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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Compensação

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Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

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Nomena 3a Região

Divisão de Defesa em 1a Instância/DIDE1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 01a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

PROCEDIMENTO COMUM nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor : FAMÍLIA RIGONATTI LTDA e outros

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , pela Procuradora da Fazenda Nacional que esta subscreve, nos autos do PROCEDIMENTO COMUM, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, em face da sentença proferida nesses autos, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Nos termos do artigo 1022 do Código de Processo Civil, pelo seguinte motivo:

Trata-se de procedimento comum com o objetivo de assegurar a não incidência do ICMS, PIS, COFINS, IRPJ e CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

A sentença prolatada nesses autos concedeu a segurança para assegurar a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como assegurou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior a partir de 15.03.2017.

Pondera a União Federal que o Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 00.000 OAB/UF, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema

69), reiterou a tese já firmada, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", e esclareceu que o valor de ICMS a ser excluído corresponde ao destacado nas notas fiscais.

No mesmo julgamento restou assentado, ainda, que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal somente se dariam a partir de 15/03/2017, data na qual se deu o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, excepcionando-se as ações judiciais ajuizadas até aquela data.

O presente recurso visa adequar o julgamento de primeira instância a decisão do Supremo Tribunal Federal, conforme se passa a demonstrar:

DOS REFLEXOS DO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO

Conforme dito, a Suprema Corte que o ICMS destacado poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data.

Saliente-se que, com a aprovação do Parecer SEI nº 7698/00.000 OAB/UF, aprovado pelo DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, os Procuradores da Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido entendimento, consoante art. 2º, § 3º, da Portaria PGFN nº 502/2016.

Mais que isso, por força do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III e § 1º, da Lei 10.522, de 2002, toda a Administração Tributária já está vinculada ao precedente do Supremo Tribunal Federal e deve observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" ;

b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; e

c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

Considerando que, nos termos do Parecer SEI Nº 7698/00.000 OAB/UF, a todo e qualquer contribuinte é garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto ao tema, e que a Administração Tributária está vinculada inclusive para fins de revisão de ofício de lançamento e de repetição de indébito administrativa (Art. 19-A, § 1º, da Lei 10.522/2002), evidenciada está a perda superveniente do interesse processual, questão de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, e que impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI e § 3º, do CPC, quanto ao capítulo da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS após 15/03/2017.

Vale mencionar que esta postura reflete, ainda, o interesse da Fazenda Nacional em promover a desjudicialização de conflitos e evitar a perpetuação de litígios, com a realização de atos processuais relacionados a cálculos e análises documentais absolutamente despiciendos.

A persistência desta ação judicial em relação ao tema 69 tende a se revelar prejudicial ao próprio contribuinte, já que será necessário aguardar o trânsito em julgado da ação para poder aproveitar seu crédito, (consoante disposto no art. 170-A do CTN), seja para recebimento de valores por meio de precatório judicial, seja para apresentar declaração de compensação perante a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que exige prévio pedido de habilitação de crédito.

Por outro lado, se o contribuinte pleitear o mesmo crédito na via administrativa, poderá ter proveito imediato, pois por meio da Declaração de Compensação o débito compensado se extingue automaticamente, sob condição resolutória de posterior homologação no prazo de 5 (cinco) anos.

Basta que o contribuinte proceda à correção de sua escrituração contábil, retifique suas DCTFs e as encaminhe à SRFB para que seu crédito seja deferido. Após o deferimento, poderá solicitar a compensação dos valores com outros débitos, tudo por meio da transmissão do PER/DCOMP via sistema "e-cac". Um procedimento muito mais célere do que aguardar toda a tramitação de uma ação judicial.

Por todo o exposto, requer a União o provimento do presente recurso, de forma a assegurar a aplicação do julgamento do STF extinguindo a presente sem resolução de mérito, por perda superveniente do interesse de agir do contribuinte para pretender a compensação dos valores recolhidos após 15/03/2017, bem como o reconhecimento do direito a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Na mais remota das hipóteses, entenda por não acolher esse pleito, cumpre à União reconhecer a procedência do pedido da parte interessada , desde que respeitadas as balizas fixadas pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 00.000 OAB/UF.

DA COMPENSAÇÃO

No caso dos autos, quanto aos limites de compensação, esse MM. Juízo autorizou a compensação dos valores recolhidos indevidamente com qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil.

Cumpre enfatizar que o art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, em vigor até meados de 2018, previa que "o disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei". Posteriormente, em maio de 2018, foi editada a Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e acresceu o art. 26-A, estabelecendo novas disposições sobre os limites à compensação.

Da análise sistemática dos arts. , e 26-A da Lei 11.457/2007, infere-se que, apenas após a substituição da GFIP pela Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social) - prevista para julho de 2018 -, os créditos previdenciários vindouros poderiam ser compensados com os demais tributos e impostos administrados pela Receita Federal do Brasil.

No entanto, quanto ao período anterior, há vedação legal e normativa da chamada compensação cruzada (compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários - art. 26-A, inciso I e parágrafo 1º, inciso I, alínea a, da Lei nº 11.457/2007). Nesse sentido: TRF-3a Região, Ap./Remessa Necessária nº 5016252-40.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1a T, v. u., j. em 16/03/2021, DJEN (disponibilização) de 23/03/2021; TRF-3a Região, Ap./Reexame Necessário nº 0002390-05.2010.4.03.6100, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY, 1a Turma, v. u., j. em 26/01/2021, DJEN (data de publicação) de 09/02/2021; TRF-3a Região, AI nº 5012915-73.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, 2a T, v. u., j. em 24/11/2020, e-DJF3 Judicial 1 nº 220/2020 de 30/11/2020 , pp. 566/567.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No caso dos autos, a sentença recorrida reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e fixou a condenação em verba honorária em desfavor da União Federal.

No entanto, é evidente a sucumbência mínima, já que o pedido de compensação anterior a 15/03/2017 foi afastado pelo Supremo Tribunal Federal para as ações ajuizadas posteriormente a essa data, sem se falar dos demais pedidos de exclusão do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL da base de cálculo do PIS e COFINS que acertadamente foram indeferidos.

Assim, requer a União Federal a aplicação do artigo 86, parágrafo único, do NCPC. Não sendo esse o entendimento, requer o provimento do recurso para assegurar a aplicação do § 4º do artigo 85 do NCPC, postergando a fixação dos honorários advocatícios para após liquidado o julgado, uma vez que se cuida de sentença ilíquida.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a União o provimento do presente recurso, para reconhecer a perda superveniente do interesse de agir em relação aos valores recolhidos após 15/03/2017. Não sendo acolhido esse pedido, requer seja autorizada a compensação dos valores recolhidos após 15/03/2017, julgando improcedente a presente ação em relação aos valores recolhidos anteriormente a essa data. Ainda, requer que a compensação seja fixada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2017, com fixação da verba honorária nos termos acima colocados.

Vale mencionar que o manejo dos presentes embargos tem como escopo assegurar a aplicação da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e evitar a interposição de recurso de apelação em relação às questões aqui colocadas.

Nestes termos, Pede deferimento. São Paulo, datado digitalmente.

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