ser a mesma do ato permitido, sobretudo quanto há implicações de ordem moral. Por isso, a lei dá ao autor o direito de apreender os exemplares existentes e de receber indenização equivalente ao "valor de toda a edição", à base do preço que teriam os exemplares"genuínos", isto é, autorizados regularmente deduzindo-se o alor dos que tenham sido apreendido 12 Mesmo antes desse importante julgado (do STF de 1965), no início da década de 1950, a respeito da função punitiva que deve conter a reparação de danos no terreno do direito de autor, Antonio Chaves já indagava esclareceu,comapoioemrelevante jurisprudência estrangeira: "Como porém encontrar-se um princípio que sirva de base para o cálculo de quantas vezes a soma dos prejuízos e danos deve ser maior, no caso de contrafação intencional, da retribuição costumeira?Poderia essa "pena", de caráter eminentemente delitual, ser imposta no âmbito civil?As Questões Tiveram Queserenfrentadaspelo"Kammergericht" de Berlim, em acórdão de 20 de abril de 1943 (Dr. d'A.,1944, p. 91 e segs.):Não existe, a bem dizer, qualquer prática geral de acordo com a qual uma casa editora que tenha cometido uma contrafação intencional deva pagar a título de perdas e danos uma soma igual a quatro ou cinco vezes a retribuição costumeira. Mas a circunstância de que umacasa editora não tenha hesitado em agir com desprezo ao direito de um autor pode constituir um índice quanto ao valor da obra contrafeita e, portanto, quanto ao enriquecimento daquele que lesou o direito do autor.Essa orientação foi se consolidando no plano jurisprudencial e adquirindo contornos seguros no fortalecimento da eficiência reparatória, a exemplo da decisão, adotada pelo mesmo Pretório Excelso,vinte anos após a que mencionamos que, já no âmbito da legislação atualmente em vigor, retirou do autor lesado o ônus de comprovar e dimensionar o efetivo prejuízo sofrido pelo ato lesivo. Nesse sentido é categórica a ementa do acórdão de 28 de fevereiro de 1984, proferido no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, com votação unânime de sua Segunda Turma, relator o Ministro Francisco Rezek:Direito Autoral. Fotografia. Modificação da obra e omissão do nome do autor. Nos termos do artigo 126 da Lei n. 5.988,de 1973, o autor tem direito a ser indenizado por danos morais ao ver

divulgada sua identidade,independentemente da prova tópica de haver sofrido prejuízo econômico. Hipótese de não conhecimento do recurso da agência de publicidade, e de provimento do recurso do autor.Anteriormente A essa decisão,e discordando pressuposto defendido por Marcelle Azéma (em De la Responsabilité Civile de l'Écrivain, Bordeaux, Imprimerie G. Bière, 1935, p. 59) de comprovação de prejuízo para reconhecimento do dever de indenizar,Nome já lecionava, com inegável acerto, que a indenização deve ser reconhecida mesmo que não se possa provar o prejuízo sofrido pelo autor plagiado. A toda infração ao direito de autor deve corresponder uma indenização. Nas legislações onde não há uma multa mínima prevista, a solução estará na aplicação do princípio do enriquecimento sem causa, como sucede, por exemplo,perante o direito de autor brasileiro13.A orientação da casuística brasileira, na direção construtiva professada pelo Supremo Tribunal Federal a reparação decorrente da violação de direitos autorais de natureza moral e patrimonial, deverá ser arbitrada, no âmbito da especificidade de cada caso concreto, pelo julgador, de forma exemplar, ou seja, que represente, ao infrator,verdadeiro desestímulo à prática do ato ilícito, sob pena de total esvaziamento da fundamental tutela à propriedade intelectual.E a adoção de princípio da punição do ofensor no arbitramento indenizatório de danos morais vem se tornando pacífica em nossos Tribunais. Decidiu, nesse sentido, em 1989, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sendo relator o Ministro Sidney Sanches: "Está Assentado também, que o arbitramento do dano, por ser este inavaliável destinar-se a um lenitivo do ofendido mediante a punição do ofensor,deve ser confiado à prudência do juiz"15 Ainda sobre a adoção do volume econômico envolvido na utilização não autorizada de obra intelectual, Nome lembra a possibilidade de que a "verba publicitária" venha a servir como parâmetro indenizatório:Como esses valores já encontram parâmetros nomercado, definida a verba publicitária, poder-se-ia traduzir, por outro lado, a indenização em percentual sobre o respectivo montante, fazendo-se a correlação com o resultado pretendido pelo anunciante (que se dimensiona pelo valor aplicado na campanha).Conjugar-se-iam, assim, o interesse do lesado

e o sacrifício do lesante, dentro do binômio justo para a determinação da hipótese de violação de direitos da personalidade. Nesse caminho, os critérios para a indenização por danos materiais pela utilização indevida da obra devem considerar o proveito econômico obtido pelo Programa.Pelo acórdão da 5a Câmara de Direito Privado, proferido nos autos da apelação n° 0122419-33.2011.8.26.0100, de relatoria do Des.Nome, este C. Tribunal de Justiça já se pronunciou:(1)Primeiramente, será calculado o número de segundos ao dia(em média) de utilização da música questionada no jornal da Jovem Pan;(2)Posteriormente, será calculado o número de segundos de utilização indevida a partir do termo inicial fixado neste acórdão;(3)O valor de cada segundo corresponderá a 10% (dez por cento) do valor constante na Tabela de Publicidade Da Rádio Jovem Pan para o local de transmissão e para o horário em que a música tema foi utilizada;(4)Encontrado o valor década segundo, será esse multiplicado pelo total de tempo do item (2).Justificam-se os critérios estabelecidos, pois o dano sofrido deve ser proporcional ao benefício alcançado pela reconvinda. Para tanto, deve-se utilizar com parâmetro básico a remuneração da emissora de rádio para veiculação de publicidade limitada aos 10% (dez por cento)habitualmente pagos a título de direitos autorais)Tais critérios devem ser adotados no presente caso,considerando-se 21 segundos de utilização da música cujo valor para cada segundo corresponderá a 10% (dez por cento) do valor constante para cada segundo da Tabela de Publicidade da rede de televisão demandada, válida para a íntegra do território nacional, aplicável ao programa Big Brother Brasil, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, com juros de 1% e correção monetária pela Tabela do E. Tribunal de Justiça, ambos a contar da data da utilização indevida.[...]

Nota-se que a sentença de primeiro grau já havia fixado o direito à reparação material, contudo sem fixar os parâmetros exatos para sua mensuração.

É preciso destacar também que a embargante, já realizou apelo sobre este ponto da sentença o qual foi categoricamente rechaçado.

Não configura decisão extra petita o fato de os julgadores de segundo grau balizaram FUNDAMENTADAMENTE E DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL OS CRITÉRIOS PARA LIQUIDAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS.

Não houve majoração da condenação de 1° grau,apenas a fixação dos critérios que deverão ser utilizados em sua liquidação.

A sentença, ainda que ilíquida, constitui título executivo, figurando a liquidação como pressuposto para o cumprimento. Ocorre que, em razão da natureza do pedido, ou da falta de elementos nos autos, o juiz profere sentença ilíquida. Sentença ilíquida é a que, não obstante acertar a relação jurídica (torna certa a obrigação de indenizar, v.g. ), não determina o valor ou não individua o objeto da condenação.

Nos presentes autos não há permissivo legal para prolação de acórdão ilíquido, pois existem nos autos e na jurisprudência elementos suficientes para que se evite uma sentença ilíquida, portanto é dever do órgão colegiado fixar os parâmetros para mensuração dos danos materiais, a fim de garantir a efetividade do jurisdicionado concedido.

Nas ações relativas à obrigação de pagar quantia, segundo os termos do artigo 491 do Código de Processo Civil, a sentença, em regra, deve ser líquida.

Determina-se, ainda, ao juiz ou tribunal o dever de especificar, na sentença ou no acórdão que impuser condenação (parágrafo 2° do artigo 491) , tanto quanto possível, a extensão da obrigação, vale dizer, o valor líquido, e, ainda, os critérios da respectiva atualização, ou seja, "o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros".

E mesmo que já reconhecido, com foro de irreversibilidade,o direito em si, é certo que a sua materialização em favor do credor deve ser garantida pela sentença ou acórdão

Logo, a tutela jurisdicional também deve assegurar a existência de instrumentos para se mensurar uma condenação ilíquida e obter o seu adimplemento de maneira adequada, inclusive viabilizando ao devedor/condenado que se insurja contra os eventuais excessos e incorreções.

Não é preciso frisar que a mens legislatoris , no sentido de evitar a prolação de sentenças ilíquidas, merece os maiores encômios, simplesmente porque, com essa providencial determinação, evitar-se-á enorme e interminável discussão que, na maioria das vezes, eclode ao ensejo da liquidação acerca dos cálculos apresentados pelo exequente, e que, não raro, chega a se prolongar até a fase de cumprimento de sentença.

Ora, inverídica a alegação de que o Órgão Colegiado, em sua decisão, gerou obscuridade ao balizar os critérios de apuração do dano material.

O órgão colegiado assim o fez por dever de ofício, evitando uma sentença ilíquida que iria gerar obstáculos gigantescos para a concretização do direito da embargada, uma vez que como é nítido analisando os autos a embargante pretende protelar o cumprimento de sua obrigação.

Está em total sintonia com o artigo 491 do CPC a possibilidade de o órgão colegiado fixar os parâmetros para aferição dos danos materiais, vejamos:

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;

II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença.

§ 1° Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação.

§ 2° O disposto no caput também se aplica quando o acórdão alterar a sentença.

Portanto resta claro que não houve nenhum tipo de obscuridade no acórdão proferido, uma vez que não houve condenação extra petita, mas sim a definição da extensão da obrigação nos termos do artigo supramencionado. ( TAMBÉM NÃO HOUVE NENHUMA CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 141 E 492 DO CPC)

Não houve alteração ou majoração na obrigação de pagamento de danos materiais, mas sim a fixação de sua extensão, como determina a Lei.

Analisando-se estes aclaratórios, percebe-se que não há omissão, obscuridade, muito menos contradição a serem sanadas. Na verdade, sob o calor de embargos de declaração em liça, pretende-se reavivar a discussão sobre pontos da lide, modificando o acórdão objurgado. Esse propósito, como cediço, transborda do escopo de tal recurso.

Como disposto acima, os embargos de declaração são cabíveis quando há obscuridade, omissão ou contradição no julgado.

Ausente uma dessas hipóteses, resta claro que os embargos declaratórios interpostos pela parte autora não são cabíveis, uma vez que, a turma recursal enfrentou o mérito da questão, se pronunciando em conformidade com os elementos fáticos e probatórios contidos nos autos, como também em decisão embasada em jurisprudência já firmada pelo STJ e tribunais superiores.

Nítida , portanto, a intenção do Embargante em rediscutir a matéria de mérito, ocasião em que devem ser sumariamente rejeitados os Embargos de Declaração pela inadequação da via eleita.

Dessa forma observa-se que o acórdão proferido não incidiu em omissão, contradição ou obscuridade, motivo pelo qual não deve ser conhecido o Embargo de Declaração interposto pela parte autora.

Por outro lado, ao majorar a condenação dos danos morais para R$ 00.000,00, corrigidos "da publicação da sentença",o acórdão NÃO padece de NENHUMA omissão.

É necessário esclarecer que a súmula 362, tem o seguinte texto: " A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento".

Contudo, no caso concreto, a indenização foi fixada pela sentença de 1° grau no valor de R $15.000,00, prolatada em 31.01.2020 - data que indica o termo a quo para a incidência da correção monetária relativa ao dano moral, e foi majorada para o valor de R$ 00.000,00 pelo acórdão atacado.

Portanto deve incidir a correção monetária sobre os R $15.000,00 a partir da prolação da sentença e sobre os R $5.000,00 ( fruto de majoração) a partir da data de prolação do acórdão.

Inobstante o descabimento da propositura dos Embargos de Declaração, cumpre esclarecer que o mesmo, caso tenha seguimento, não merece reforma.

Correta, portanto, a decisão do Juízo de 1° Grau, bem como o Acórdão resultante da decisão do Ilustre Órgão Colegiado, nos termos da fundamentação acima exposta.

Cumpre aqui esclarecer, mais uma vez, que a parte Embargante deseja, a qualquer custo, protelar a satisfação do direito do Embargado.

Busca a modificação do acórdão, contudo tendo em vista toda argumentação aqui lançada é nítido que o acórdão é irretocável, não sofrendo nenhuma obscuridade, omissão ou contrariedade.

Demonstrado, pois, que o Acórdão recorrido não merece reforma.

DA MULTA DO ARTIGO 1.026, § 2° DO CPC

Evidente, V. Exas., o caráter protelatório do recurso que tem objetivo meramente procrastinatório da efetivação do direito da embargada, conforme vislumbraremos a seguir.

Dessa forma, requer a condenação da parte contrária ao pagamento de multa no importe de 2 (dois) por cento do valor atualizado da causa, por tratar-se de recurso manifestamente protelatório (artigo 1.026, § 2° do CPC).

DOS PEDIDOS

Nestes termos, requer o recebimento das presentes Contrarrazões, para fins de ser negado seguimento (seja não conhecido) os Embargos Declaratórios, ante sua notória inadmissibilidade.

Assim não entendido, requer que seja, ao final, desprovido o recurso, pelas razões já expostas.

Requer também a condenação do Embargante ao pagamento de multa no importe de 2 (dois) por cento do valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 1.026, § 2° do CPC, visto tratar-se de recurso manifestamente protelatório.

Requer a condenação da parte adversa ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

Por fim, requer a título de prequestionamento, a declaração expressa dos ditames constantes no artigo 491 do CPC, e Artigos 101 a 110 da Lei 9.610/98.

Termos em que

Pede Deferimento

Queiroz, SP 02/08/2021.

Nome

Advogado- 00.000 OAB/UF.