jusbrasil.com.br
24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0432

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DO TRABALHO DA 02a VARA DO

TRABALHO DE CABO FRIO/RJ.

Processo n°: 0100368-66.2019.5.01.0431

POSTO RIO ESTORIL LTDA EPP (CNPJ n° 00.000.000/0000-00), estabelecida na EndereçoCEP.: 00000-000, por seu advogado, que esta subscreve, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome , vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar sua CONTESTAÇÃO , com base no Art. 847 da CLT, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I. - RESUMO DO PEDIDO

O Reclamante aduz em sua peça vestibular, que laborou para reclamada no período de 01/04/2015 a 06/06/2018, na função de motorista de carreta, afirmando que recebia em seu contracheque a quantia de R$ 00.000,00 o que corresponde a 2,60 salários mínimos mensais (salário R$ 00.000,00 + R$ 00.000,00 periculosidade) e que recebia mais R$ 00.000,00 (1,57 salários mínimos), pagos por fora.

Segue asseverando que laborava em condições desumana, laborando em horários variáveis em diversos municípios do Rio de Janeiro com variedade de jornada, citando que no período de 04/2015 a 05/2016, em média laborava no horário de segunda-feira a domingo, das 5h às 23h, em escala de 7x7, com intervalo de 1h para repouso e alimentação.

Já de 06/2016 a 06/2018, laborava de 5h as 24h, com intervalo de 1h para alimentação, com escala de 6x2.

Entende ser devido: horas extras, hora interjornada, adicional noturno, sobreaviso e reflexos.

Ocorre, contudo, que a presente Reclamação Trabalhista é improcedente. É o que procurará demonstrar a Reclamada no seguimento destas Razões de Contestação.

II - DOS FATOS

De plano importante informar que o reclamante esteve de auxílio previdenciário no período de 28.07.2017 a 15.12.2017.

O labor desenvolvido pelo reclamante era de motorista de carreta, transportando Gás veicular em cilindro para abastecimento de carros movidos à gás natural, para as cidades de: Araruama, Rio Bonito, Iguaba Grande e Cachoeira de Macacu, todas no Estado do Rio de Janeiro.

O carregamento era realizado apenas na cidade de São Pedro da Aldeia, sem a presença do reclamante, onde o serviço era limitado ao transporte e acoplamento nos postos das cidades citadas com retorno a São Pedro da Aldeia.

Conforme narrado acima, as cidades citadas são próximas, onde o transporte não era realizado todos os dias (escala de 7 x 7), e, quando realizado jamais atingia o horário citado, onde a avaliação do tempo percorrido de ida e vinda, jamais ultrapassava às 08:00 diárias.

O labor era sempre entre 5h a 11h, horário de saída e de 12h a 18h, hora de chegada, podendo realizar de 1h ou mais horas de refeição, jamais ultrapassando o limite de 44 horas semanais.

Apesar de não ter o controle de horário tendo em vista que o trabalho ser realizado em transporte para cidades diferentes, de forma externa, era realizado da seguinte forma: quando o reclamante entrava às 05:00h saia às 12:00, tendo sempre 01:00 ou mais para refeição, quando entrava às 11:00 saia às 18:00, também com 01:00 ou mais de descanso e alimentação, sempre laborando 07 dias e folgando 07 dias, com o descanso remunerado pago em dobro, devidamente registrado no contracheque.

Importante consignar, MM Julgador, que a Reclamada, devido ao cuidado com a saúde do Reclamante, determinou o cumprimento da jornada de 7x7.

Registra-se que a reclamada, tem em seu quadro de empregados mais três motorista e mais três carretas que fazem à mesma função que o reclamante, nos exatos termos, tornando impossível a realização de labor extraordinário.

III -DOS PEDIDOS

Das horas extras, interjornada, adicional noturno, do sobreaviso e dos Reflexos (alínea "a", "b", "c" "e "f")

O reclamante vindica o recebimento de horas extras, interjornada, adicional noturno, narrando que laborava no horário de segunda-feira à domingo, das 5h às 23h, em escala 7 x7 e que depois passou a 5h as 24h, em escala de 6 x 2, com intervalo de 1h para repouso e alimentação e com uma folga semana.

O labor era realizado em carreta no transporte de Gás em cilindro para abastecimento de carros movidos a gás natural, para os postos de combustíveis localizados nas cidades de Araruama, Rio Bonito, Iguaba e Cachoeira de Macacu, saindo da base localizado na cidade de São Pedro da Aldeia, onde o serviço era limitado ao transporte acoplamento na base de bombeamento e retorno à cidade de São Pedro da Aldeia, sem que o reclamante ficasse aguardando o carregamento ou descarregamento da carreta.

Uma carreta de gás demora cerca de 02 dias para ser esvaziada (descarregada) e somente depois desse prazo pode ser substituída, tendo o reclamado mais três motorista e três carretas que fazem à mesma função que o reclamante, nos exatos termos, tornando impossível a realização de labor extraordinário.

Os trajetos realizados pelo reclamante eram curtos, devidamente comprovados pelo site www.entrecidadesdistancia.com.br, onde a maior distância era de São Pedro da Aldeia até a cidade de Cachoeira de Macacu, que tem a distância de 122 km, estimado o tempo de 02:00 horas.

O labor era sempre entre 5h a 11h, horário de saída com o caminhão e de 12h a 18h, hora de chegada com o caminhão, podendo realizar de 1h ou mais horas de refeição, jamais ultrapassando o limite da 8a hora diária ou 44 horas semanais.

Apesar de não ter o controle de horário tendo em vista que o trabalho ser realizado em transporte para cidades diferentes, era realizado da seguinte forma: exemplo, quando o reclamante entrava às 05:00h saia às 12:00, tendo sempre 01:00 ou mais para refeição, quando entrava às 11:00 saia às 18:00, também com 01:00 ou mais de descanso e alimentação, sempre laborando 07 dias e folgando 07 dias, com o descanso remunerado pago em dobro, devidamente registrado no contracheque.

Acontecia, ainda, do Reclamante sair de São Pedro com destino a Araruama ou Rio Bonito, gastando apenas 3h de tempo total de ida e volta e, após deixar o veículo para recarregar, estava dispensado e retornando no dia seguinte, caso tivesse alguma viagem.

Imperioso consignar que mesmo com a escala de 7 x 7, o reclamante ainda folgava dentro dos 7 dias que deveria trabalhar, isso por falta de carga a ser transportada, já que não havia nos postos a necessidade de reabastecimento de gás.

Assim, a partir do instante em que a ora contestante nega as alegações contidas na inicial, cabe ao Reclamante o ônus da prova, devendo comprovar suas alegações, conforme preceitua o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ratificando o preceituado no artigo anteriormente citado, a Reclamada transcreve, a seguir, ementa extraída da obra o Ônus da Prova, da lavra de César Pereira Machado Júnior, Ed. LTr, 2a Ed. pg. 98:

"No Direito do Trabalho não deve existir a inversão do ônus da prova; determinando os arts. 818 da CLT e 333 do CPC que o ônus da prova incumbe a quem alega, cabe aa Autora a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu, as dos fatos extintivos ou modificativos do direito da Autora." (TST - E-RR - 5384/88.3, Ursulino Santos, Ac SDI 1.034/90.1) "in" Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, de Valentin Carrion, Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 443).

Com base em todo o exposto, diante da ausência de provas caracterizadoras do dever de pagamento das horas extras, improcedem totalmente os pedidos vindicados.

Improcede, ainda, o pedido de adicional de sobreaviso alegado na inicial, já que após o término de uma jornada e início de outra, estava sempre livre de suas obrigações, jamais recebendo qualquer chamado do empregador.

Improcede o pedido de interjornada, pois jamais deixou de gozar o tempo mínimo de 11h entre as jornadas.

Improcede o pedido de adicional noturno, pois jamais trabalhou entre 22h às 5h.

E, como ao acessório segue a sorte do principal, uma vez que improcedem os pedidos obreiro de horas extras, interjornada, adicional noturno, sobreaviso, improcedem também os reflexos e as integrações (férias, 13° salário, FGTS, aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS), em sua peça vestibular .

Em caso de alguma procedência em relação a horas extras, adicional noturno, interjornada e sobreaviso, o que não se espera, deve ser observado a não realização de trabalho nas folgas, em benefício previdenciário, faltas e durante as férias.

Do pedido de diferenças ( FGTS, FÉRIAS, MULTA 40%, SALDO CONTA VINCULADA 13° SALÁRIO) VALOR PAGO POR FORA (alínea "d")

O reclamante vindica o recebimento diferenças de natalinas, férias, acrescidas 1/3 e FGTS, além da indenização compensatória de 40%, sobre o saldo da conta vinculada do FGTS, em razão de salário pagos "por fora".

A reclamada jamais pagou salário por fora ao reclamante, sendo que o valor era referente a vale transporte, adiantamento e despesas com alimentação e possíveis gastos emergenciais com o veículo, devendo o reclamante fazer prova de seu pedido nos termos do artigo 818 da CLT.

Com relação aos pagamentos, o Reclamante jamais recebeu qualquer salário "por fora". Conforme se verifica nos recibos salariais, a Reclamada pagava adiantamento e abono/despesas e no início do mês subsequente a remuneração e vale-transporte.

O Reclamante foi admitido no dia 01.04.2015, foi demitido sem justa causa no dia 06.06.2018, trabalhando na função de motorista de carreta, recebendo por último a remuneração de R$ 00.000,00, sendo R$ 00.000,00 de salário base e R$ 00.000,00 de adicional de periculosidade. Além destes valores o Reclamante recebia adiantamento/adicionais de R$ 00.000,00, abono/despesas de R$ 00.000,00, passagem R$ 00.000,00.

A Reclamada anotava em seus recibos o adiantamento com a expressão adiantamento ou adicionais e as despesas com alimentação e emergência como abono, sem, contudo, integrarem ao salário.

Exemplo:

Mês 04/2018

Recibo 01 dia 07.05.2018: R$ 00.000,00

Englobando: salário base (R$ 00.000,00), prêmio (R$ 00.000,00), periculosidade (R$ 00.000,00), feriado (R$ 00.000,00), folga (R$ 00.000,00) e desconto de inss folha (R$ 00.000,00), Irrf folha (R$ 00.000,00).

Recibo 02 dia 07.05.2018: R$ 00.000,00

Englobando: valor integral do recibo 01 (R$ 00.000,00), passagem (R$ 00.000,00) e descontos de adiantamento (R$ 00.000,00) e vale (R$ 00.000,00).

Recibo 03 dia 19.04.2018: R$ 00.000,00

Englobando: adiantamento (R$ 00.000,00) e abono despesas (R$ 00.000,00).

Assim, como se faz prova a conta bancária da Reclamante, id n° 3c733ba, no dia 19/04 /2018 foi depositado o valor de R$ 00.000,00 referente ao recibo 03 e no dia 07/05/2018 foi depositado o valor de R$ 00.000,00 referente ao recibo 02, não existindo qualquer pagamento além dos valores mencionados nos recibos, improcedendo o pedido de pagamento de salário "por fora" e seus reflexos.

Qualquer outro valor pago fora dos recibos, caso exista, é referente a gastos com o caminhão em viagem, ou seja, despesas surpresas com quebras e consertos, que poderiam ser suportados

pelo empregado e ressarcido pela empresa ou até mesmo depositado para ser utilizado em seguida pelo empregado para pagar o conserto através de saques ou uso de cartão.

Importante mencionar que a Ré trabalha com 3 recibos mensais para facilitar o entendimento dos funcionários e o pagamento para controle interno de gastos.

IMPUGNAÇÃO

Ficam impugnados desde já os fatos narrados na petição inicial que contrariam os termos da presente defesa, bem como todos os números e valores lançados.

DA COMPENSAÇÃO IMPOSITIVA

Na hipótese de eventual condenação, a Reclamada requer a aplicação do instituto da compensação, sob pena de enriquecimento sem causa, com base nos artigos 767 da CLT e 368 do Novo Código Civil, relativos aos valores pagos (R$ 00.000,00), sob os mesmos títulos ou, ainda, àqueles que devem ser reconhecidos, ainda que pagos sob título diverso, por serem da mesma natureza.

A compensação deverá ser realizada levando-se em conta todas as verbas já recebidas pelo Reclamante, durante o curso do contrato de trabalho mantido entre as partes.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

No caso de admitida a condenação, ainda que parcial, os juros deverão ser contados a partir do ajuizamento da ação.

A correção monetária a ser aplicada no caso "sub judice" deverá ser a do mês

subseqüente ao da prestação dos serviços, em consonância com o entendimento unânime dos nossos Tribunais:

" Correção monetária. O índice aplicável à correção monetária dos débitos trabalhistas é o do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1°. Inteligência da súmula n° 381 do c. Tst. Recurso parcialmente provido." (ro, ac. (00)00000-0000, 1a turma trt02, relator Plínio Bolívar de Almeida, julgamento 23/03/06)

Dessa forma, resta impugnado o pleito equivalente da inicial.

DO VALOR DA CAUSA

Impugna-se o valor atribuído a causa, por excessivamente majorado, requerendo que seu valor seja fixado em R$ 00.000,00 , pois visa garantir o duplo grau de jurisdição, diante dos argumentos acima expostos.

DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS

Para a hipótese de ser deferido algum direito ao trabalhador, o que se admite apenas por argumentação, a r. sentença a ser proferida deverá autorizar a retenção do valor relativo ao imposto de renda devido, tomando-se por base o valor total do crédito, não podendo prevalecer, assim, a tese de que as deduções, por não terem sido efetuadas nas épocas próprias, ensejariam a responsabilização exclusiva do empregador ou, ainda, a aplicação das alíquotas pretéritas então vigentes e a limitação ao salário de contribuição, numa tentativa de aplicação do princípio da progressividade, carente de amparo legal.

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Considerando o disposto no artigo 43, § único, da Lei 8.212/91, com as alterações introduzidas pelo artigo 1°, da Lei 8.620/93, fica requerido, desde já, ad cautelam , no caso de eventual procedência dos pedidos constantes da exordial, sejam discriminadas as parcelas sujeitas à contribuição previdenciária, a ser recolhida quando finda a liquidação da r. sentença, excluídas, sempre, as constantes do § 9°, do artigo 28, combinado com o § 2°, do artigo 22 daquele mesmo diploma legal, bem como outras verbas que possuam caráter indenizatório e não integrem a remuneração percebida.

Isso porque a moderna jurisprudência trabalhista assim se manifesta:

"Os descontos previdenciários e fiscais em sentença encontram-se autorizados por norma legal expressa acerca do tema. O artigo 43 da Lei 8.212/91 (alterado pela Lei 8.620/93) ao rezar especificamente que nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o Juiz sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social, consagra a competência do Judiciário Trabalhista, há muito regulada pelo Provimento da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho n° 3 de 12 de junho de 1984, que estabelece nas hipóteses de condenação do reclamado ao cumprimento da obrigação de dar, a sentença registrará, quando cabível, a incidência dos descontos legais, relativos a contribuição previdenciária e ao imposto sobre a renda, para observação da norma do artigo 459 do Código de Processo Civil. Dessume- se, conseqüentemente, que inafastável frente as determinações legais (artigos 43 da Lei n° 8.212/91 e 46 da Lei 8.541/92 e Provimento n° 3/84-CGJT) a competência do juízo trabalhista para determinação dos descontos previdenciários e fiscais." (TST, RR 124.794/94.9, José Luiz Vasconcellos, Ac. 3a T. 2.825/96) "in" Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, de Valentin Carrion, 1° semestre de 1997, Ed. Saraiva, nota n° 2.623.

Deverá, ainda, do crédito do Reclamante, ser deduzida a parte que lhe cabe com relação à referida contribuição, uma vez que não pode, a empresa, suportar o recolhimento integral da mesma, devendo cada uma das partes recolher a valor que lhe compete, devendo ficar deferido à empresa, desde

já, reter o valor devido pela Reclamante, para que seja promovido o competente recolhimento, oportunamente.

DA DISCRIMINAÇÃO DA NATUREZA DAS VERBAS

Quando da prolação da r. decisão, deverá haver, em consonância com o que determina o artigo 832, § 3°, da CLT (cuja redação foi introduzida pela Lei 10.035/00), a indicação da natureza das verbas deferidas, para efeito de cálculo da contribuição previdenciária, sob pena de, não o fazendo, estar caracterizada a negativa da prestação jurisdicional.

DO LIMITE PARA EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

Esclarece, a Reclamada que a Justiça do Trabalho não é o órgão judiciário legalmente competente para a execução de contribuições sociais devidas a terceiros (relativas ao SESI, SENAC e o Salário-educação, dentre outras).

Com efeito, caso Vossa Excelência entenda de modo diverso, o que se admite apenas a título argumentativo, estará violando o artigo 114 da Constituição Federal que estabelece as naturezas das causas que devem ser submetidas à Justiça do Trabalho, em especial o inciso VIII com sua nova redação. Nesse sentido compete à Justiça do Trabalho processar e julgar "a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças a que proferir".

Entendeu, por seu turno, o Relator, Ministro Luiz Lazarim da Quarta Turma do C. TST ao julgar o Recurso de Revista n° 1610/1996-005-08-40.4 que " a competência não alcança as contribuições a terceiros, posto que estão excluídas do sistema de seguridade social, por força do artigo 240 da Constituição Federal e da Ordem de Serviço INSS/DAF/DDS n° 66/97 ".

Ademais, o fato de a legislação ordinária ( artigo 94 da Lei n° 8.212/91 ) possibilitar a arrecadação das contribuições a terceiros pelo INSS - mediante remuneração específica - não as torna executáveis perante a Justiça do Trabalho.

Desse modo, a r. Sentença a ser proferida, uma vez reconhecendo algum pedido do demandante que possua natureza salarial, o que se admite apenas por amor ao debate, deverá limitar o recolhimento da contribuição previdenciária às cotas do trabalhador e do empregador, face aos entendimentos ora apresentados.

DAS PROVAS

Requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, notadamente prova documental superveniente, pericial, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão.

DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

Requer que a presente ação, seja julgada improcedente, com a condenação nas custas e honorários advocatícios, em razão dos fundamentos explicitados anteriormente, vindicando pela produção de provas testemunhais, depoimento do reclamante e periciais.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Cabo Frio, 30 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF