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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Contrarrazões - TJSP - Ação Promessa de Compra e Venda - Apelação Cível - contra Green YOU Empreendimento Imobiliário e YOU INC Incorporadora e Participações

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome e outra , devidamente qualificado, por seu advogado infra- assinado, nos autos da ação que promove em face de GREEN YOU EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA E OUTRA , vem, a presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL , o que faz através do memorial anexo, requerendo sua remessa em apenso para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, após cumpridas as formalidades legais.

Termos em que

pede deferimento.

São Paulo, 29 de novembro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIA TURMA RECURSAL

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrentes: GREEN YOU EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA E OUTRA

Recorrido: Nome e outra

ORIGEM: 26a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO N° 031754-70.2019.8.26.0100

AO EGRÉGIO SUPEROR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA

ILUSTRÍSSIMOS MINISTROS

I) PRELIMINARMENTE. PRESSUPOSPOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

A) ANÁLISE DE FATOS, PROVAS E CONTRATO - SÚMULAS 5 E 7 DO STJ - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

No caso trazido à feito verifica-se que a análise do fato em questão levaria Vossas Excelências a adentrar no âmbito fático e probatório do caso em epígrafe - atraso nas obras - o que é rechaçado em sede de Recurso Especial, porquanto em seu âmbito não é cabível o reexame de fatos e provas (Súmula n° 7 do STJ).

Eventual divergência jurisprudencial, para merecer análise por esta Corte através de Recurso Especial, deve ser verificada de plano, não podendo ser reapreciada a matéria fática e, portanto, as provas produzidas, já que se trata de recurso especial, em que se tutela o direito objetivo.

Dessa forma, torna-se inarredável que, in casu , para averiguar se a decisão da Corte de origem violou, ou não, dispositivos de Lei Federal, não haveria como escapar ao reexame da matéria probatória e do contrato de promessa de compra e venda ora discutido, providência esta que, conforme salientado anteriormente, encontra óbice nas Súmulas n° 5 e 7, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por extrapolar os limites do recurso especial, que não tem um raio de cognição amplo.

Ainda neste sentindo, o pré-questionamento, com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "pressupõe debate da decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. (E Dcl no AgRg no REsp n.° 1.172.919/PE).

Consoante as razões expostas, não pode ser conhecido o presente recurso especial, devendo o mesmo ter seu seguimento denegado, por não reunir os pressupostos de admissibilidade necessários, o que, desde logo, requer o Recorrido.

B) AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INFRINGÊNCIA A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA

Para que o recurso especial seja admitido, exige-se, atenção ao parágrafo único do art. 1.029 do Código de Processo Civil, bem como ao art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Não há que se falar em qualquer infringência a dispositivos de lei Federal, porém evidencia-se a tentativa desesperada das Recorrentes de reanálise de mérito, buscando exclusivamente a procrastinação do feito.

Assim sendo, conforme o exposto, as razões apresentadas pelas recorrentes não são capazes de demonstrar a infringência a dispositivos de lei federal.

II - MÉRITO

DA RELAÇAO DE CONSUMO

Cumpre ressaltar que, ainda que se trate de relação de investimento por pessoa física na compra de unidade hoteleira , é crível que o adquirente é inserido nas condições do art. 2°, caput, do Código de Defesa do Consumidor, plicando-se, pois, tal Diploma ao caso (cf. REsp 1.119.010- MG DJe 13.04.18).

A natureza do produto, não é por si só, indicativo de que o Recorrido seja investidor conhecido no mercado imobiliário, que, frisa-se é notoriamente vulnerável frente a INCORPORADORA.

Uma vez que o Recorrido aderiu ao contrato em tela, unicamente com o intuito de adquirir unidade imobiliária, mediante prévio compromisso de pagar prestações até integralizar o preço, aplicam-se as normas próprias ao compromisso de compra e venda, além do Código de Defesa do Consumidor (CDC). art. 53, 51, II.

O instrumento, diga-se, "Contrato de Adesão", não fornece o direito do Recorrido efetuar os reparos/modificações e, consequentemente, ter "efetivo conhecimento" do que está determinado; portanto, as cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade de instrumento contratual, não devem prevalecer sobre a determinação constitucional, em nenhuma hipótese, sob pena de ser violada nossa Lei Maior, que determina, inclusive, o equilíbrio das relações da própria sociedade.

Em prosseguimento e reportando-se ao art. 46 do Código de Defesa do Consumidor, muito oportuno o ensinamento ministrado pelo DD.PROF.DR. Nome (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Forense Universitária - 1997 - p. 384), ao interpretar a vontade do Legislador quanto ao conhecimento prévio do Consumidor sobre o conteúdo do contrato:

"Este dispositivo é a projeção, sob o ponto de vista extensão (qualidade, quantidade, conteúdo, riscos que apresentam, etc.)

O fornecedor deverá ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento do conteúdo do contrato, com todas as implicações consequenciais daquela contratação no que respeita os deveres e direitos de ambos os contratantes (...) Não sendo dada essa oportunidade ao consumidor, as prestações por ele assumidas no contrato, sejam prestações que envolvam obrigação de dar como de fazer ou não fazer, não o obrigarão.

Dar oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato não significa dizer para o consumidor ler as cláusulas do contrato de comum acordo ou as cláusulas contratuais gerais do contrato de adesão. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do conteúdo do contrato. Não satisfaz a regra do artigo sob análise e mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleológico e finalístico da lógica indica dever do fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrerão do contrato, especialmente sobre as cláusulas restritivas de direito do consumidor, que, aliás, deverão, vir em destaque nos formulários de contrato de adesão. (art. 54, § 4°,CDC)". (grifos nossos).

Excelência, a decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não merece qualquer reforma, vez que em total consonância com a Legislação vigente que regulamenta a matéria.

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão verifica-se que o Acórdão recorrido não merece reforma, uma vez que não houve qualquer infringência a dispositivo de Lei Federal ou a qualquer disposição contratual.

Excelências, curiosamente as Recorrentes alegam negativa de vigência ao disposto no artigos 2° e 3° do Código de defesa do Consumidor, artigos 394, 396, 397, 398, 404, 413, 421, 422, 475, 724 e 725 do Código Civil, artigo 927, III do

Código de Processo Civil, artigo 67-A, inciso II, § 5°, da Lei 4.591/64, incluído pela Lei n° 13.786/18, artigo 6° da Lei n° 4.657/42 e o artigo 1° da Lei n° 6.899/81, fundamentando toda sua tese recursal no pressuposto de inexistência de relação de consumo entre partes, argumentação integralmente rechaçada nas instâncias inferiores, tendo em vista seu reconhecimento ser entendimento pacificado em nossos Tribunais, conforme abaixo demonstrado.

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL. Sentença de procedência. Apelo da ré. 1. Incidência das normas do CDC. Autores que adquiriram o imóvel na qualidade de destinatários finais, mesmo que a unidade esteja situada em empreendimento hoteleiro e tenha sido adquirida para fins de investimento." (TJSP) Apelação cível n° 1012631-96.2018.8.26.0011 - Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado - Relator(a): MARY GRÜN - Data da Publicação: 09/09/2019

Sobre o tema, cumpri frisar o entendimento consolidado no E. Superior Tribunal de Justiça.

" CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2° do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei n° 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4°, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei n° 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos. 7. Recurso especial a que se nega provimento. " (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012).

Dessa forma, resta evidenciado que a matéria declinada foi amplamente abordada pelas partes na fase de conhecimento, sendo que após vasta dilação probatória, as Recorrentes não lograram êxito em comprovar a inexistência da clara relação de consumo, pois de fato ocorreu.

DA IRRETROATIVIDADE DA LEI 13.786 12/2018

Mister esclarecer, que a nova lei só se aplica aos contratos firmados posteriormente à sua vigência. Para contratos anteriores, é lícito que a jurisprudência - com astúcia - mude seu entendimento com base nas regras e princípios anteriores à nova lei, de modo a obter o mesmo resultado prático da nova lei.

Oportuno esclarecer que, em dezembro de 2018, fora editada a Lei 13.786/2018, alterando disposições da Lei n° 4.591/64 e da Lei n° 6.766/79. Analisando os dispositivos, verifica-se que o legislador cuidou de regular requisitos que devem ser observados no instrumento, quando da celebração do contrato; também disciplinou penalidades a serem aplicadas ao inadimplente, frente à resolução do contrato.

Nesse sentido, no quadro-resumo deve haver anuência específica que tratam o artigo 35-A da Lei 4.591/64 e o artigo 26-A da Lei 6.766/76 sejam cosméticos, a ausência de anuência específica junto à cláusula relativa ao desfazimento contratual acarreta nulidade dessa cláusula.

Portanto, a novel legislação não se aplica aos contratos celebrados antes da sua vigência, por conta dos requisitos a serem observados após a sua vigência e em respeito ao art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal, sobretudo considerando a existência de ato jurídico perfeito . No mesmo sentido, o art. 6° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Art. 5°, inciso XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Neste sentido:

Ementa: VENDA E COMPRA DE COTAS DE DOIS APARTAMENTOS EM RESORT. MULTIPROPRIEDADE. Ação de rescisão contratual, cumulada com devolução de quantia paga e indenização por danos materiais. Improcedência. - Preliminar de falta de pressuposto de admissibilidade do recurso. Rejeitada. Alegações dos autores que são suficientes à demonstração do seu interesse pela reforma da r. sentença. - Mérito. - Pretensão de que seja aplicada à ré a inversão do ônus da prova, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Desnecessária a dilação probatória. Magistrado que não está obrigado a determinar a produção das provas requeridas pelas partes, a teor do que dispõe o artigo 370 do CPC/2015, uma vez que vigora no processo civil o princípio do livre convencimento (artigo 371 do CPC/2015). Eventual ausência de impugnação específica aos pedidos dos autores que não caracteriza presunção absoluta da veracidade de seus argumentos. Prova documental que se mostrou suficiente para a solução do litígio. - Pedido de revisão do distrato celebrado pelas partes em relação a uma unidade imobiliária. Impossibilidade. Estorno da cobrança das arras na fatura do cartão de crédito. Validade. Autonomia da manifestação de vontade das partes. Incidência de correção monetária e juros sobre a importância estornada que não é possível ante a quitação plena, geral e irrevogável. - Pleito de rescisão contratual em relação ao segundo imóvel. Desistência dos compradores, que podem pedir a rescisão e reaver os valores segunda unidade. Resolução que opera efeitos ex tunc. Impossibilidade de perda da importância paga a título de sinal e princípio de pagamento ante a desistência dos compradores na continuidade do contrato, pois se trata de arras confirmatórias. Precedentes do E. STJ. Determinação de devolução de 85% dos valores quitados. Direito de retenção de 15% pela vendedora, sobre o montante pago, a título de ressarcimento dos custos administrativos. Ausência de comprovação de gastos com outras despesas, que justificariam retenção maior de valores. Correção monetária desde a data de cada desembolso, pois não é um "plus", mas simples recomposição do valor da moeda em razão da variação inflacionária. Juros. Computados a partir do trânsito em julgado, porquanto a resolução do contrato decorreu por desistência dos adquirentes, sem culpa da vendedora. Sentença reformada. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.

DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO EFETIVO DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO - RESOLUÇÃO CONTRATUAL OPERADA POR CULPA EXCLUSIVA DAS RECORRENTES

Inicialmente, cumpre destacar que as alegações das Recorrentes quanto aos pedidos de fixação dos termos iniciais para incidência dos juros de mora, não merecem acolhimento, posto que fundamentada em julgados que nada se assemelham ao caso concreto.

Ora, incoerente é a melhor definição para a argumentação apresentada, tendo em vista que após constatado o descumprimento dos prazos avençados em contrato, as Recorrentes pretendem imputar ao Recorrido os ônus pela resolução contratual, abstraindo do cenário litigioso a informação acerca do ilícito contratual que praticaram.

Conforme exaustivamente demonstrado, não se trata da simples desistência do empreendimento, mas sim da resolução do contrato, frente ao total inadimplemento das obrigações pactuadas.

Corroborando com referida argumentação, estão os recentes entendimentos do E. TJSP e do C. STJ, que não destoam e são apresentados nos seguintes termos, in verbis:

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de declaração de rescisão contratual, cumulado com devolução de valores e indenização por danos materiais, formulado pela adquirente, em razão do atraso na entrega da obra - Sentença de parcial procedência, que declarou a resolução do pacto e condenou a alienante à restituição de todo o preço pago, incluída a comissão de corretagem, com a devida correção monetária e juros desde a citação - Apelo da vendedora, impugnando a concessão do benefício da gratuidade da justiça e, no mérito, defendendo a retenção de parte dos valores adimplidos, bem como da comissão de corretagem, e a fixação do trânsito em julgado como termo inicial dos juros moratórios - Apelo adesivo da compradora, buscando a devolução em dobro das arras e da comissão de corretagem; indenização pelos danos materiais suportados e o redimensionamento e redistribuição das verbas de sucumbência - Gratuidade da justiça - Manutenção, não demonstrada alteração nas condições financeiras da demandante - Culpa da ré pelo atraso na entrega da obra - Súmula 161 deste E. Tribunal de Justiça - Impossibilidade de retenção de quaisquer valores - Súmula 543 do STJ - Juros moratórios contados da citação, diante do inadimplemento da ré - Comissão de corretagem - Restituição devida - Desfazimento do negócio que resulta na necessidade de retorno das partes ao status quo - Devolução em dobro - Impossibilidade, pois não se verificou a ilicitude da cobrança, muito menos a má- fé da alienante - Danos materiais não configurados - Contrato de aluguel celebrado por terceiro - Imóvel não corresponde ao da residência da compradora - Honorários advocatícios bem fixados pelo juízo a quo - Apelos desprovidos. Apelação n° 1004463-79.2016.8.26.0010 - Relator(a): Galdino Toledo Júnior - Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 16/07/2018

AGRAVO DE INSTRUMENTO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - AÇÃO RESCISÓRIA - Responsabilidade civil por atraso na entrega de imóvel - Insurgência da requerida contra decisão que julgou parcialmente o mérito para declarar rescindido o compromisso de compra e venda do imóvel, condenando a demandada a restituir aos autores, de uma só vez, 100% dos valores pagos pelo contrato, incluindo-se a comissão de corretagem e taxa sati, com correção monetária pela tabela prática desde cada pagamento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação - Alegação de culpa exclusiva de terceiro - Admitindo-se que já esteja prevista no contrato margem de tolerância com o escopo de que o fornecedor se salvaguarde de possíveis contratempos, não se pode aceitar que a empresa ré isente-se da entrega do imóvel, no prazo estipulado, sob o fundamento da ocorrência de caso fortuito/força maior, decorrente de entraves administrativos, crise no mercado imobiliário, falta de mão de obra especializada ou eventos climáticos, como, por exemplo, alta no índice pluviométrico - Aplicação da Súmula 161, do TJSP - Rescisão contratual que se operou por culpa exclusiva do promitente vendedor, ao não cumprir cláusula contratual que determinava prazo para entrega do imóvel, razão pela qual deve a parte autora ser restituída na integralidade dos valores por ela despendidos - Aplicação da Súmula n° 543, do STJ - Juros de mora - Juros moratórios incidentes sobre indenização por danos materiais decorrentes de ilícito contratual devem fluir a partir da citação, nos termos do art. 405, do CC/02 - AgInt no REsp 1719574/SP do STJ - Decisão mantida - Recurso desprovido. Agravo de Instrumento n° 2253968-97.2018.8.26.0000 - Relator(a): Costa Netto - Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 26/02/2019

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2. Os juros de mora incidem desde a citação nos casos de responsabilidade contratual. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Sendo assim, é medida de rigor a manutenção da r. sentença combatida, determinando que sobre os valores a serem restituídos aos Apelados, haja incidência de juros moratórios desde a citação, bem como que tais quantias sejam monetariamente corrigidas desde o desembolso de cada parcela que compõe o total pago. AgInt no REsp 1719574 / SP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2018/00000-00 - Relator(a) Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (1145) - Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento 30/08/2018

DO INCONTESTE DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS - DO REEMBOLSO DA COMISSAO DE CORRETAGEM A TÍTULO DE PERDAS E DANOS - INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIXADO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N° 1.00.000 OAB/UF

Excelência, por intermédio de digressões, as Recorrentes desvirtuam o debate principal, na intenção clara de procrastinar o feito e causar ainda mais prejuízos ao Recorrido.

Restou cabalmente provado que as Recorrentes deixaram de cumprir os prazos pactuados em contrato, impossibilitando o Recorrido de usar e dispor de seus direitos de propriedade, nos exatos termos da Súmula 160, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Súmula 160: A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.

Dessa forma, é notória a validade dos pleitos que buscam o ressarcimento das despesas tidas com a comissão de corretagem, uma vez que integram das perdas e danos experimentadas pelo Recorrido.

Cumpre observar que na presente demanda não se discute a questão da validade ou não da transferência ao adquirente do imóvel da obrigação do pagamento da comissão de corretagem e da taxa SATI, objeto do Recurso Especial n. 1.00.000 OAB/UF, processado sob o regime dos recursos repetitivos.

Diversamente, o que se discute, aqui, é a resolução do contrato, por culpa das Recorrentes, e a devolução da integralidade valores pagos pelo Recorrido a título exclusivamente de perdas e danos.

Registre-se que, embora os valores pagos incluam as comissões pela intermediação do imóvel, a restituição pretendida decorre do inadimplemento culposo das obrigações contratuais e da responsabilidade das Recorrentes esfera civil, sendo irrelevante transferência ou não ao autor da obrigação do pagamento inicial das aludidas comissões.

Repita-se! no caso em apreço, no tocante a restituição das quantias pagas a título de comissão de corretagem , necessário frisar que não se aplica a tese fixada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o prazo prescricional é de três anos, nos termos do artigo 206, § 3°, IV, do Código Civil, ao entendimento de que se trata de enriquecimento sem causa. Isto porque o fundamento da pretensão de restituição desses valores é o inadimplemento da ré, e não o enriquecimento sem causa. Por isso, a prescrição da pretensão enquadra-se, neste caso, na regra geral do art. 205, do Código Civil (prazo decenal).

APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - MORA DA CONSTRUTORA - RESILIÇÃO DO CONTRATO - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR - Excesso de chuvas, escassez de mão de obra e material e procedimentos administrativo para liberação da construção que se constituem em mero fortuito interno - Obrigação de entrega da unidade autônoma de acordo com o disposto em contrato - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - A vendedora é parte legítima para responder pela restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI - PRESCRIÇÃO - Hipótese que não se amolda ao entendimento firmado pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 938), que reconhece o prazo prescricional de três anos para a devolução da comissão de corretagem e taxa SATI, pois a pretensão não se baseia no enriquecimento ilícito e sim na restituição integral, com fulcro no inadimplemento contratual da construtora - RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS - Consoante entendimento pacificado na 8a Câmara de Direito Privado, a resilição do contrato, decorrente da mora exclusiva da construtora, acarreta a devolução integral das quantias pagas pelo adquirente, inclusive a título de comissão de corretagem e taxa SATI, sem direito de retenção, padecendo de nulidade, por ser abusiva, qualquer cláusula contratual em sentido contrário - Precedentes - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Apelação N° 1100034-35.2015.8.26.0100 -Relator(a): Alexandre Coelho - Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 14/05/2017

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial UNÂNIME do Egrégio Tribunal de Justiça, especialmente quando a construtora descumpre o prazo de conclusão e entrega do imóvel prometida à venda, a saber:

Compromisso de compra e venda - Tutela antecipada - Indeferimento - Programa habitacional - Pagamento das prestações mensais e periódicas - Obra não concluída - Pretensão à devolução integral dos valores pagos sem desconto - Procedência - Restituição integral das quantias devidamente corrigidas, de forma imediata e em parcela única - Precedentes - Razoabilidade do quantum indenizatório fixado - Ônus da sucumbência a cargo da ré - Sentença mantida - Recurso improvido. (TJSP - AP n° 994.00000-00 (345.931.4/0-00) - Rel.: Des. Joaquim Garcia - 08a Câm. Direito Privado - DJU: 13.10.2010)

Rescisão de compromisso de compra e venda, cumulada com pedido de restituição das quantias pagas. Cooperativa habitacional. Atraso na conclusão das obras. Afastadas as preliminares de prescrição e denunciação da lide. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes desta Corte e do STJ. Direito à restituição integral dos valores pagos, em única parcela. Sentença mantida. Agravo retido e apelo improvidos. (TJSP - AP n° 994.00000-00 - Rel.: Des. Caetano Lagrasta - 08a Câm. Direito Privado - DJU: 24.02.2010).

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Pleito ajuizado pela compradora, sob o fundamento de atraso na entrega do imóvel pela construtora - Sentença procedente - Inconformismo da ré - Demonstração inequívoca, entretanto, do inadimplemento por parte da construtora - Retorno das partes ao status quo ante - Restituição imediata e integral das parcelas pagas - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP - AP n° 994.00000-00 - Rel: Des. Sebastião Carlos Garcia - 06a Câm. Direito Privado - DJU: 01.07.2010)

Assim, a construção do imóvel adquirido pelos autores deveria estar concluída até 31/07/2018 ou, no máximo, até 27/01/2019, computando-se o prazo de tolerância.

Pois bem. Conquanto o Habite-se tenha sido expedido em 08/01/2019 (fls. 220), ou seja, dentro do prazo contratualmente estabelecido, é cediço que o tão-só fato de as obras estarem concluídas não significa que o imóvel tenha sido fisicamente disponibilizado.

Em outras palavras: não basta que as obras tenham sido concluídas dentro do prazo estabelecido para que se considere que a vendedora cumpriu sua obrigação; é preciso que o imóvel tenha também sido disponibilizado ao adquirente, sob pena de a vendedora incorrer em mora. Esse entendimento, aliás, restou sumulado por este E. Tribunal, como se pode ver do verbete 160.

Nem se alegue que a unidade não seria disponibilizada ao autor, mas sim à mandatária (BSH Brasil Service & Holding Ltda.), após a vistoria por ela realizada (cláusula XXIV, do contrato) eis que, independentemente de quem quer que fosse imitido na posse, o prazo final deveria ser respeitado, posto que, ainda que os autores não tivessem a disponibilidade física sobre o imóvel, deveriam, já a partir de 28/01/2019, ter a oportunidade de ter seu imóvel locado e auferir rendimentos do mesmo, tal qual qualquer consumidor que adquire uma unidade autônoma não hoteleira tem o direito de ser imitido na posse do bem adquirido até o termo final do prazo de entrega do mesmo. E, como se pode ver, somente em 09/04/2019, ou seja, após o ajuizamento da ação, seria realizada a assembleia de instalação do condomínio, o que significa dizer que ainda não haviam sido iniciadas as atividades do hotel.

Não se alegue também que o início das atividades só poderia ocorrer após o término da montagem, equipagem e decoração do hotel, bem como recebimento do mesmo e expedição de todas as licenças necessárias para regular funcionamento, eis que tudo isso deveria ser providenciado dentro do prazo contratualmente previsto, sendo nula a alínea "h", da cláusula XXXVIII, posto que não estabelece prazo para o cumprimento da obrigação, deixando este ao exclusivo alvedrio das requeridas.

Se assim é, se em 28/01/2019 a unidade dos autores não se encontrava disponível para locação, inviabilizando o auferimento de rendimentos, de rigor o reconhecimento da mora das requeridas.

CONCLUSÃO

Diante das razões expostas, pugna o Recorrido pelo acolhimento das preliminares arguidas, de forma a ser negado seguimento ao recurso especial, ou, no mérito, caso este venha a ser enfrentado, pela total improcedência das razões do presente recurso, confirmando-se, por corolário, a r. decisão do Tribunal de origem, nos termos em que se encontra, majorando a condenação a título de honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento), nos moldes do artigo 85, §2° do CPC.

Termos em que

pede deferimento.

São Paulo, 29 de novembro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF