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24 de Junho de 2021

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Município de Petrópolis) a

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ DE D IREITO DA 4 a V ARA C ÍVEL DA C OMARCA DE P ETRÓPOLIS R IO DE J ANEIRO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS , pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o no. 00.000.000/0000-00, com sua Prefeitura estabelecida na EndereçoCEP: 00000-000, por intermédio de seu Procurador, conforme Termo de Compromisso e Posse em anexo, vem perante Vossa Excelência apresentar sua defesa, na forma de

C ONTESTAÇÃO

aos pedidos formulados na “Ação de Inexigibilidade de Contribuição Previdência c/c Repetição de Indébito ”, instaurada por iniciativa de Nome, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I. B REVE SÍNTESE DOS FATOS

Nomepropôs a corrente demanda visando à determinação ao MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS da não realização de novos descontos previdenciários sobre, ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias), tendo requerido, ainda, o ressarcimento dos valores já descontados sobre tais parcelas.

Em sua peça exordial, narra a parte autora que é servidor pública, ingressando no quadro permanente do Município de Petrópolis, para exercício das funções de professora.

Afirma, ainda, que o MUNICÍPIO DE PETRÓPOLI S promove, descontos previdenciários sobre todas as quantias que compõem sua remuneração, repassando-as ao Nome– Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Petrópolis, entidade responsável pelo pagamento de seus futuros proventos de aposentadoria.

Entretanto, o autor argumenta que a promoção dos referidos descontos está sendo realizada de maneira ilegal, vez que as contribuições previdenciárias estariam incidindo sobre rubricas alegadamente indevidas, como as acima citadas, entendendo que o desconto previdenciário sobre tais parcelas seria expressamente vedado pela Lei Federal n.º 10.887/04, em seu artigo ,§ 1º.POREM, VAMOS PASSAR A EXPOR QUE A LEI INDICADA PELA AUTORA É APICAVEL, TÃO SOMENTE, AOS PODERES DA UNIÃO.

Destaca-se, por outro vértice, que os pedidos formulados na inicial não merecem prosperar, vez que destituídos de fundamentos jurídicos, conforme será demonstrado nas seções seguintes.

II. D O MÉRITO

II. I . D O PLENO CABIMENTO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE ETJ (E XTENSÃO T EMPORÁRIA DE T RABALHO ) / RETH (R EGIME E SPECIAL DE H ORAS

T EMPORÁRIAS ) E DEMAIS PARCELAS REMUNERATÓRIAS

Em síntese sustenta o autor a ilegalidade de descontos previdenciários sobre ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas

Temporárias), indicando como fundamento de sua pretensão o disposto no artigo , § 1º, da Lei nº 10.887/04, segundo o qual:

“Art. 4o - A contribuição social do servidor público ativo de qualquer DOS PODERES DA UNIÃO , incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (...) § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (...)

XI - o adicional noturno;

XII - o adicional por serviço extraordinário” (sem destaques no original).

Conforme se extrai, de maneira EVIDENTE, CLARA E CRISTALINA , da norma transcrita, equivoca-se o autor ao suscitar a aplicabilidade da Lei Federal n.º 10.887/04 para sua situação funcional.

O artigo 4o, § 1o, deste diploma normativo é aplicável somente aos servidores da União , não sendo utilizado nas demais esferas da Administração Pública, como será demonstrado em momento oportuno.

Com efeito, em virtude da autonomia concedida pela Constituição Federal, cada um dos Entes da Federação possui competência para criação de seu Regime Próprio de Previdência Social, com regras específicas, determinadas pelas próprias pessoas jurídicas de direito público interno.

Tal autonomia está prevista na Carta Magna, em seu artigo 24, inciso XII, segundo o qual os entes federativos possuem competência concorrente legislar sobre previdência social.

Nesse contexto, dispõe o artigo 4o da Portaria MPS nº 402/2008 que “ A lei do ente federativo definirá as parcelas que comporão a base de cálculo da contribuição ”. Convém destacar que tal portaria foi estabelecida de acordo com a Lei nº 9.717/1998, que prevê, em seu art. 9o, caput e incisos I e II, a competência normativa do Ministério da Previdência e Assistência Social (MPS), órgão da Administração Direta da União, para formulação de regras gerais sobre instituição, fiscalização e administração dos RPPS’s.

Portanto, considerando que cada um dos Entes Públicos da Federação possui competência para definir quais valores devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, resta evidente a inaplicabilidade artigo 4o, § 1o, da Lei Federal n.º 10.887/04, que rege tão-somente o regime dos servidores públicos na União.

Insta observar que no Município de Petrópolis, as parcelas que integram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre os vencimentos pagos aos servidores públicos municipais são determinadas pelo artigo 77, inciso I, da Lei nº 4.903/91, o qual prevê a realização de descontos previdenciários sobre todas as parcelas que integram a remuneração do servidor público , nos seguintes termos:

“Art. 77 – As bases para contribuição mensal dos contribuintes

segurados são: I – O vencimento base, acrescido das vantagens pecuniárias,

para os servidores ativos mencionados no inciso I, do Art. 4o”.

Esse dispositivo é reforçado pelo artigo da Lei Municipal nº 6.244/2005, segundo o qual:

“Art. 1o Os servidores ativos do Município de Petrópolis, incluídas suas Autarquias e Fundações, passarão a contribuir com a alíquota de 11% (onze por cento) para custeio do regime de que trata o artigo 40 da Constituição Federal, que incidirá sobre a totalidade da remuneração de contribuição. ”

Conforme se infere dos textos normativos transcritos, a base de cálculo das contribuições previdenciárias no Município de Petrópolis é constituída pela remuneração integral do servidor, que, nos termos do artigo 76 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Petrópolis, é composto do vencimento acrescido de toda e qualquer vantagem pecuniária percebida pelo servidor público, nos seguintes termos:

“Art. 76. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei.”

Desse modo, resta inequívoco que parcelas como valores pagos em virtude do desempenho de funções em ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias) compõem a remuneração dos servidores , bem como abonos e outros adicionais e/ou gratificações sobre a qual incide a contribuição previdenciária ao Regime Próprio de Previdência do Município de Petrópolis, nos termos do artigo 77, inciso I, da Lei nº 4.903/91 e artigo da Lei Municipal nº 6.244/2005.

Nesse sentido, oportuno trazer à colação o seguinte aresto do Supremo Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SERVIDOR

PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. SÚMULA 168/STJ.

1. O terço constitucional de férias, o pagamento de horas extraordinárias e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária . Precedente da Primeira Seção: REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 20.10.08.

2. O regime previdenciário do servidor público, consagrado na Constituição Republicana de 1988, funda-se no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte.

3. Não está em discussão a incidência do imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias (valor pago pelo empregador ao empregado pela renúncia parcial ao direito de férias), mas sobre o terço constitucional de férias (remuneração que se acresce ao salário na proporção de 1/3 quando do gozo das férias).

4. Incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".

5. Embargos de divergência não conhecidos. (EREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgamento em 25.03.2009. DJe 20/04/2009)

Em sentido semelhante, foi reconhecido na sentença proferida nos autos do processo 0008307-02.2006.8.19.0042 a possibilidade de descontos previdenciários sobre a totalidade dos valores percebidos pelo servidor público:

“Igualmente inviável o pedido de restituição dos valores previdenciários sobre o total da remuneração recebida à titulo de RTI. O autor exercia sua função em regime de tempo integral e para tanto recebia remuneração correspondente, corretos, portanto, os descontos previdenciários realizados sobre o total percebido , ainda que não computado o regime para efeito de cálculo de proventos” (sem destaques no original). Ora, como bem ressaltado pelo próprio autor em sua inicial, a

Administração Pública deve seguir estritamente o princípio da legalidade, devendo promover tão-somente os atos fixados nos textos normativos. Dessa forma, não pode o MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS escusar-se da aplicação das disposições contidas no artigo 77, inciso I, da Lei nº 4.903/91 e no artigo da Lei Municipal nº 6.244/2005, razão pela qual são plenamente devidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre o ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias).

A possibilidade de descontos previdenciários foi reconhecida pelo Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso Especial n.º 1.00.000 OAB/UF, com a seguinte ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS VERBAS PERCEBIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO.

INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL” 1 .

Na fundamentação do aresto transcrito, destacou o Relator, Ministro NomeCampbell, com base em diversos precedentes daquela Corte, a plena viabilidade de descontos sobre as parcelas que integram a remuneração do servidor público, como as horas- extras, nos seguintes termos:

“Quanto à questão de fundo, tem-se que o aresto recorrido está em dissonância com o entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior, no sentido de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas percebidas por servidores públicos a título de horas extras, pois possuem caráter remuneratório . A propósito, confiram-se: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS VERBAS PERCEBIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS A TÍTULO DE ABONO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidaram posicionamento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas percebidas por servidores públicos a título de terço constitucional de férias, abono pecuniário resultante da conversão de um terço de férias e horas extras , pois possuem caráter remuneratório. Precedentes desta Corte.

2. Sobre as férias, a questão foi recentemente dirimida na Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe de 20.10.2008), no qual foi consignado que: "A gratificação natalina (13o salário) e o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7o, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3o), por integrarem o conceito de remuneração, estão sujeitos à contribuição previdenciária."

3. Outrossim, no tocante às horas extras, vale ressaltar o julgado proferido monocraticamente pelo Ministro Francisco Falcão, nos EREsp 00.000 OAB/UF(DJe de 27.11.2008). Nessa ocasião, firmou-se o posicionamento já adotado em diversos julgados, segundo o qual "É da jurisprudência desta Corte que o adicional de férias e o pagamento de horas extraordinárias integram o salário de

contribuição, em razão da natureza remuneratória dessas verbas, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária".

4. Recurso especial provido. (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/05/2009).” (Sem destaques no original).

Tal posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça foi reiterado em decisão recente, proferida pelo Ministro Herman Benjamin:

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3a Região assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1o. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE HORA- EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRÊMIO. GRATIFICAÇÃO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1o, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Precedentes do STJ.

2. Os adicionais de hora-extra, trabalho noturno, insalubridade, periculosidade têm natureza salarial e, portanto, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária (STJ, REsp n. 973.436, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.07; TRF da 3a Região, 5a Turma, AG

n. 2001.03.00000-00, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 12.03.07; AG N. 2001.03.00000-00, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 12.03.07; AG N. 2001.03.00000-00, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce,j. 12.03.07) 2 .

Desse modo, verifica-se de modo inequívoco a improcedência dos pedidos contidos na inicial, vez que estes contrariam as previsões constitucionais relativas à competência e autonomia do ente municipal para definição da base de cálculo das

2 STJ. Recurso Especial REsp (00)00000-0000. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe: 15/08/2013. Sem

destaques no original.

contribuições previdenciárias, bem como a legislação municipal, que prevê a realização de descontos previdenciários sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, dentre as quais se incluem a ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias).

II. D A INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 4, § 1 o , DA L EI F EDERAL N º 10.887/04 ÀS CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS MUNICIPAIS

É inconteste a total impossibilidade de aplicação da Lei Federal nº 10.887/04 ao Regime Próprio de Previdência Social ao Município de Petrópolis. Com efeito, quando o referido diploma normativo pretendeu fixar determinações legais ao ente municipal, ela o fez expressamente, como pode ser extraído dos seguintes artigos:

Art. 1o - No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios , incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. (...) Art. 2o - Aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios , incluídas suas autarquias e fundações, falecidos a partir da data de publicação desta Lei, será concedido o benefício de pensão por morte, que será igual: (...) Art. - Para os fins do disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão sistema integrado de dados relativos às remunerações, proventos e pensões pagos aos respectivos servidores e militares, ativos e inativos, e pensionistas, na forma do regulamento.

De fato, conforme já registrado, o artigo da Lei Federal nº 10.887/04 não fez qualquer referência aos Municípios. Tal omissão é claramente intencional, justamente para resguardar a autonomia do ente municipal na definição da base de cálculo de contribuição previdenciária de sua competência. Aliás, o legislador federal não poderia proceder de modo diverso, caso contrário estaria violando frontalmente o pacto federativo.

Tal assertiva é igualmente reconhecida pela doutrina de Fábio Zambitte Ibrahim, que, ao tratar do artigo da Lei Federal nº 10.887/04 afirma que:

“A Lei nº 10.887/04 tem natureza híbrida , pois, ao mesmo tempo em que prevê normas gerais sobre o funcionamento de RPPS, de observância obrigatória pelos demais entes federativos, já que submetidos à normatização da competência concorrente (art. 24, XII, da CRFB/88), também traz regramento específico dos SERVIDORES FEDERAIS, como é o caso do presente artigo, que define a cotização do servidor ativo com a mesma contribuição na revogada Lei nº 9.873/99.

A instituição da contribuição dos servidores estaduais, distritais e municipais deverá ser feita por lei ordinária da unidade federada competente , com a devida observância da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da CRFB). O artigo 4º trata exclusivamente da cotização do servidor ativo, sendo que a contribuição do inativo da União surge no art. 6º.

O art. 4º, § 1º, define a base imponível da cotização do servidor federal ativo , não sendo de observância compulsória pelos demais entes federativos 3 .”

Desse modo, não pode a parte autora pretender a aplicação da Lei Federal nº 10.887/2004, tendo em vista que o Município possui autonomia para instituição de sua contribuição previdenciária, delimitando sobre quais parcelas deverá incidir o respectivo desconto.

II. III . D A CONSTITUCIONALIDADE DAS L EIS M UNICIPAIS N º 4.903/91 E N º 6.422/05

Impende frisar que não há qualquer violação às normas constitucionais pelas Leis Municipais nº 4.903/91 e nº 6.422/05. Olvida-se a parte autora que o RPPS não é apenas contributivo, mas também solidário . Com efeito, as referidas leis municipais estão baseadas no Princípio da Solidariedade, que constitui um dos pilares dos Regimes Próprios de Previdência Social.

O Princípio da Solidariedade, oriundo do artigo , inciso I, e artigo 40, caput , da Constituição Federal, preconiza que aqueles que possuem maior capacidade financeira devem contribuir para a melhoria das condições sociais dos menos favorecidos, a fim de reduzir as desigualdades sociais. Nesse sentido, assevera Wladimir Martinez Novaes 4 que “ a solidariedade significa a contribuição de certos segurados, com capacidade contributiva, em benefício dos despossuídos ".

Por meio desse princípio, distribui-se entre os participantes, mediante critérios de justiça, o custeio e manutenção do sistema, para consecução do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social.

O Princípio da Solidariedade pode ser extraído da própria Constituição Federal, quando esta prevê a realização de descontos previdenciários não só para os servidores ativos, mas igualmente para os servidores inativos, que, por óbvio, não serão beneficiados pelas contribuições previdenciárias descontadas sobre seus proventos. Com efeito, determina o artigo 40 da Constituição que:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário , mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...)

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Acerca do assunto, manifesta-se a doutrina, no seguinte sentido: A menção ao regime solidário, no caput do art. 40 da Constituição, foi feita com o evidente propósito de justificar a cotização que passa a ser exigida do servidor (...), como técnica de proteção social, que pressupõe a solidariedade entre seus participantes, principalmente ao adotar o regime de financiamento da repartição simples 5 .”

Destaca-se, ainda, que as contribuições previdenciárias são espécie tributária, de natureza compulsória, que visam ao financiamento da previdência social, e não apenas os proventos de aposentadoria a serem percebidos futuramente pelo autor. Portanto, são plenamente devidos os descontos previdenciários promovidos sobre as parcelas anteriormente citadas, ainda que não acrescidas aos proventos de aposentadoria, pois visam a assegurar a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social, vez que o segurado possui deveres e não apenas direitos em relação ao regime de previdência ao qual está vinculado .

Portanto, ainda que as contribuições previdenciárias sobre as parcelas acima citadas não fossem consideradas para aposentadoria do autor, tal fato em momento algum fere os princípios constitucionais. Ao revés, os descontos previdenciários são promovidos precisamente em atenção ao Princípio da Solidariedade, com representação expressa no caput do artigo texto constitucional.

Ademais, diversamente ao alegado pelo autor, a ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias, ) poderá ser considerados no cálculo dos proventos , conforme determina o artigo da Lei Federal nº 10.887/04 (este sim de aplicação nacional , e não de aplicação exclusivamente federal, como ocorre com o artigo 4º, § 1º, da mesma lei):

“Art. - No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado , correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.”

De qualquer modo equivoca-se a parte autora em dizer que sobre tais parcelas não incide desconto previdenciário, a teor do que dispõe o art. 24, da Lei no 4903/91, haja vista que o referido artigo expressa apenas, em seu parágrafo único, que as horas extras, mesmo habituais e abono familiar, ajudas de custo e outras gratificações eventualmente recebidas pelos servidores não integram os proventos, para fins de incorporação, mas jamais para isenção de descontos previdenciários, como adiante:

Art. 24. Para os fins de aposentadoria e pensões conceitua-se como proventos a importância equivalente ao vencimento base, acrescida do adicional por tempo de serviço e outras vantagens que legislação municipal mandar incorporar. Parágrafo único. As horas extras, mesmo habituais e abono familiar, ajudas de custo e outras gratificações eventualmente recebidas pelos servidores não integram os proventos.

II. IV . D A NATUREZA REMUNERATÓRIA DAS PARCELAS QUESTIONADAS PELA AUTORA

Conforme já registrado, a ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias), possui caráter eminentemente remuneratório, conforme determina o artigo 76 da Lei Municipal nº 6.946/2012, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Petrópolis:

“Art. 76. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei . [...] Art. 98. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais : I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; II - gratificação natalina; III - adicional por tempo de serviço ; IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres e perigosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário ; VI - adicional noturno ; VII - adicional de férias; VIII - gratificação por encargo de curso ou concurso; IX - gratificação por quebra de caixa; X - adicional de produtividade; XI - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.”

A remuneração, portanto, é composta pelo vencimento básico do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias legalmente previstas, como a ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias), prevista na lei 7.556/2017, os abonos e as gratificações de qualquer espécie, tudo como previsto na Lei Municipal nº 6.946/2012

Ademais, as referidas parcelas não estão incluídas entre as parcelas indenizatórias, previstas no artigo 85, da Seção I , do Capítulo III, da Lei Municipal nº 6.946/2012:

“Art. 85. Constituem indenizações ao servidor: I - diárias; II - vale transporte; III - auxílio transporte; IV - auxílio alimentação; V - licença-prêmio nos moldes do art. 164.”

Com efeito, as parcelas indenizatórias estão previstas Seção I (Das Indenizações) do Capítulo III do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Petrópolis. Já os adicionais, que compõem a remuneração dos servidores, estão inseridos na Seção II (Das Gratificações e Adicionais) do mesmo diploma normativo. Resta evidenciada, portanto, a natureza diversa dos adicionais e das indenizações.

Neste contexto, convém que as vantagens pecuniárias decorrentes da ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias) é consideradas, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles, como gratificações, parcelas que integram os vencimentos do servidor público:

“Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviços), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações – de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. As gratificações visam retribuir riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias , tais como os trabalhos executados em perigo de vida ou saúde, ou no período noturno , ou além do expediente normal da repartição , ou fora da sede, etc 6 .”

Como se nota, tais gratificações visam a retribuir riscos ou serviços em condições extraordinárias ou gravosas, e não a compensar ou indenizar prejuízos eventualmente ocorridos, caso em que tais parcelas teriam natureza indenizatória, por óbvio. Ademais, impende destacar que quaisquer danos ou prejuízos efetivamente sofridos deverão ser indenizados, além da percepção da gratificação.

Com efeito, as parcelas indenizatórias

“[...] são previstas em lei e destinam-se a indenizar o servidor por gastos em razão da função . Seus valores podem ser fixados em lei ou decreto, se aquela permitir. Normalmente, recebem as seguintes denominações: ajuda de custo – destina-se, a compensar as despesas de instalação em nova sede de serviço, pressupondo mudança de domicílio em caráter permanente; diárias – indenizam as despesas com passagem e/ou estadia em razão de prestação de serviço em outra sede e em caráter eventual; auxílio-transporte – destina-se ao custeio total ou parcial das despesas realizadas pelo servidor com transporte coletivo nos deslocamentos de sua residência para o trabalho e vice- versa 7 .”

Por fim, destaca-se que a ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias), além de comporem a remuneração dos servidores públicos, podem ser incorporados nos proventos de aposentadoria, conforme o disposto no artigo da Lei Federal nº 10.887/04, transcrito no item 2.3, supra. Portanto, não há impedimentos à promoção de descontos previdenciários sobre tais parcelas.

II. V . D OS PRECEDENTES JUDICIAIS ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO E DA INAPLICABILIDADE DA L EI F EDERAL N 10.887/2004 ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS MUNICIPAIS

Por derradeiro, convém frisar que esse Tribunal de Justiça do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em recente aresto , já se manifestou pela plena possibilidade de descontos previdenciários sobre horas extras e adicional noturno no Município de Petrópolis. Nesse sentido, é emblemática a decisão proferida na Apelação Cível n.º 0034461-13.2013.8.19.0042, que possui a seguinte redação:

“AGRAVO INOMINADO EM APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AOS RECURSOS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDOR ESTATUTÁRIO, QUE OBJETIVA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DAS VERBAS RECEBIBAS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO . SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSOS DOS RÉUS. PROVIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA QUE SE AFASTA. INAPLICABILIDADE DA LEI No 10.887/2004 PARA O PRESENTE CASO. LEI MUNICIPAL No 4.903/91 QUE EM SEU ARTIGO 77 IMPÕE COMO BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. AS HORAS EXTRAS E O ADICIONAL NOTURNO QUE POSSUEM NATUREZA REMUNERATÓRIA, INTEGRANDO A BASE DE CÁLCULO. ENTENDIMENTO DO E. STJ E DESTA C. CORTE ACERCA DO TEMA. PROVIMENTO DOS RECURSOS , NA FORMA DO ARTIGO 557, § 1o-A, DO CPC, PARA, REFORMANDO A SENTENÇA, JULGAR IMPROCEDENTE OS PEDIDOS, INVERTENDO-SE OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO NOVO QUE JUSTIFIQUE A REVISÃO DO JULGADO. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO 8 . “

Destaca-se que o aresto trazido à colação fundamenta-se solidamente em diversos recentes precedentes do Supremo Tribunal de Justiça , dentre os quais se destacam:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DE ESTADO DA FEDERAÇÃO . INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM. ART. 4o, § 1o, DA LEI 10.887/2004. INAPLICABILIDADE.

1. A contribuição previdenciária para o custeio do regime próprio de previdência dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, bem como sua respectiva base de cálculo, são definidas pela legislação estadual (LC's 282/2004 e 46/94). Inaplicabilidade, neste ponto, da Lei Federal n. 10.887/2004, que trata especificamente dos servidores da União, suas autarquias e fundações . Incidência da Súmula 280/STF (v.g. AgRg no REsp (00)00000-0000/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães,

Segunda Turma, DJe 24/06/2014, dentre outros).

2. Agravo regimental não provido 9 .”

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS : SALÁRIO MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, FALTAS ABONADAS, HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL E ADICIONAIS NOTURNO , PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.

1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Min. NomeCampbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a verba paga a título de salário maternidade.

2. A não incidência de contribuição previdenciária em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença não pode ser ampliada para os casos em há afastamento, esporádico, em razão de falta abonada. Isso porque o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é a existência de verba de caráter salarial, de modo que não é qualquer afastamento do empregado que implica sua não incidência (EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.8.2014).

3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 00.000 OAB/UF, 1a Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.00.000 OAB/UF, 1a Seção, Rel. Min. NomeCampbell Marques, DJe de 17.9.2014).

4. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e respectivo adicional, e sobre os adicionais noturno e de periculosidade (Informativo 540/STJ).

5. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009).

6. Agravo regimental não provido 10 .”

9 STJ. 1a Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial 2013/0226305-7. Rel. Ministro BENEDITO

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-EXTRAS. INCIDÊNCIA . PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas-extras em razão de seu caráter remuneratório. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido 0007644-25.2010.8.19.0006 – APELACAO

DES. CONCEICAO MOUSNIER - Julgamento: 03/06/2014 - VIGESIMA CÂMARA CIVEL Ação de obrigação de não fazer. Servidor público aposentado pelo Município de Barra do Piraí. Pleito para cessação de descontos previdenciários incidentes sobre adicional de hora extras, insalubridade e terço constitucional de férias. Sentença de parcial procedência do pedido, para isentar dos descontos previdenciários o adicional de insalubridade. Inconformismo dos Réus e do Autor. Entendimento desta Relatora quanto a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Barra do Piraí, pois sob a ótica da teoria da asserção, deve o juiz racionar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que possa verificar se estão presentes as condições da ação. No mérito, requereu o autor a exclusão dos descontos previdenciários sobre os valores percebidos a título de adicional de insalubridade, férias e horas extras. No que se refere ao adicional de insalubridade, sem qualquer razão os recorrentes, FUNDO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAI (FPMBP) e MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAI, porquanto a própria lei municipal 921/2005 expressamente excluiu tal adicional da base de cálculo da contribuição previdenciária. No tocante as férias é pacífico nos Tribunais Superiores não incidir contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Quanto às horas extras, tais verbas não possuem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integram a base de cálculo da contribuição previdenciária . NEGATIVA DE SEGUIMENTO A AMBOS OS RECURSOS DOS RÉUS E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR, para reformar, em parte, a r. sentença e determinar que os réus também se abstenham de incluir os valores a título de terço de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias, respeitada a prescrição quinquenal. Condeno, ainda, os réus a restituírem os

10 STJ. 2a Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial 2014/0212235-0. Rel. Ministro Nome

valores descontados com base naquele terço, com os mesmos consectários legais afirmados na sentença. Diante do provimento parcial do recurso do autor, imperioso o reconhecimento da sua sucumbência mínima, nos termos do art. 21, Parágrafo único, do CPC, pelo que condeno os réus ao pagamento da quantia de R$ 00.000,00, a título de honorários advocatícios, tendo em vista o tempo que perdurou a ação, bem como sua complexidade 11 .”

Resta, portanto, inequívoca a possibilidade de descontos previdenciários sobre as parcelas questionadas, no Município de Petrópolis, consoante as decisões transcritas.

VI . D O PRECEDENTE ORIUNDO DA 4 a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PETRÓPOLIS

Por derradeiro, impende frisar que a questão já foi apreciada por esse ilustre Juízo, o qual reconheceu, nos processos 0027242-46.2013.8.19.0042 e 0068845- 02.2013.8.19.0042, a plena possibilidade de incidência de descontos previdenciários sobre parcelas de natureza remuneratória, dentre as quais se inserem as horas extras e o adicional noturno. De fato, estabeleceu esse dou Juízo que:

Conforme tem entendido o Colendo STJ, não há vedação legal atualmente para a incidência do desconto previdenciário sobre a remuneração do servidor, como no caso em tela, pois a legislação federal limitou-se a implementar excessões expecificas aos servidores da União, não vedando aos demais entes de dispor de modo diferente .

Veja o entendimento do STJ:

“Processo EREsp 512848 / RS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL 2006/00000-00(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador S1 – PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 25/03/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 20/04/2009 Ementa TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS

11 STJ. 1a Turma. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2013/0044948-2. Rel. Ministro

E ADICIONAIS PERMANENTES. SÚMULA 168/STJ. 1. O terço constitucional de férias, o pagamento de horas extraordinárias e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária . Precedente da Primeira Seção: REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 20.10.08.

2. O regime previdenciário do servidor público, consagrado na Constituição Republicana de 1988, funda-se no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte .

3. Não está em discussão a incidência do imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias (valor pago pelo empregador ao empregado pela renúncia parcial ao direito de férias), mas sobre o terço constitucional de férias (remuneração que se acresce ao salário na proporção de 1/3 quando do gozo das férias).

4. Incidência da Súmula 168/STJ:"Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 5. Embargos de divergência não conhecidos.”

Não é demais mencionar que a matéria hoje se encontra sendo discutida no STF, no RE de nº 593.068, o qual ainda está pendente de julgamento.

“Contudo, temos que é acertado o entendimento já esposado pelo STJ, no sentido de que não há, atualmente, vedação legal ao desconto previdenciário sobre a remuneração do servidor público, desde que haja previsão da lei local específica neste sentido, como é a hipótesedestes autos (artigo 77, inciso I, da Lei Municipal nº 4903/91 e artigo , da Lei Municipal nº 6244/05).

Desta forma, não havendo óbice à incidência de desconto previdênciários sobre a remuneração da parte autora, temos pela improcedência de sua pretensão na totalidade .

Por todo o exposto, mais o contido nos autos, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL, dando o feito por EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 269, inciso I, 2a figura, do Código de Processo Civil.”

Desse modo, além dos argumentos expendidos nas seções anteriores, verifica-se que a plena viabilidade de descontos previdenciários sobre ETJ (Extensão

Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias) dos servidores públicos do Município de Petrópolis deve ser reconhecida por esse ilustre Juízo para a manutenção da segurança jurídica, prevista no artigo , caput, da Constituição Federal, bem como da coerência e da integridade das decisões judiciais.

IV. C ONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer-se que sejam julgados improcedentes os pedidos contidos na inicial, eis que não se vislumbra qualquer direito da parte autora à paralisação de descontos previdenciários sobre ETJ (Extensão Temporária de Trabalho)/RETH (Regime Especial de Horas Temporárias), ou mesmo à restituição dos valores já descontados, vez que promovidos em consonância ao ordenamento jurídico vigente, condenando-se, assim, a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, em respeito ao princípio da sucumbência.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, notadamente documental, testemunhal e depoimento pessoal, sem exclusão de qualquer outra que se torne necessária no curso da lide.

Para os efeitos do art. 106, inciso I, do NCPC: EndereçoCEP 00000-000- Petrópolis – RJ.

Nestes termos, pede deferimento.

Petrópolis, 22 de maio de 2018.

Luciane Amaral Michelli Procuradora Adjunta Funcional e Trabalhista

Nome- 00.000 OAB/UF