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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.0000

Recurso - TRF03 - Ação Restituição de Área - Funai - Agravo de Instrumento - de Fundacao Nacional do Indio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, DIGNÍSSIMO INTEGRANTE DA COLENDA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Autos n.° 0000000-00.0000.0.00.0000 - Agravo de Instrumento

Agravante: Fundação Nacional do Índio - FUNAI e Nome

Agravado: Nome e outra

FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI , Fundação Pública Federal, vinculada ao Ministério da Justiça, criada pela Lei 5.371, de 5 de dezembro de 1967, neste ato representada pela Procuradoria Regional Federal da Terceira Região, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, pela Procuradora Federal in fine assinada, inconformada com a r. decisão proferida nos autos em epígrafe vêm, perante Vossa Excelência interpor AGRAVO INTERNO , com fundamento no art. 1.021, do Código de Processo Civil, conforme as razões que seguem anexas, as quais, em caso de negativa no juízo de retratação da r. decisão monocrática, requer sejam apresentadas à mesa para julgamento pela C. Turma.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 22 de maio de 2017

Márcia Nome Freitas Trindade

Procuradora Federal

R A Z Õ E S D E A G R A V O

Agravante: Fundação Nacional do Índio - FUNAI - Nome

Agravado: Nome e outra

EGRÉGIO TRIBUNAL!

COLENDA TURMA!

DIGNÍSSIMO RELATOR!

I. BREVE SÍNTESE

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI e pela Nome em face da decisão proferida pelo Juízo Federal da Segunda Vara da Justiça Federal em Dourados - MS., que em sede de ação de reintegração de posse - (autos n.° (00)00000-0000.65.2016.4.03.6002) - deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida pelos autores agravados, determinando a expedição de mandado de reintegração de posse em seu favor bem como, determinando providências pela FUNAI no sentido de proceder a retirada dos índios integrantes da Nome da área cuja posse é disputada, denominada "Sítio Santa Rosa", situada no Município de Caarapó - MS, objeto da matrícula n.° 11.314 do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Caarapó - MS, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de imposição à FUNAI, de multa diária no valor de R$ 00.000,00; R$ 00.000,00 ao Presidente Nacional da FUNAI e R$ 00.000,00 ao representante local da FUNAI em Dourados - MS., em caso de descumprimento.

Processado este recurso, através de r. decisão monocrática ora agravada o Meritíssimo Desembargador Federal Relator indeferiu o efeito suspensivo requerido pela FUNAI e pela Nome.

Inconformadas, então, interpõem este Agravo Interno, fundado no art. 1.021 do Código de Processo Civil, contra a referida decisão, com as razões que seguem.

II. MÉRITO - DA POSSE INDÍGENA

Em linhas gerais, assim decidiu o Meritíssimo Desembargador Federal Relator por entender incontroversa nos autos a ocorrência de invasão das terras de suposta propriedade da autora , agravada por indígenas, não havendo dúvidas, no seu entendimento quanto a caracterização do esbulho.

Prestigia, portanto o r. decisum a afirmação do direito de propriedade privada sobre o imóvel, em detrimento dos indícios da tradicionalidade da ocupação indígena sobre o mesmo bem, já apontados nos autos da ação de reintegração de posse de origem, e no presente recurso, de que o imóvel em questão está situado em área de reminiscência indígena, já que contíguo à área da posse disputada.

A posse vindicada nestes autos está situada na região inserida na Reserva Indígena de Dourados, também denominada Posto Indígena Horta Barbosa, estudada por Grupo Técnico constituído com o objetivo de identificar e delimitar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas Tey Kuê.

A respeito da posse em questão, cumpre registrar que essa (posse) é a configuração jurídica da Reserva Indígena de Dourados- Amambaipeguá I, também denominada Posto Indígena Horta Barbosa, formada pelas aldeias Bororó e Jaguapirú, com 3.600 hectares, posto que criada pelo Decreto n.° 401, de 3 de dezembro de 1917, do então Presidente do Estado do Mato Grosso que assim dispôs em seu art. 1.° verbis :

Art. 1.° - Fica reservada no município de Ponta Porã, para colônia dos índios do Distrito de Dourados uma área de 3.600 hectares confinando pelo Sul com o córrego Saltinho que separa outras áreas reservadas para o patrimônio de Dourados e a demais confrontações com terras devolutas situadas nas matas de S. Domingos.

Dessa forma, resta evidenciado que a terra objeto dos autos está inserida na Reserva Indígena de Dourados, de modo que existem robustos indícios da tradicionalidade da área ocupada pelos indígenas, não se revelando prudente, expulsá-los de um local que é presumivelmente considerado como terra indígena, além do quê, tal expulsão contraria o disposto do art. 231, § 5.° da Constituição Federal.

Ademais, ao negar a suspensividade ao agravo de instrumento interposto pela FUNAI à decisão concessiva de liminar de reintegração de posse proferida pelo d. Magistrado a quo, a r. decisão ora agravada, concessa venia , desconsidera as peculiaridades da defesa constitucional da posse indígena.

A Constituição Federal reconhece as terras indígenas como direito originário, segundo o instituto do indigenato , firmando o princípio de que nas terras outorgadas aos particulares, seria sempre reservado o direito do índio sobre elas - senhores primários e naturais do território nacional. Estabelece, assim, verdadeira presunção em favor do indígena.

A Lei Maior, supera, assim, a visão integracionista do indigenato histórico brasileiro, ao reconhecer aos índios, o direito às terras que ocupam de modo tradicional, ampliando o conceito de posse indígena, constante de todas as constituições brasileiras a partir de 1934.

O grande avanço da atual Constituição frente às anteriores foi a conceituação de terra indígena, insculpida no art. 231, § 1.°, assim dispondo, verbis: São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, a ensejar a inédita ruptura com a política integracionista e firmar o reconhecimento do direito à diferença aos indígenas brasileiros.

Ao conferir, destarte, tratamento especial às terras indígenas a Lei Maior garante as condições fundamentais para a sobrevivência física e cultural dos povos indígenas, afinal, o pluralismo é valor expresso no preâmbulo da Constituição brasileira, com reflexo sobre o conteúdo dos artigos 3.°, IV, e 4.°, da Constituição Federal, que se referem aos objetivos fundamentais da República, de respeitar a autonomia dos povos e de promover o bem comum, sem preconceitos. Deveras, o reconhecimento das comunidades indígenas como realidade social diferenciada não pode ser dissociado da questão ambiental, física e cultural destas.

Nesse contexto, garante a Constituição Federal, as condições fundamentais para a sobrevivência física e cultural desses povos e preserva a diversidade cultural brasileira.

Destarte, contrariamente do decidido pelo r. desisum agravado, tal direito tem primazia sobre eventual interesse que o particular tenha sobre as mesmas terras, independendo o reconhecimento do direito dos índios à posse permanente das terras por eles ocupadas, também, de sua demarcação, como ensina Nome. Confira-se:

O reconhecimento do direito dos índios ou comunidades indígenas à posse permanente das terras por eles ocupadas, nos termos do art. 231, parágrafo 2.°, (CF), independe de sua demarcação, e cabe ser assegurada pelo órgão federal competente, atendendo à situação atual e ao consenso histórico. (p. 50, in Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 15 ed.). Em contrapartida a este direito originário e congênito dos índios, os títulos de domínio conferidos ao particular sobre essas mesmas terras são nulos, sendo impossibilitados de produzir efeitos jurídicos ao teor do parágrafo 6.° do mesmo art. 231 da Constituição da República.

Neste exato sentido dispõe o art. 25 da Lei n.° 6.001/73 - Estatuto do Índio, in verbis:

Art. 25 - O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles ocupadas, nos termos do art. 198 da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antiguidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República.

Ademais, como é cediço, o direito de posse reservado ao índio não se confunde com o conceito civilista de posse e de propriedade, visto que relacionado diretamente ao conceito de habitat e à necessidade do território como meio de se assegurar a sobrevivência físico-cultural do índio, podendo, inclusive, projetar-se para o futuro, como ensina o já referido José Afondo da Silva:

Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam a sua posse permanente isto não significa um pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse permanente é porque um direito sobre elas preexiste à posse mesma, e é o direito originário já mencionado.

Ainda, o contido nos artigos 22, 23 e 24 do Estatuto do Índio (Lei n.° 6.001/73), é expresso no sentido de definir a posse do índio ou do silvícola como aquela necessária à habitação e ao exercício das atividades indispensáveis e economicamente útil a sua subsistência. Como esclarece o Ministro

Ayres Brito no julgamento paradigmático do Pretório Excelso no caso da Terra Indígena "Raposa Serra do Sol" (pet. 00.000 OAB/UF), em já colacionada passagem, a relação do índio com a terra é algo que supera a verificação da documentação dominial da cadeia sucessória da propriedade: (...) viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios ("Anna Pata Anna Yan": Nossa Terra, Nossa Mãe"). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue com o suceder das gerações, mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por eles ocupadas. A encarnação de um espírito protetor. (...).

Nesta linha, a r. decisão ora agravada ao prestigiar o direito de propriedade do particular frente ao direito de preservação das comunidades indígenas, concessa venia , desconsidera as peculiaridades que envolvem a defesa da posse constitucional indígena.

Primeiramente, desconsidera o teor do art. 231, § 6.°, da Constituição Federal, segundo o qual os títulos de domínio conferidos ao particular sobre as terras indígenas são nulos, sendo impossibilitados de produzir efeitos.

Depois, ao deixar de suspender a liminar de reintegração de posse, desconsidera, também, o r. decisum combatido o regime constitucional das terras da União, que afasta a possibilidade de reconhecimento de posse de particulares sobre essas.

Para todos os efeitos, as terras indígenas são qualificadas pela Constituição Federal, no inciso XI de seu art. 20, como terras da União. O Estatuto do Índio, em igual sentido, no parágrafo único do seu art. 22 dispõe que as terras ocupadas pelos índios, nos termos deste artigo, são bens inalienáveis da União .

Ainda, ao teor do § 2.° do art. 231 da Constituição da República, as terras indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis . Ademais, de acordo com o disposto no § 6.° do mesmo artigo, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Em consequência, os autores da ação reintegratória não têm sobre o imóvel indicado mais do que mera detenção sobre bem da União, que não se eleva em nosso ordenamento jurídico nem sequer à condição de posse. A detenção, por sua vez, não faz jus à proteção possessória por parte do nosso ordenamento jurídico, como decorrência do princípio da indisponibilidade do patrimônio público e da expressa vedação constitucional e legal à apropriação da terra indígena, contida no parágrafo único do art. 231 da Constituição Federal. Quando muito, ad argumentandum tantum , teriam eles, (autores) posse precária sobre imóvel que nos termos do art. 1.028 do Código Civil, também não dá lastro à proteção possessória.

Nesta linha de raciocínio, o pedido de proteção possessória formulado na ação de reintegração em foco apresenta-se juridicamente impossível, visto que fundado em situação sobre a qual o ordenamento jurídico expressamente exclui qualquer proteção. Com efeito, segundo disposição do art. 231, § 6.°, da Lei Maior, os títulos de domínio conferidos ao particular sobre estas mesmas terras são nulos, sendo impossibilitados de produzir efeitos jurídicos.

Assim, diante da vedação contida na Constituição Federal e na legislação especial a descaracterizar o interesse processual dos autores e de impossibilitar juridicamente o pedido, a ação possessória de origem há de ser extinta sem resolução de mérito.

Ademais, a tutela possessória confirmada ainda que provisoriamente, pela r. decisão agravada mostra-se, portanto, incompatível com o regime constitucional que disciplina as terras públicas afetas às comunidades indígenas.

Dessa forma, neste primeiro momento, para a realização do juízo inerente ao recebimento deste recurso, é manifesta a improbabilidade (para não se dizer impossibilidade) do direito dos autores para se ver reintegrados na posse do imóvel situado em terra de ocupação tradicional indígena.

Por outro lado, como afirmado na inicial deste agravo de instrumento, encontra-se presente na situação exposta o periculum in mora, que reside na iminência de cumprimento da ordem judicial liminar de reintegração de posse deferida, que poderá gerar conflitos na área reintegranda, diante da manifesta resistência por parte dos índios integrantes da Nome, à desocupação do imóvel, uma vez que a situação de confinamento territorial a que estão submetidos, os move pelo estado de necessidade que lhes deixam sem alternativas plausíveis de moradia e produção para o próprio sustento, de modo que a ocupação forçada é a única forma se sobrevivência digna dessa gente, diante da confinação de extrema vulnerabilidade social que vêm enfrentando.

Ademais, por imposição da vontade constitucional, na existência de dúvida, há de prevalecer a afirmação do interesse público, aqui, o interesse da Nome afetada pelas decisões objurgadas.

O interesse público no caso é assim manifesto. Com a defesa da posse indígena, a Constituição pretende, como visto, dentre outros objetivos, propiciar as condições fundamentais para a sobrevivência física e cultural dos povos indígenas e preservar a diversidade cultural brasileira, valores esses que se revestem de maior relevância do que o direito de propriedade. Como visto, o pluralismo cultural é também um dos objetivos fundamentais da República brasileira, expresso no preâmbulo da Carta Magna, com reflexo sobre o conteúdo dos seus artigos 3.°, IV, 4.° e seus incisos.

Nesta linha, o r. decisum agravado ao prestigiar o direito de propriedade do particular frente ao direito de preservação da Nome, vulnera os princípios da dignidade da pessoa humana, contidos no art. 5.° da Constituição Federal, e da supremacia do interesse geral sobre o individual, este, contido no art. 37 também da Lei Maior. O princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento constitucional de todas as regras insculpidas na legislação pátria.

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, a conferir:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. TERRAS DA UNIÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO POR SILVÍCOLAS. NECESSIDADE DA CONCLUSÃO DOS ESTUDOS E DEMARCAÇÃO DAS TERRAS. MANUTENÇÃO DA "COMUNIDADE KAIGANG" NO LOCAL.

1. O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial, enquanto a ocupação é um título adquirido. A relação do indígena e suas terras não se rege pelas normas do direito civil, porquanto extrapola a órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat, no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana.

2. É de suma importância não descuidar os preceitos constitucionais e os tratados internacionais que visam salvaguardar o direito dos povos originários nas terras que tradicionalmente tenham tido acesso para suas atividades de subsistência. Conforme previsão da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, os governos deverão adotar as medidas que sejam necessárias para determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteção efetiva dos seus direitos de propriedade e posse. E tomar uma decisão cautelosa diante da existência de fortes indícios de que área contestada seja de fato terra indígena é medida se impõe a fim de preservar os interesses e a própria sobrevivência da população originária do Brasil.

3. O direito à propriedade dos autores, que embora legítimo, do ponto de vista formal, burocrático e legal, é contestado diante do direito legítimo e originário à terra dos índios, habitantes originários deste território que muito posteriormente se batizou de Brasil. Entendo que deva prevalecer o interesse coletivo, aqui caracterizado pela permanência dos índios kaingang na área ocupada, em conformidade com o posicionamento do STF e de outras Cortes federais, segundo o qual na contraposição entre os valores envolvidos, como o interesse de grupos indígenas e o patrimônio particular de fazendeiros, deve prevalecer o primeiro, que envolve o coletivo. Não se pode olvidar que o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 5°, caput e inc. III, da CF) devem se sobrepor ao direito de propriedade (art. 5°, inc. XXII, da CF) .

4. Embora o processo de revisão dos limites da terra indígena de Cacique Doble/RS esteja pendente de finalização, os fortes indícios de que área contestada seja de fato terra indígena, permite que se tome uma posição cautelosa em relação aos índios kaingangs que ocuparam o imóvel, devendo ser revertida a sentença que deferiu o pedido de reintegração de posse, até que se finalizem os estudos de revisão de limite das terras indígenas de Cacique Doble, previstas para conclusão ainda em 2013 .

(TRF-4, APELREEX 5004607-88.2012.404.7117, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 10/10/2013)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. TERRAS DA UNIÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INVASÃO POR SILVÍCOLAS. NECESSIDADE DA CONCLUSÃO DOS ESTUDOS E DEMARCAÇÃO DAS TERRAS. MANUTENÇÃO DA "COMUNIDADE KAIGANG" NO LOCAL.

1. É de ser afastada a preliminar de nulidade do processo em razão da ausência de citação dos indígenas porquanto, embora não se ignore que os índios são parte legítima para ingressar em juízo, nos termos do art. 232 da CF/88, observa-se que há dificuldade em identificar-se até mesmo as lideranças dos grupos acampados às margens da BR-285.

2. O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial, enquanto a ocupação é um título adquirido. A relação do indígena e suas terras não se rege pelas normas do direito civil, porquanto extrapola a órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat, no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana.

3. Considerando que a terra já vem sendo ocupada pelas comunidades kaigangues há cerca de 6 anos e tendo os estudos antropológicos preliminares concluído que as referidas comunidades possuem um direito de posse originário, é de ser reformada a sentença, permitindo-se que os indígenas continuem acampados às margens da rodovia federal BR 285, no Município de Mato Castelhano/RS, até que sejam ultimados os estudos e o processo administrativo para avaliação da existência de área indígena no local .

(TRF-4, AC 5003374-32.2011.404.7104, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 27/08/2012)

Vale citar ainda o posicionamento do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a análise de pedidos de reintegração de posse que envolvam questão indígena deve ser feita no sentido de preservar "outros valores constitucionais colocados em pé de igualdade com o direito de propriedade". Ao apreciar a suspensão de liminar 767, referente aos indígenas "Xakriabá", o então Presidente daquela Corte, Ministro Joaquim Barbosa, decidiu:

Quanto ao mérito do pedido de suspensão, entendo que existem razões suficientes para a suspensão do cumprimento da ordem de reintegração de posse. Com efeito, a conclusão a que se chega da leitura do inteiro teor da ação de reintegração de posse é a de que não são firmes as razões sustentadas naquela demanda, em especial quando se considera a densa plausibilidade de que áreas do imóvel objeto da ação venham a ser declaradas de ocupação tradicional indígena, conforme art. 231 da Constituição. Em respaldo do que ora afirmo, menciono os documentos 18, 19, 20 e 21, anexos à inicial. Nesse quadro, ainda que em juízo sumário, a conclusão pela ausência de fumus boni iuris dos autores da ação não recomenda o cumprimento imediato da reintegração de posse. No caso da decisão que se pretende suspender, o caráter drástico da ordem também colide com a necessidade de preservar outros valores constitucionais, colocados em pé de igualdade com o direito de propriedade.

Além de garantir aos indígenas a posse permanente da área de ocupação tradicional - a qual, sustenta a Funai, impactará o imóvel alvo da demanda -, a Constituição assegura, no § 5° do art. 231, que as populações indígenas não serão alvo de remoção forçada, comando normativo que se alinha ao disposto no artigo 8.°, numeral 2, alíneas "b" e "c" da Declaração da Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. É relevante notar, ainda, que a afirmação pela ausência de risco à segurança decorrente do cumprimento imediato da ordem - assentada no acórdão do TRF-1 - é contrariada por notícias, trazidas aos autos - documentos 23, 24, 25, 26 e 27 -, de que existe, na região, intensa movimentação de elementos não-índios contrários à ampliação da terra indígena. Ante o exposto, defiro o pedido formulado pela Funai e determino a suspensão da ordem judicial de reintegração de posse proferida nos autos da ação 0006576-15.2013.4.01.3807 pela 2.a Vara Federal da Subseção Judiciária de Montes Claros .

Assim, no cotejo dos interesses em pauta, no contexto fático e histórico subjacente, hão de prevalecer os de caráter extrapatrimonial, axiologicamente destacados pela Constituição Federal, referentes ao patrimônio cultural brasileiro protegido especialmente pelos seus artigos 215 e 216, de modo que na ponderação entre o direito de propriedade e o direito à preservação das comunidades indígenas, estes deverão prevalecer sempre, em observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade, cujo objetivo precípuo é equacionar a aparente colisão entre direitos fundamentais.

Resta evidente, pois, que a vulnerabilidade social do grupo indígena envolvido nesta questão merece ser levada em conta, de modo que pela aplicação dos princípios constitucionais, seja viabilizada a permanência dos índios na área até que se ultime a realização de perícia topográfica para se saber com precisão quais são os marcos da Reserva Indígena de Dourados, de modo a se legitimar ou não, a posse dos índios sobre as terras lindeiras à área reservada.

III. DA IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA FUNAI E SEUS

AGENTES PELOS ATOS PRATICADOS POR Nome

Ademais a decisão singular proferida nos autos da ação de origem há de ser suspensa também na parte em que determina, que a FUNAI proceda a todas as medidas necessárias para a remoção/deslocamento da Nome para área adequada, documentando cada ato neste sentido, fazendo prova em juízo no prazo de 5 (cinco) dias após os 20 (vinte) dados para a desocupação.

A Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da alteridade , cujo corolário principal é o direito à diferença, implicando no dever de o Estado respeitar as peculiaridades de cada grupo social, ao mesmo tempo em que o impede de compeli-los a alterar seu modo de vida e visão de mundo. Afinal, o pluralismo é valor consagrado no Preâmbulo e no artigo 1.°, V, da Constituição Federal.

De acordo com esse princípio, o contido no caput do artigo 231 da Constituição é claro ao reconhecer aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, confirmando a estes a diferença em relação aos demais, em alteridade. Por sua vez, o disposto no artigo 232 da Constituição Federal prescreve que uma das consequências do reconhecimento do direito à diferença é a possibilidade de os indígenas serem partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses . Ainda que o texto se refira apenas à legitimidade ad causam , por não ter sido feita qualquer referência à necessidade de assistência ou representação e diante do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, dessume-se de forma cabal a não recepção do instituto da tutela estabelecida no Estatuto do Índio. Ao prever essa legitimidade, apesar de o constituinte ter dito menos do que queria, é mais consentâneo com os demais dispositivos constitucionais citados entender que foi reconhecida aos indígenas também a plena capacidade para o exercício de seus direitos [1] .

Assim, uma vez reconhecida a plena capacidade dos indígenas e a não recepção do instituto da tutela orfanológica prevista no Estatuto do Índio - ao mesmo tempo em que se reconhece a legitimidade ad causam para a propositura de demandas, por via de consequência, deve ser afastada qualquer responsabilidade da Fundação Nacional do Índio - FUNAI e de seus agentes pelos atos que os índios pratiquem.

Dessa forma, é certo que a Fundação Nacional do Índio - FUNAI não possui qualquer ingerência sobre as atitudes dos indígenas, que, como todo cidadão, possuem autodeterminação e livre arbítrio, sendo despida de fundamento jurídico a decisão judicial que impõe ao ente federal e aos seus agentes a responsabilidade objetiva pelos supostos atos ilícitos praticados por aqueles. Tais decisões, pelas razões de índole constitucional expostas acima, vêm merecendo contundentes críticas da doutrina, como se percebe nas palavras de Nome [2] :

Efeito perverso que traz o entendimento da tutela indígena com poder/dever de substituição da representação dos índios nos atos da vida civil são as inúmeras condenações da FUNAI pelos atos ilícitos realizados pelos índios. Parte do Poder Judiciário entende que o regime de tutela implica em responsabilidade civil do órgão tutor, a FUNAI, e se chega ao despropósito de considerar essa responsabilidade como objetiva, gerando a obrigação de reparação do dano por parte do Estado brasileiro. Responsabilizar a FUNAI por atos de índios sob sua ‘tutela’ seria acreditar que este órgão governamental tem o poder de controlar as atitudes dos cidadãos, evitando ilícitos, violências, crimes etc. Se a FUNAI sequer tem regulamentado seu poder de polícia administrativo, sendo impedida muitas vezes de agir efetivamente contra terceiros que cometem crimes e irregularidades administrativas, é demasiado crer que ela tenha a força de invadir a esfera de liberdade dos índios, o que afrontaria o direito de autodeterminação dos povos indígenas . Na prática, qualquer um que conviva com a realidade da relação dos índios com a sociedade sabe que, quando muito, a FUNAI se utiliza do convencimento para evitar atos violentos, inclusive perpetuados contra seus servidores, patrimônio ou direção maior ". (grifos nossos).

Percebendo a impropriedade em responsabilizar a FUNAI por atos praticados por indígenas, a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, vêm paulatinamente consolidando esse entendimento, a exemplo das seguintes ementas:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL. DANO MORAL. ATO PRATICADO POR COMUNIDADE INDÍGENA. ILEGIMITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL E DA FUNAI .

Inviável atribuir à Administração Federal responsabilidade pelas consequências da agressão praticada por índios no local em que se realizavam os festejos natalinos da Comunidade de Linha Cachoeirinha, na madrugada de 26-12-2006.

A condição de tutelado atribuída ao indígena se restringe aos índios e as suas comunidades ainda não integrados à comunhão nacional (art. 7°, Lei n° 6001/1973), sendo os demais, "partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses" (Constituição Federal, art.232) . Atualmente, o que diferencia a comunidade indígena do restante da nação são as suas tradições, usos e costumes, estando eles, no mais, integrados. Ilegitimidade passiva da União Federal e da FUNAI para responder por danos morais reconhecida, eis que o ato passível de indenização não foi praticado por agentes públicos .

Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação improvida". (os grifos não são do texto original)

(TRF/4.aR, 3.a Turma, AC 200771040068546, Rel. Des. Silvia Maria Gonçalves Goraieb, j. 17.11.2009, v.u, DE 07.01.2010.)

INDENIZAÇÃO. ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR ÍNDIOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA FUNAI NÃO-RECONHECIDA

A Constituição Federal reconhece a capacidade dos indígenas para a prática dos atos da vida civil e defesa de seus interesses individuais em juízo. A responsabilidade civil da FUNAI restringe-se aos atos praticados por indígenas com a finalidade de defender interesses de sua comunidade ou direito assegurado em lei, vigorando o regime de proteção, instituído pela Constituição Federal.

Hipótese em que os indígenas devem responder individualmente pelos ilícitos cometidos durante evento patrocinado pela parte autora. Ausência dos requisitos da responsabilidade civil da ré e o dever de indenizar". (grifou-se.)

(TRF/4aR, 4.a Turma, AC 200771040068534, Rel. Des. Edgar Antônio Lipmann Júnior, j. 18.02.2009, v.u, DE 09.03.2009.)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE OCUPAÇÃO PERPETRADA POR ÍNDIOS EM IMÓVEIS SITUADOS EM ÁREA SUPOSTAMENTE INDÍGENA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA FUNAI SOBRE OS FATOS OCORRIDOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA DOS SILVÍCOLAS RECONHECIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Ação indenizatória ajuizada contra a FUNAI pela proprietária de área de terras no município de Itaiópolis-SC, por ela utilizada para implantação de projetos de reflorestamento de vegetação exótica, com vistas ao recebimento de indenização pelos danos decorrentes da invasão dos imóveis de sua propriedade por indígenas, nos anos de 1998 e 2001. Não prospera a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque o ordenamento jurídico brasileiro possibilita o manejo de ação indenizatória para se obter a reparação de danos morais e materiais causados por terceiros ou pela Administração Pública Direta ou Indireta. Com o advento da Constituição de 1988, migrou-se de um regime de tutela dos povos indígenas para um regime de proteção. Não mais compete ao Estado, através da FUNAI, responder pelos atos das populações autóctones e administrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Código Civil de 1916 e no Estatuto do Índio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatória dos silvícolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de proteção das comunidades indígenas e de seus bens (à semelhança do que ocorre com os idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteção especial do Poder Público). Desde o reconhecimento constitucional da diversidade cultural (arts. 215, § 10 e 216) e da capacidade civil e postulatória dos índios e de suas comunidades (art. 232 c/c art. 7° do CPC) - o que lhes confere o direito ao acesso a todas garantias constitucionais de forma autônoma -, não mais subsiste o regime tutelar a que os silvícolas estavam submetidos perante à FUNAI por força do disposto no artigo 6°, III e Parágrafo Único do Código Civil de 1916 e no artigo 7° do Estatuto do Índio, tampouco a classificação dos indígenas em "isolados", "em vias de integração" e "integrados", prevista no artigo 4° do Estatuto do Índio, porque tais dispositivos não foram recepcionados pela atual Constituição. Sendo os silvícolas, pessoas dotadas de capacidade para todos os atos da vida civil, segundo a ordem constitucional vigente, não há que se falar em culpa administrativa da FUNAI e da União sobre os fatos que ensejaram a presente ação reparatória . Provimento do apelo da FUNAI, para o fim de reconhecer a ausência de responsabilidade do referido ente sobre os fatos que ensejaram a reparação material pretendida". (grifou-se.)

(TRF/4.aR, 4a Turma, AC 200172010043080, Rel. Des. Edgard Antônio Lipmann Júnior, j. 29.10.2008, v.u, de 24.11.2008.)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DEOCUPAÇÃO PERPETRADA POR ÍNDIOS EM IMÓVEIS SITUADOS EM ÁREA SUPOSTAMENTE INDÍGENA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO E DA FUNAI SOBRE OS FATOS OCORRIDOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA DOS SILVÍCOLAS RECONHECIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ação indenizatória ajuizada por proprietários de imóveis na localidade de "Colônia Bom Sucesso", no Município de Itaiópolis-SC, contra a União, a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), o Cacique Alfredo Patté e demais silvícolas, com vistas ao recebimento de indenização por danos morais e materiais decorrentes da invasão dos imóveis de sua propriedade por indígenas, em meados de junho de 1998. Não prospera a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque o ordenamento jurídico brasileiro possibilita o manejo de ação indenizatória para se obter a reparação de danos morais e materiais causados por terceiros ou pela Administração Pública Direta ou Indireta. Com o advento da Constituição de 1988, migrou-se de um regime de tutela dos povos indígenas para um regime de proteção. Não mais compete ao Estado, através da FUNAI, responder pelos atos das populações autóctones e administrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Código Civil de 1916 e no Estatuto do Índio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatória dos silvícolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de proteção das comunidades indígenas e de seus bens (à semelhança do que ocorre com os idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteção especial do Poder Público). Desde o reconhecimento constitucional da diversidade cultural (arts. 215, § 10 e 216) e da capacidade civil e postulatória dos índios e de suas comunidades (art. 232 c/c art. 7° do CPC) - o que lhes confere o direito ao acesso a todas garantias constitucionais de forma autônoma -, não mais subsiste o regime tutelar a que os silvícolas estavam submetidos perante à FUNAI por força do disposto no artigo 6°, III e Parágrafo Único do Código Civil de 1916 e no artigo 7° do Estatuto do Índio, tampouco a classificação dos indígenas em "isolados", "em vias de integração" e "integrados", prevista no artigo 4° do Estatuto do Índio, porque tais dispositivos não foram recepcionados pela atual Constituição. Sendo os silvícolas, pessoas dotadas de capacidade para todos os atos da vida civil, segundo a ordem constitucional vigente, não há que se falar em culpa administrativa da FUNAI e da União sobre os fatos que ensejaram a presente ação reparatória. Parcial provimento dos apelos da FUNAI e da União Federal, para o fim de reconhecer a ausência de responsabilidade dos referidos entes sobre os fatos que ensejaram a reparação material e moral pretendida. (grifos nossos.)

(TRF/4aR, 4a Turma, AC 1999.72.00000-00/SC, Rel. Des. Edgar Antônio Lipmann Júnior, j. 15.08.2007, v.u, DE 03.09.2007.)

O atual regime constitucional confere ao indígena, plena capacidade sobre seus atos, afastando qualquer possibilidade de ingerência estatal sobre eles. Como a Fundação ora agravante não pode interferir na conduta dos índios, consequentemente, não pode ser responsabilizada nem tampouco seus agentes, por qualquer resultado advindo desta em situação de conflito.

Não há, portanto, previsão na Lei especial que estabeleça responsabilidade civil da Fundação Nacional do índio - FUNAI, pelos eventuais atos praticados por índios.

Como é cediço, a Administração tem a sua atuação pautada pela legalidade de modo que somente pode agir onde a Lei especificamente prevê a sua atuação.

Neste aspecto, a decisão agravada, mantida pelo r. decisum ora agravado, com a negativa da suspensividade requerida no agravo de instrumento, se mostra ilegal, na medida em que obriga a Fundação Agravante a atuar em desconformidade com as suas atribuições legais e regulamentares em clara violação ao princípio da legalidade.

V. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a Fundação Nacional do Índio - FUNAI e a Comuniade Indígena Tey Kue seja o presente recurso submetido ao Meritíssimo Desembargador Federal Relator para que se digne de exercer seu juízo de retratação na r. decisão ora agravada, para, ao depois, em caso contrário - o que se admite somente a título de argumentação - seja submetido à Colenda Turma para que seja recebido e provido, no sentido de que seja concedido o efeito suspensivo requerido ao presente agravo de instrumento, suspendendo-se a ordem liminar reintegratória proferida pelo d. Juízo singular processante, nos autos n.° 0002974-65.2016.4.03.6002.

É o que requer e espera por ser medida de Justiça!

São Paulo, 22 de maio de 2017

Márcia Nome Freitas Trindade

Procuradora Federal

[1] Nessa esteira, é a doutrina de Nome[1] e Nome [1] : "A menção a índios significa que um único índio ou um grupo de índios pode ir a juízo defender os direitos coletivos de todo o seu grupo ou tribo. A possibilidade constitucional de um índio, individualmente, ir a juízo em defesa dos direitos e interesses da coletividade à qual pertence é mais um fator que comprova a não recepção do regime tutelar e de incapacidade anterior" . (grifou-se.) Pensamos que a ‘tutela-incapacidade’ não foi recepcionada, porquanto a CF/88 abandonou o ‘paradigma da integração’ (cujo pressuposto era exatamente a ‘incapacidade’), substituindo-o pelo ‘paradigma da interação’ (cujo fundamento é precisamente a ‘diferença’)".

[2] VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indígenas . Curitiba: Juruá. 2009, pp. 76/77.

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