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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Promessa de Compra e Venda - Apelação Cível - contra Green YOU Empreendimento Imobiliário e YOU INC Incorporadora e Participações

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO.

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

GREEN YOU EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. e YOU INC INCORPORADORA E PARTICIPAÇÕES S/A ("Agravantes"), por sua advogada subscrita, não se conformando com a r. decisão de fls. 790/792, que negou seguimento ao Recurso Especial nos autos da ação em que contende com Nome e Nome ("Agravados"), vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor AGRAVO INTERNO, nos termos da norma dos artigos 944, inciso III, 1.030, § 2° 1 e 1.021 2 , todos do Novo Código de Processo Civil, bem como o artigo 253 3 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aduzindo, para tanto, as razões de fato e de direito a seguir aduzida.

1 Art. 1.030:

(...)

§ 2° Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.

2 Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão

colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

3 Art. 253. Salvo disposição em contrário, cabe agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de quinze

I. Da tempestividade do presente Agravo

1. Ab initio , relata-se que o presente recurso é interposto dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, nos termos do § 5° do artigo 1.003 e 219 do Novo Código de Processo Civil 4 .

2. Com efeito, em 07/02/2022 (segunda-feira) foi disponibilizada, no Diário de Justiça Eletrônico a intimação da decisão de fls. 790/792 que não admitiu o recurso especial interposto pelas ora Agravantes.

3. Desta feita, a publicação da referida decisão ocorreu em 08/02/2022 (terça-feira), dia útil seguinte. Sendo assim, o prazo para interposição do agravo iniciou em 09/02/2022 (quartaa-feira), conforme preceitua o artigo 224 do Código de Processo Civil 5 .

4. No mais, durante o período em que transcorreu o prazo legal, não houve expediente forense nos dias 28/02/2022 (segunda-feira) e 01/03/2022 (terça-feira), nos termos dos artigos 1° do Provimento CSM N° 2.641/2021 (Doc. 1) do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo.

5. Portanto, diante de tais esclarecimentos e considerando que o prazo para interposição do presente recurso só findar-se-á em 03/03/2022 (quinta-feira), fica caracterizada, de forma inequívoca, a tempestividade deste Agravo Interno.

4 Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

(...)

§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

"Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis."

II. A decisão agravada

1. Após a tempestiva interposição de Recurso Especial pelas Agravantes, fora proferida a r. decisão monocrática de fls. 790/792 , ora atacada, nos seguintes termos:

Trata-se de recurso especial interposto por GREEN YOU EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOLTDA E OUTRA, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra o V. Acórdão proferido na C. 26a Câmara de Direito Privado.

O recurso não reúne condições de admissibilidade.

Devolução dos valores em compromisso de compra e venda de bem imóvel (tema 577):

O E. Superior Tribunal de Justiça julgou a questão acima mencionada no regime de recursos repetitivos, de modo a impossibilitar a admissão do recurso neste âmbito, nos termos do seguinte precedente:

(...)

No caso concreto o V. Acórdão está em conformidade com tal posição.

De resto, no tocante à aplicação da Lei n° 13.786/2018, na sessão de julgamento do Recurso Especial repetitivo n° 1.635.428/SC, ocorrida em 27.3.2019, a C. Segunda Seção do E. STJ acolheu Questão de Ordem proposta pelo D. Ministro Luis Felipe Salomão, para quem "(...) não se pode cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei n. 13.786/18 para a solução de casos anteriores ao advento do mencionado Diploma legal (retroatividade da lei, com consequente modificação jurisprudencial, com ou sem modulação)".

Referido entendimento foi ratificado em julgamentos posteriores na E. Corte Superior, restando pacificado que "(...) não merece acolhimento a tese de aplicação da Lei 13.786/2018, a qual prevê a possibilidade de devolução parcelada dos valores pagos em caso de rescisão, porque esta disciplina apenas contratos celebrados após o início da sua vigência, sob pena de indevida retroatividade sobre os efeitos futuros de contratos já celebrados" (EDcl no AgInt no REsp n° 1.816.960/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 16.11.2020, g.n.). No mesmo sentido: AgInt no REsp n° 1.814.240/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 28.5.2020; AgInt nos EDcl no REsp n° 1.815.822/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 24.4.2020; AREsp n° 1.726.164/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 22.9.2020; AgInt no AREsp n° 1.387.445/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 1.9.2020; e AREsp n° 1.651.605/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 29.4.2020.

De resto, a Segunda Seção do E. Superior Tribunal de Justiça já definiu ser aplicável o tema 577 nas discussões relacionadas à devolução da comissão de corretagem, em hipótese de rescisão do compromisso de compra e venda do bem imóvel por culpa da vendedora. Confiram-se: AgInt no AREsp 1.587.903/MA, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 3.3.2020; AgInt no REsp 1.837.228/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12.2.2020; REsp 1.737.992/RO, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 23.8.2019; REsp 1.776.797/RO, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 23.4.2020; REsp 1.850.592/SE, Rel. Min. Raul Araújo, DJe de 2.4.2020; REsp 1.863.238/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe de 30.3.2020; AREsp 1.641.237/DF, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 2.3.2020; REsp 1.858.865/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe de 21.2.2020; REsp 1.830.880/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 2.10.2019; AREsp 1.558.614/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 1.10.2019.

Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial com base no art. 1.030, I, "b", CPC (art. 543-C, § 7°, I, CPC 1973), em razão do Recurso Especial repetitivo n° (00)00000-0000/SC.

2. Data maxima venia , em que pese o costumeiro acerto de E. Tribunal de Justiça em suas decisões, é de rigor a interposição do presente recurso, a fim de que seja reformada a decisão atacada e, especialmente, para que o Recurso Especial das Agravantes seja admitido, com a oportunidade que seja levado a julgamento perante ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.

III. As razões para reforma da decisão: Evidente preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial

1. Com efeito, o recurso especial interposto pelas ora Agravantes teve seu seguimento negado em razão do recurso repetitivo n.° (00)00000-0000/SC.

2. Nesse passo, no se refere à devolução dos valores pagos a título de preço pelo imóvel sub judice , foi firmada a seguinte tese (tema 577):

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3. Ocorre que, com a devida vênia, é certo que referido entendimento não se aplica ao presente caso, pois o que se discute no recurso especial interposto pelas Agravantes é a violação à norma dos artigos 413, 421 422 e 475 do Código Civil, vez que, com a devida vênia, ao contrário do entendimento proferido pela D. Câmara Julgadora, restou comprovado nos autos que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva dos Agravados, tendo em vista que o imóvel em tela está destinado à prestação de SERVIÇOS DE HOTELARIA, BASTANDO O TÉRMINO DA OBRA PARA CUMPRIMENTO DA CLÁUSULA XXI DO CONTRATO , o que ocorreu de forma tempestiva, já que o habite-se do empreendimento foi emitido dentro do prazo de tolerância contratualmente estabelecido .

4. A esse respeito, vale dizer que a liberdade de contratar permite que as partes estipulem os valores a serem retidos no momento da rescisão (artigo 421 do Código Civil ), não havendo qualquer ilegalidade ou mesmo situação de posição desfavorável do comprador nesse sentido.

5. Outrossim, em atenção ao princípio da boa-fé objetiva e da probidade, preconizados pela norma do artigo 422 do Código Civil e, sobretudo, pelo pacta sunt servanda , é certo que, ante a ausência de qualquer vício a macular a manifestação de vontade das partes registrada no Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra, afigura-se inegável a obrigatoriedade do contrato e, por conseguinte, do reconhecimento do direito de retenção pela vendedora, nos moldes do contrato celebrado.

6. Não bastasse, a lei proíbe apenas cláusula que estabeleça perda total das prestações pagas, mas não veda a perda de parte dessas mensalidades, a retenção de determinados valores, nem a incidência de pena para o caso de inadimplemento , até porque, nos termos do artigo 475 do atual Código Civil " A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos "; e estas perdas e danos podem, frise-se, ser fixadas de antemão no contrato e corresponder a não devolução de parte das prestações e a retenção de quantias a título de despesas, como é o caso.

7. Assim, não havendo no presente caso ilicitude ou qualquer vício que pudessem macular a vontade das partes, restou clara a negativa de vigência aos artigos 413, 421 422 e 475, todos do Código Civil.

8. Além disso, no que se refere à aplicabilidade da norma do art. 67-A, § 5°, da Lei 4.591/64, adicionado pela Lei n° 13.786/18 , é certo que referida Lei busca colocar um parâmetro para a devolução de valores pagos a título de preço em casos de desfazimento de contratos de venda e compra de imóveis no caso de caso de inadimplemento absoluto do comprador, o que inclui a impossibilidade financeira.

9. A esse respeito, anteriormente, o percentual de devolução era fixado com base na JURISPRUDÊNCIA, ou seja, com base no entendimento do Poder Judiciário como o percentual mais justo para o caso concreto .

10. Se assim o era, então, a situação de fato (abusividade ou não das condições contratuais), dependia de análise do julgador, porém, com a Lei do Distrato Imobiliário, os parâmetros foram fixados em lei, não podendo ser ignorados .

11. Ora, se não há ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada, então não há óbice para a aplicação da nova lei e, ao contrário, não há fundamento para sua não aplicação .

12. Isto porque, se o que se está analisando é a abusividade ou não das condições contratuais, não se pode julgar abusivos contratos antigos que se enquadram no âmbito do que é tido como legal, especialmente na data de julgamento .

13. Ou seja, se o que se questiona é ilegalidade, NÃO É RAZOÁVEL QUE SE ENTENDA PELA ABUSIVIDADE DE UM CONTRATO PRETÉRITO À NOVA LEI E PELA NÃO ABUSIVIDADE DE OUTRO POSTERIOR QUANDO AMBOS ESTÃO DENTRO DO MESMO PARÂMETRO, SIMPLESMENTE PELA DATA DE CONTRATAÇÃO SER DIVERSA .

14. Vale observar, inda, que pela análise do Recurso Especial interposto pelas ora agravantes, restou evidenciada a violação dos artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor em razão da manutenção da

r. sentença pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

15. Conforme se depreende do v. acórdão de fls. 525/536 foi dado provimento ao Recurso de apelação interposto pelos Agravados, declarando-se a rescisão contratual por culpa da vendedora, bem como a devolução da integralidade dos valores pagos a título de preço, bem como do valor pago a título de comissão de corretagem, tudo atualizado desde o desembolso e com a incidência de juros a contar da citação, declarando, ainda, a aplicação das normas consumeristas em proteção aos Agravados .

16. Todavia, depreende-se dos autos que NÃO SE ESTÁ DIANTE DE UMA RELAÇÃO DE CONSUMO , sendo que, ao reconhecer o Recorrido como consumidor, houve violação da norma dos artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor.

17. Isto porque os Recorridos adquiriram o apartamento com nítido interesse de investimento , pois, conforme projeto de incorporação e construção, trata-se de empreendimento imobiliário comercial e hoteleiro , no qual os Adquirentes, na formação do negócio, buscaram, por óbvio, auferir lucros após a sua conclusão, com o recebimento dos alugueres da unidade hoteleira. Ou seja, os Recorridos não são destinatários finais do produto.

18. Com efeito, o imóvel objeto da avença trata-se de UNIDADE COMERCIAL HOTELEIRA, ADQUIRIDA COM O INTUITO DE INVESTIMENTO.

19. Por isso, fica demonstrada a negativa de vigência à norma dos artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor.

20. Ademais, observa-se que a norma do artigo 463 do Código Civil foi violada, em razão da declaração de rescisão do contrato proferida pelo Tribunal a quo .

21. A esse respeito, não é demais relembrar que os Agravados, por meio da presente demanda, pretendem a rescisão contratual e a recuperação da integralidade do montante investido a título de preço e de comissão de corretagem.

22. Contudo, o contrato assinado entre as partes, vincula os compromissários compradores a uma obrigação de dar, caracterizada pelo pagamento do preço, assumindo o vendedor uma obrigação de fazer, de natureza obrigacional, consistente na realização da obra e posterior formação do contrato definitivo, mediante a outorga da escritura definitiva de compra e venda.

23. Consoante o que estabelece o art. 463 do Código Civil, inexistindo cláusula de arrependimento no contrato preliminar, poderá o compromissário comprador exigir a celebração do contrato definitivo, confira-se:

Art. 463 . Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento , qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo , assinando prazo à outra para que o efetive.

24. O caso em apreço adequa-se à referida hipótese legal, na medida em que, consoante se observa do Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra anexo, este foi celebrado em caráter irretratável e irrevogável, não tendo sido pactuada qualquer cláusula de arrependimento, razão pela qual não podem os promitentes compradores, após o pagamento do preço e da tempestiva conclusão das obras, requererem, de forma imotivada, o desfazimento do negócio e a devolução integral do preço, pois, se assim fosse, colocaria em risco a segurança jurídica das negociações.

25. Insta dizer, que a irretratabilidade e a irrevogabilidade referem-se à impossibilidade para qualquer das partes manifestar arrependimento quanto ao pacto assumido. Vejamos:

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26. Deste modo, pela análise dos autos, verifica-se que as Agravantes se opuseram expressamente ao desfazimento do contrato . Isso porque esse não é o tipo de negócio no qual se possa entrar e sair a qualquer tempo, imotivadamente, como constou no v. acórdão, até porque cada contrato desfeito impacta negativamente no equilíbrio econômico financeiro global da incorporação e prejudica os interesses dos demais adquirentes.

27. Desta feita, a invocação trazida pela Lei n° 8.078/90, não altera a situação, pois em momento algum a irrevogabilidade e a irretratabilidade foram atacadas, pois, o artigo 53 do Código do Consumidor, específico para os contratos de compra e venda de imóveis, supõe que a resolução do contrato tenha resultado de iniciativa do credor e não do devedor, de modo que NÃO HÁ COMO FAZER INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA NA NORMA!

28. Dessa forma, restou evidenciada a violação expressa à norma do artigo 463 do Código Civil, o que não se pode admitir.

29. Restou evidenciada também a violação dos artigos 394, 396 e 397 do Código Civil e 927, III do Código de Processo Civil.

30. Isso porque, conforme demonstrado no tópico anterior o imóvel em tela está destinado à prestação de serviços de hotelaria, sendo suficiente o término da obra para o cumprimento da cláusula XXI do contrato , não havendo previsão contratual do início das atividades hoteleiras .

31. Desse modo, tendo em vista que o habite-se do empreendimento foi expedido dentro do prazo contratualmente estabelecido, é evidente que os juros moratórios aplicáveis ao valor a ser restituído a título de preço em razão da rescisão do contrato de promessa de venda e compra, ocorrida por culpa exclusiva do comprador, não podem incidir desde a data da citação , em contrariedade à jurisprudência firmada nesta Corte Superior.

32. Com efeito, incorre em mora, conforme preceitua o Código Civil, " o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer " (art. 394, do Código Civil).

33. Resta claro, portanto, que se não há mora das Agravantes, conforme devidamente comprovado nos autos, não há que se falar em juros moratórios a contar da citação. Diante disso, os juros moratórios devem incidir somente a partir do trânsito em julgado da decisão que determinar a restituição das parcelas do que foi pago pelo promissário- comprador.

34. Diante do exposto, restou evidenciada a nítida afronta aso artigos 394, 396 e 397 do Código Civil e artigo 927, III do Código de Processo Civil.

35. Cumpre observar que houve violação, ainda, ao artigo 206, § 3°, IV do Código Civil. Isso porque é certo que a responsabilidade pela rescisão do contrato de venda e compra sub judice é dos Agravados, podemos concluir que, quanto a essa pretensão, evidente a prescrição operada.

36. Com efeito, no julgamento do REsp 1551956/SP restou definida a regra de prescrição que deve ser aplicada nas pretensões de devolução de comissão de corretagem e taxa SATI, determinando-se a aplicação da prescrição trienal , como foi defendido pelas Recorrentes. Pede-se vênia para transcrever a ementa do mencionado recurso repetitivo:

" RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO- IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:

1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico- imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3°, IV, CC).

1.2. Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n. 1.360.969/RS, concluído na sessão de 10/08/2016, versando acerca de situação análoga.

2. CASO CONCRETO:

2.1. Reconhecimento do implemento da prescrição trienal, TENDO SIDO A DEMANDA

PROPOSTA MAIS DE TRÊS ANOS DEPOIS DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO . 2.2. Prejudicadas as demais alegações

constantes do recurso especial.

3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. "

37. Sendo assim, é certo que as provas dos autos denotam, sem dúvida, a prescrição da pretensão dos Agravados , pois os valores pagos a título de comissão de corretagem foram quitados quando da aquisição do imóvel em 27.06.2015 , sendo que, conforme chancela de distribuição, a presente demanda foi ajuizada aos 09/04/2019 , quando, portanto, operada a prescrição da pretensão , nos termos do artigo 206, § 3°, IV do Código Civil , que restou violado no aresto recorrido.

38. Cumpre dizer, por fim, que as Agravantes comprovaram, de forma cabal, a infringência aos artigos 724 e 725 do Código Civil, na medida em que o v. acórdão reformou a sentença prolatada em primeira instância quanto à pretensão do agravado de restituição do valor pago a título de comissão e corretagem.

39. E isso porque, conforme exaustivamente exposto nestes autos, não houve qualquer descumprimento contratual pelas Agravantes a justificar a devolução de tal verba.

40. Além disso, é certo que a controvérsia da presente demanda foi resolvida por este C. Superior Tribunal de Justiça, que julgou, em sede de Recurso Repetitivo, o Tema 938 e reconheceu a possibilidade do adquirente ser o responsável pelo pagamento dos custos da corretagem quando assim pactuado e diante da transparência na informação a respeito, evidenciada no caso em tela , como devidamente comprovada nestes autos.

41. Assim, partindo do pressuposto básico e incontroverso (portanto, inaplicável o teor previsto na Súmula n° 7 do STJ) de que não houve descumprimento contratual por partes das Agravantes em razão da tempestiva conclusão das obras e da natureza do contrato, bem como que houve destaque do valor da comissão de corretagem, com adimplemento do dever de informação e transparência negocial, necessário se faz declarar a validade dos documentos que constituíram a proposta como documentos aptos a cumprir o dever de informação.

42. Portanto, nota-se que o acórdão recorrido, portanto, anula a decisão do STJ que autorizou o repasse da comissão de corretagem ao consumidor, desde que informada na fase pré-contratual .

43. Destarte, tem-se, assim, a nítida violação aos artigos 724 e 725 do Código Civil.

44. Logo, ficou demonstrada a negativa de vigência à norma dos artigos 2° e 3° do Código de defesa do Consumidor, artigos 206, § 3°, IV, 394, 396, 397, 398, 404, 413, 421, 422, 463, 475, 724 e 725 do Código Civil, artigo 927, III do Código de Processo Civil, artigo 67-A, inciso II, § 5°, da Lei 4.591/64, incluído pela Lei n° 13.786/18, artigo 6° da Lei n° 4.657/42 e o artigo 1° da Lei n° 6.899/81, sendo de rigor o CONHECIMENTO e PROVIMENTO do presente recurso, com a reconsideração da decisão agravada, a fim de que, nos termos das razões recursais alhures, seja admitido e devidamente processado o recurso especial interposto pelas Agravantes, determinando a sua imediata remessa a este C. Superior Tribunal de Justiça.

IV. Pedido de reforma

45. Ante o exposto, requer-se, nos termos do artigo 255 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e 1.021, §2° do Código de Processo Civil, seja recebido e conhecido o presente recurso, com a consequente RETRATAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA , a fim que seja admitido e devidamente processado o recurso especial interposto pelas Agravantes, determinando a sua imediata remessa ao C. Superior Tribunal de Justiça.

46. Ad argumentandum, alternativamente, caso o Douto Prolator da decisão recorrida a mantenha, requer seja colocado o feito em Mesa , proferindo-se voto, a fim de que seja conhecido e provido o presente recurso de agravo interno , com a determinação de admissão do recurso especial interposto pelas Agravantes e, via de consequência, sua remessa ao C. Superior Tribunal de Justiça.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 3 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

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