jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0221

Petição - Ação Desvio de Função

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Nome

Exmo. Sr. Dr. Juiz do

MM. 1a Vara do Trabalho de Nova Iguaçu

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

COMPANHIA DE ÁGUAS E Nome - CEDAE , nos autos do processo acima, em que contente Nome, inconformada com a r. sentença, vem interpor Recurso Ordinário com fulcro nas razões a seguir expostas.

DA TEMPESTIVIDADE

O protocolo das presentes razões recursais se encontra tempestivo na medida em que a r. sentença foi publicada em 15/01/2020, sendo considerado como data da publicação o dia 21/01/2020, em razão dos do recesso forense que suspendeu os prazos do dia 20/12/2019 até o dia 20/01/2020.

Dessa forma, o primeiro dia da contagem do prazo iniciou em 22/01/2020, sendo o último dia do prazo 31/01/2020, no entanto, em virtude da instabilidade do PJE, de acordo com o ato 16/2020 do E. TRT da 1a Região, os prazos foram prorrogados para o primeiro dia útil subseqüente, qual seja 03/02/2020.

Portanto, protocolizado na presente data, a presente Medida é tempestiva .

Requer, cumpridas as formalidades legais, seu encaminhamento à Instância Superior.

P. Deferimento

Rio de Janeiro, 3 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Pelo Recorrente: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E Nome - CEDAE

E. Turma.

DA INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO

O acervo probatório produzido nos autos revela que o recorrido não exercia as atividades de MOTORISTA OPERADOR .

Certo é que o recorrido executou atividades do cargo para o qual estava destinado, conforme id. 5cac3b1.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Com efeito, data máxima vênia , ao contrário do entendimento do MM. Juízo de primeiro grau, o recorrido exerceu as funções acima colacionadas.

Dessa forma, d.m.v, deve ser reformada a r. sentença de origem que fundamenta de maneira superficial na prova oral:

"...No caso dos autos, restou provado que o autor exercia as atividades da função postulada.

Constata-se que a diferença entre as tarefas de um Motorista para um Motorista Operador reside no fato deste último dirigir viatura pesadas com "implementos e acessórios acoplados".

Restou provado pelas testemunhas que o reclamante dirigia caminhão basculante ou caçamba que, além da direção, exige certo manuseio de implementos e acessórios para, além do transporte, realizar a carga e a descarga de materiais na caçamba.

Nos termos da OJ n° 125, SBDI-1, do TST, embora comprovado o desvio funcional, a investidura em novo cargo derivada de reenquadramento encontra óbice no art. 37, II, da Constituição da República. Contudo, sendo o autor deslocado de suas funções, devem ser asseguradas as diferenças salariais correspondentes.

SÃO DEVIDAS as diferenças salariais e reflexos decorrentes do desvio de função postulados nos itens "III", "IV" e "V", observado o disposto na OJ n° 339, da SDI-1, do TST.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Não há que se falar em violação ao princípio do concurso público, previsto no art. 37, da Constituição da República, visto que a referida norma veda o ingresso na administração pública e não o pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função."

Merece reforma a r. sentença de origem tendo em vista que a prova oral não demonstra o desvio de função para o cargo de Motorista Operador.

Destaca-se a prova produzida:

Nome Useckas:

"... que o reclamante exercia a função de motorista operador, desempenhando as seguintes tarefas: que o reclamante era responsável pelo caminhão, carregava descarregava material; que o reclamante também fazia reparos no caminhão; que o reclamante preenchia um documento denominado GTA, onde constava a quilometragem do caminhão, consumo de combustível e o local para onde ia; que era o reclamante que verificava o nível de bateria, pneu e combustível; que não sabe informar qual é a nomenclatura atual no novo plano de cargos para motorista operador; que com a mudança acima mencionada não houve mudança na atividade laboral apenas nomenclatura do mesmo; que o reclamante dirigia caminhão caçamba; que não se recorda se o acionamento da abertura e fechamento da caçamba era feito dentro da cabine; que não sabe dizer quais os caminhões que necessitam de operação, mas que o que o reclamante dirigia tinha que ter "uma certa técnica para abrir, fechar e levantar a caçamba; que não presenciou o reclamante dirigindo veículos leves; que no plano de cargos da empresa a função demotorista é apenas dirigir e do motorista operador, além de dirigir opera o movimento de munck e caçamba; que o motorista antecessor do reclamante era motorista operador; que existe caminhão munck na empresa; que para operar este caminhão, o motorista precisa sair da cabine; que quem dirigia o caminhão munck do setor do reclamante era uma pessoa que não se recorda o nome;..."

Nome:

"...; que o reclamante era motorista de caminhão basculante; que o reclamante de dentro da cabine operava a alavanca para abrir, fechar, subir a caçamba e descer a caçamba; que não havia necessidade de sair do caminhão para operar a caçamba; que o caminhão munck é necessário operação; que para operar este caminhão tem que sair da cabine, pois as alavancas ficam do lado de fora;"

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A prova dos autos é unânime em afirmar que o recorrido dirigia caminhão basculante, sendo desnecessária a operação de qualquer equipamento.

Veja-se que a única atividade realizada pelo recorrido era o acionamento da alavanca de dentro da própria cabine do caminhão.

Tais atividades estão inseridas dentro do cargo de motorista conforme descrição do PCCS abaixo:

"Dirigir viaturas leves e pesadas tais como: automóveis, camionetes, furgões, caminhões e outros. Observando as normas de segurança e trânsito, bem como verificar antes de qualquer locomoção os níveis de combustível, lubrificantes, de solução da bateria, a pressão dos pneus e o sistema elétrico. Preencher Guia Diário de Trânsito e de Ocorrências, registrando a quilometragem da viatura e anotando ocorrências. Recolher a viatura à garagem ou local da guarda, quando concluído o serviço ou encerramento da jornada de trabalho."

Verifica-se abaixo a descrição do cargo de motorista operador no plano PCCS, que tem como requisito a necessidade da viatura pesada ter implementos e acessórios acoplados.

Dirigir viaturas pesadas e operar os implementos e os acessórios acoplados, observando as normas de segurança e trânsito, verificando antes de iniciar qualquer locomoção, os níveis de combustíveis, lubrificantes, de solução de bateria, a pressão dos pneus, o sistema elétrico, mecânico e hidráulico. Preencher Guia Diário de Transporte e de Operação. Zelar pela conservação dos equipamentos de segurança e acessórios. Recolher a viatura à garagem ou local da guarda, quando concluído o serviço ou encerramento da jornada de trabalho.

A fim de que não paire dúvidas, destacam-se abaixo as imagens:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

 CAMINHÃO MUNK

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Na imagem acima é possível verificar que existe um equipamento acoplado no caminhão, bem como a necessidade da operação desse equipamento por uma pessoa.

 CAMINHÃO BASCULANTE

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Na foto acima é possível verificar que inexiste qualquer equipamento acoplado.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

D.m.v. , a prova não é robusta!

Ante o exposto, temos que o recorrido não se desvencilhou do seu encargo probatório, na forma do art. 818 da CLT e 373, inciso I do CPC, tendo em vista que não foi capaz de comprovar a realização por parte do recorrido da gama de atribuições do Mecânico de Máquinas e posteriormente do Agente de Saneamento C.

O desvio de função exige prova robusta e cabal!

Nesse sentido lê-se a jurisprudência sobre o tema:

Data de Publicação 02/06/2014

Número do Acórdão (00)00000-0000

Nome Relator RUI CESAR PUBLIO BORGES CORREA

Nome

Nome

Data de Julgamento 28/05/2014

Comarca São Paulo

Secretaria Turmas

Turma 18

Número Processo (00)00000-0000

Número Único 00013017220125020036

Acórdão ORDINÁRIO RECORRENTE : NARA REGINA

PINHA RECORRIDO : RÁDIO E TELEVISÃO

BANDEIRANTES LTDA. ORIGEM : 36a VARA DO

TRABALHO DE SÃO PAULO Desvio de função.

Ausência de prova. A diferença salarial

por desvio de função exige demonstração, plena

e robusta, do exercício efetivo de ... reclamada,

independente do nome que se tenha atribuído ao fato

alegado". Feita esta ressalva, não prospera o

inconformismo. A diferença salarial

por desvio de função exige demonstração, plena

e robusta, do exercício efetivo de atribuições

e funções diversas daquelas para as quais fora

contratado (arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC), ônus do

qual não

Publicação: 19/04/2018.

Processo: 0001664-70.2015.5.19.0007 - RECURSO ORDINÁRIO.

Relator(a): João Leite

Ementa:

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. ACÚMULO OU DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. O INSTITUTO DO DESVIO OU ACÚMULO DE FUNÇÃO

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

NÃO POSSUI PREVISÃO LEGAL GENÉRICA NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, COM NECESSIDADE DE APLICAÇÃO NomeLÓGICA, QUE SOMENTE SE JUSTIFICA MEDIANTE PROVA ROBUSTA E INSOFISMÁVEL, DA ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO EMPREGADO DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO, PASSANDO A EXERCER, DE FORMA HABITUAL, ATIVIDADES QUE CORRESPONDEM A OUTRO CARGO DIFERENTE DAQUELE QUE FOI CONTRATADO. DESENVOLVIDAS ATIVIDADES DE FORMA OCASIONAL E GERAL, SEM QUE A RECLAMANTE FOSSE RESPONSÁVEL PELA INTEGRALIDADE DAS ATRIBUIÇÕES DE FUNÇÃO ESTRANHA A SUA, NÃO SE CONFIGURA O DESVIO DE FUNÇÃO, A ENSEJAR PAGAMENTO DE ADICIONAL SALARIAL. RECURSO IMPROVIDO. II.

Conclusão

ACORDAM os Exm°s. Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 19a Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário obreiro e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Dessa forma, deve ser reformada a r. sentença de origem para julgar improcedente o pedido.

Neste sentido, durante todo o contrato de trabalho percebeu o recorrido salário compatível com a função inerente ao seu cargo, jamais tendo a recorrente lhe imposto responsabilidades superiores a do cargo para o qual foi contratado.

Insta ainda destacar que de acordo com a prova oral, sequer foi possível a verificação de que o recorrido realizava TODAS as atribuições do cargo de para o qual pretende o desvio de função nos períodos indicados na inicial.

Nesse sentido destaca-se recente decisão no processo 0101805- 09.2017.5.01.0014, da 8a Turma do E. TRT da 1a Região publicado em 12/07/2019, abaixo em destaque.

"...

DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO EM SUA PLENITUDE . No caso, em que pese a testemunha indicada pela parte autora tenha relatado em seu depoimento pessoal que a parte autora exerceu atribuições relativas ao cargo de instalador de água, trabalhando com manobras de adutoras pesadas, troncos e adutores, não há como reconhecer que a referida parte prestava, de fato, todas as funções inerentes de instalador de águas, ou seja, em toda a sua plenitude. Insta salientar que o autêntico desvio de função pressupõe que o trabalhador que nele se encontre se ocupe de todas as tarefas ou serviços que compõem o perfil do cargo, ou, ao menos, da induvidosa maioria delas. Dessa forma, não tendo a parte autora se desincumbido do encargo processual de suas alegações, não há como ser acolhida a pretensão autoral. Sendo assim, deve ser excluída da condenação da ré a indenização correspondente às diferenças, decorrentes do desvio de função e de sua projeção em relação ao FGTS. Apelo desprovido para a parte autora e provido para a ré.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Assim, resta claro que as atividades que o recorrido executava são aquelas próprias anotadas em sua ficha funcional, devendo ser afastado por completo a condenação em razão do desvio já que nunca existiu.

Ao bem da verdade, o recorrido sempre exerceu atividades inerentes aos cargos que exercia a cada promoção e cargo de confiança que lhe foi oferecido, exercendo sempre atividades inerentes dos referidos cargos à época que os ocupava, sem qualquer desvio funcional.

É o que basta para a improcedência do pedido.

No que tange às diferenças salariais e aos acessórios deduzidos na peça inicial, por ser a recorrente uma Sociedade de Economia Mista, seus empregados estão sujeitos à prévia aprovação em concurso público para que sejam investidos em seus cargos.

Neste sentido, vale transcrever o entendimento do MM. Juízo da 7 a VT/RJ, em sua r. sentença proferida nos autos da RT 687-2005-062-01-00-7, em que são partes Augusto Cesar de Assis x Cedae,, a qual corrobora a tese apresentada pelo recorrente em sua peça de defesa, in verbis:

" a nulidade de que trata o art. 37, §2° da CRFB implica inviabilidade de o autor obter as diferenças vindicadas, pois o exercício de fato - considerando a vigência do Plano de Cargo, Carreiras e Salários e a inserção da ré no âmbito da Administração Pública indireta - não gera efeitos validos..." (Grifamos)

Assim, o deferimento do pagamento de diferenças salariais decorrentes de suposto desvio de função equipara-se ao enquadramento do recorrido, uma vez que, de qualquer forma, serão retirados subsídios dos cofres públicos para tanto, o que não poderá prosperar.

Neste sentido, é certo que para o recebimento de verba pública, decorrente do acesso a cargo ou emprego público, tem-se como pré-requisito o concurso público, conforme se verifica no artigo 37, inciso II da Carta da República, em textual:

"Art. 37 - A administração pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:I - .....................................................................................; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Logo, a prévia aprovação em concurso público é, como regra, condição de ingresso no serviço público, uma vez que se trata de norma constitucional, protetora de toda a sociedade, propiciando igualdade de condições para o acesso aos cargos e empregos públicos. A exceção à esta regra constitucional são os cargos em comissão, declarados pela lei como de livre nomeação e exoneração. Conseqüentemente, nota-se que o pleito do recorrido configura-se como uma pretensão impossível, ante a expressa vedação legal imposta à ascensão à cargo público sem aprovação em concurso público.

Vale observar, ainda, nos termos do art. 37, em seu § 2°, da constituição Federal, que: "§2° - a não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei." Nota-se, portanto, figurar como conditio sine qua non para o ingresso no serviço público a prévia aprovação em questão. A contratação de servidor público, sem prévia aprovação em concurso público é nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista.

Ao recorrido, não se pode reconhecer mais que o pagamento do valor dos salários ajustados, atinentes a seu cargo contratado. Paga a contraprestação pelos serviços executados, é indevida qualquer outra verba, porquanto a nulidade do contrato de trabalho não permite a aplicação das normas destinadas aos pactos laborais regularmente ajustados.

Tal entendimento pode ser observado quando da leitura da Súmula n°. 363 do TST, cujo texto segue in verbis:

"Súmula n°. 363 - Contrato Nulo. Efeitos - A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu artigo 37, II e § 2°, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contra-prestação pactuada."

Dessa forma, verifica-se nulidade do suposto ato, não gerando efeitos, portanto, conforme declara o art. 166, VII, do Código Civil, quando:

"VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção."

O mesmo entendimento é aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, Órgão máximo do Poder Judiciário, conforme se averigua na seguinte decisão:

"CARGOS E EMPREGOS PUBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

há de ser público. As

autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição. (MS- 21322 - DF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 23.04/1993)."

Vale ressaltar, ainda, que melhor sorte não resta ao autor, ora recorrente, quando o mesmo invoca a Orientação Jurisprudencial n°. 125 - SDI - 1 do C. TST, isto porque o próprio Colendo Superior Tribunal Federal entende que a permissão de se receber apenas as diferenças salariais, sem alteração do cargo, seria o mesmo que esvaziar o mandamento do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Portanto, certo é que o recorrido jamais exerceu as funções de MOTORISTA OPERADOR, não demonstrando possuir, sequer, os requisitos necessários para o exercício da almejada função, conforme já mencionado na peça de bloqueio.

Outrossim, impende novamente ressaltar que de acordo com a Resolução n°. 305, de 17 de março de 1995, por determinação da diretoria da recorrente, é expressamente proibido que qualquer gerente ou supervisor da recorrente promova ou permita a ocorrência de desvio funcional, razão pela qual também por este aspecto deve ser mantida a improcedência do pedido formulado pelo recorrido.

Por oportuno, cabe ainda esclarecer que a r. sentença proferida aos autos contraria o disposto no artigo 169, parágrafo único, da Constituição Federal, uma vez que inexiste prévia e suficiente dotação orçamentária para atender a projeção de despesa e acréscimos decorrentes, caso seja mantida a decisão recorrida.

Nesse sentido, determinar o pagamento das diferenças salariais sem que para tanto haja dotação orçamentária específica, implica violação expressa mencionado artigo, haja vista que, pertencendo a recorrente à administração indireta do Estado do Rio de Janeiro, o estabelecimento de qualquer despesa com pessoal é adstrito aos limites dos orçamentos aprovados por lei complementar.

Nos termos do artigo 169, da Constituição, in verbis:

" Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

Parágrafo único. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

feitas:

I -se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II -se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas

públicas e as sociedades de economia mista."

Assim, ao determinar o art. 173, § 1°, da Constituição que "empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem a atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas", não impede a incidência do art. 169 do referido diploma, pois a exegese do texto constitucional não comporta interpretação de normas isoladamente, já que integrantes de um mesmo todo harmônico.

De conseguinte, não prosperando o pedido principal, não há que se falar nos acessórios, reflexos, conforme se depreende da leitura do art. 92 do Código Civil Brasileiro de 2002.

Sendo assim, reiterando que o recorrido não possui os requisitos para exercer o cargo pretendido, sem que para tanto tenha sido realizado concurso público, torna o alegado desvio nulo, na medida em que o mesmo constitui requisito de validade e eficácia do ato, não gerando, portanto, qualquer efeito, nem mesmo o de ser efetuado o pagamento das pretendidas diferenças salariais, bem como os conseqüentes reflexos.

AD CAUTELAM

DOS LIMITES CÁCLULO PARA O DESVIO DE FUNÇÃO

SÚMULA 363 DO TST

O Juízo originário deferiu ainda os reflexos das diferenças salariais pretendidas nas seguintes parcelas triênios, horas extras e sua repercussão no RSR, adicional noturno, 13° salário, férias, gratificação de férias, abono de férias e FGTS.

Todavia, a r. sentença deve ser reformada.

Isso porque, em primeiro lugar deve ser aplicado ao caso em Nomelise a Súmula 363 do C. TST. Destaca-se:

Súmula n° 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Dessa forma, merece ser reformada a r. sentença para que seja julgado improcedente todos os reflexos perseguidos na forma da Súmula 363 do C. TST.

Segundo porque há tempos o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as diferenças salariais decorrentes do desvio de função possuem natureza indenizatória:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO TRABALHADO EM DESVIO DE FUNÇÃO.PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, NA FORMA DE INDENIZAÇÃO , à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

2. Agravo regimental não provido. Acórdão DJe 15/08/2012. RE 499.898 RIO GRANDE DO SUL - RELATOR: MIN. DIAS

TOFFOLI

E mais.

A r. sentença de origem determinou o pagamento de parcelas vincendas, o que não merece prosperar.

Ante todo o exposto, merece reforma a sentença.

DA GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS

SUSPENSÃO [IRDR 0101537-94.2017.5.01.0000]

Deferido reflexos nas férias acrescidas do terço constitucional decorrente das diferenças salariais, o que não merece prosperar.

A matéria foi decidida pelo Órgão Especial do E. TRT da 1a Região que em síntese dispõe:

"CEDAE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS PREVISTA EM NORMA DA EMPRESA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. A gratificação de férias concedida pela CEDAE, prevista em regulamento interno, no patamar de 100% da remuneração

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

substitui o terço constitucional de férias, por mais benéfica, sendo indevida a cumulação da "gratificação" e do terço constitucional."

Dessa forma, deve ser reformada a r. sentença de origem que deferiu reflexos no terço constitucional:

"Ante o exposto, julga-se procedente o pedido de diferenças salariais referentes ao cargo de 'Agente de Saneamento C', no período de janeiro/2014 a 10/04/2019, com reflexos postulados nos itens 1 e 2 do rol de pedidos, observados os limites impostos pelo PCCS e Acordos Coletivos da reclamada." (grifo nosso)

Pedido da inicial:

D) Diferenças vencidas e vincendas de férias com 1/3 Constitucional, de 13° salários, de gratificação de férias (códigos 070 e 270 dos contracheques), de abono de férias (códigos 027 e 227 dos contracheques) e de licenças prêmio, devendo ser considerada a nova composição remuneratória para todos os fins de execução, tudo em razão do deferimento dos pedidos de letras "B" e "C" acima formulados.

Dessa forma, merece reforma a r. sentença para afastar reflexo no terço constitucional das férias.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Merece reforma a sentença que entendeu pela aplicação do índice de correção pelo IPCA-E.

Os cálculos da correção monetária não podem adotar a variação do IPCA-E a partir de 03/2015.

A aplicação do IPCA-E na correção dos débitos trabalhistas está suspensa nos termos da liminar transcrita a seguir:

"Notícias STF

Quarta-feira, 14 de Outubro de 2015

Liminar suspende decisão do TST sobre correção de débitos trabalhistas

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. A decisão do TST, proferida em agosto deste ano, afastou o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Segundo a liminar do ministro Dias Toffoli, concedida em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009. Além disso, a alteração da correção monetária determinada pela corte trabalhista atingiu não só o caso concreto, mas todas as execuções em curso na Justiça trabalhista. Isso porque na mesma decisão o tribunal decidiu oficiar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) para providenciar a ratificação da "tabela única" da Justiça do Trabalho.

O relator destacou que a tabela em questão possui caráter normativo geral e tem o condão de esvaziar a força normativa do artigo 39 da Lei 8.177/1991, na qual foi fixada a TRD para a correção de débitos trabalhistas. Em análise preliminar do caso, o ministro afirmou que a posição adotada pelo TST usurpou a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo da Lei 8.177/1991 não foi apreciado pelo Supremo em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral.

Por fim, assinalou que a decisão do Supremo nas ADIs sobre o regime de precatórios - julgando parcialmente inconstitucional a EC 62/2009 - não alcançou a hipótese tratada pelo TST, relativa a débitos trabalhistas, mas tão somente débitos da fazenda pública. "Essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADIs 4357 e 4425 - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento."

Neste contexto, o critério correto para o cálculo da correção monetária, sob o ponto de vista legal definido no artigo 39 da Lei 8177/91, é o que adota a variação da TR.

Segue jurisprudência do TRT de Minas Gerais sobre esta questão:

"ÍNDICE INFLACIONÁRIO

O d. Juízo de origem, com amparo na ADI 4425-DF, em que o STF assentou que "A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5°, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão...", determinou a aplicação do índice inflacionário IPCA-E para a atualização monetária, em substituição à TR, contra o que se insurge a reclamada, alegando que existindo lei específica regulando a matéria não haveria que se utilizar qualquer outro parâmetro.

Com razão, data venia.

O art. 39 da Lei 8.177/91 se encontra em pleno vigor, e expressamente determina a aplicação da TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, não prosperando a aplicação de outro índice para o cômputo da atualização monetária, tal como o IPCA.

Cumpre ainda ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4425, entendeu pela inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios dos créditos inscritos em precatórios, quando oriundos de relações jurídico-tributárias, não alcançando, todavia, os dispositivos que instituíram os critérios de atualização monetária dos débitos trabalhistas, judicialmente reconhecidos.

Logo, o combatido art. 39 da Lei 8.177/91 não foi considerado inconstitucional pela Corte Constitucional, encontrando-se em pleno vigor.

Assim, dou provimento ao recurso para determinar que se proceda à atualização monetária nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91."

(TRT 3a Região. Processo n° 0010470-46.2013.5.03.0028. Sexta Turma. Publicado em 03/09/2015)

No mais a recente reforma na legislação trabalhista, que ocrreu através da Lei n° 13.467, de 2017, que acrescentou o § 7a no artigo 879 da CLT, que tem aplicação imediata, haja vista trata-se de direito processual, determinou que a atualização dos créditos trabalhistas sejam atualizada pelo Taxa Referencial, acabando com todas as dúvidas quanto a sua aplicação. Neste sentido leia-se

ARTIGO 879 7 o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n o 8.177, de 1 o de março de 1991."

Por fim a reforma recente nas lei trabalhista definiram como a TR o índice correto para atualização dos créditos trabalhistas

Assim merece reforma neste tocante para que seja definido a TR como índice de correção monetária de forma expressa.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Por fim, em que pese a demanda ter sido proposta após o advento da Lei n° 13.467/17, tendo em vista a indiscutível necessidade de reforma da r. sentença, não há que se falar em condenação do recorrente aos honorários de sucumbência, devendo ser aplicado a súmula 219 e 326 do c. TST.

Todavia, caso o entendimento de V. Exas. seja em sentido diverso, o que admite por respeito ao Princípio da Eventualidade, o percentual deve ser reduzido.

Dessa forma, necessária a redução do percentual de honorários em caso de manutenção da r. sentença.

CONCLUSÃO

Na conformidade do exposto, e renovando integralmente os termos de sua contestação nos termos do artigo 1.013 do NCPC, requer seja provido o presente, julgando-se improcedentes os pedidos da reclamação trabalhista nos termos da fundamentação acima exposta.

P. Deferimento. Rio de Janeiro, 29 de janeiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.