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26 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Compensação contra Familia Rigonatti

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 1a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÀO PAULO.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Ordinária

FAMÍLIA RIGONATTI LTDA e OUTRO , já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem, por seu advogado no final assinado, opor, tempestivamente, os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil , em face da sentença de mérito de ID nº (00)00000-0000, pelos fatos e motivos que passa a expor:

I - DA TEMPESTIVIDADE.

Os presentes embargos são opostos dentro do prazo legal estabelecido pelo artigo 1.023 do Código de Processo Civil .

Outrossim, uma vez que o Embargante tomou ciência da sentença em 05/08/2021 (quinta-feira), o prazo de 05 (cinco) dias úteis para opor os presentes aclaratórios somente findaria em 13/08/2021 (sexta-feira) , haja vista que no dia 11/08/2021 foi Feriado Legal (Portaria CATRF3R nº 14/2020).

Ora, interposto na presente data, denota-se a tempestividade dos aclaratórios ora apresentados.

II - DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Consagra a Lei Fundamental , em seu artigo 5º, XXXV, o direito do cidadão à jurisdição, ao aduzir que: " a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito " .

A medida ora interposta objetiva, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou ainda suprir omissão existente em qualquer decisão judicial, bem como corrigir qualquer erro material.

Conforme leciona ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, em sua obra CONSTITUIÇÃO DE 1988 E PROCESSO, Saraiva, 1989, pág. 12:

Conceituada a jurisdição como poder-dever concedido aos agentes do Poder Judiciário - juízes e tribunais - para no exercício de função em lei definida, e mediante atividade substitutiva da dos membros da comunhão social, realizar o direito aplicável a uma pretensão (no processo civil) ou a um conflito de interesses de alta relevância social (no processo penal), bem é de ver, outrossim, que o à jurisdição constitui, igualmente, um poder .

Expressa o artigo 1.022 do Código de Processo Civil o seguinte :

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ;

III - corrigir erro material. Nesse sentido, faz-se mister aduzir, preliminarmente, que os presentes Embargos

Declaratórios têm como fito de suprir omissão , como será apontado, da sentença ora embargada .

Trata-se de orientação já consolidada, tal como defende CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [1]

:

Depois porque, como é notório, paulatinamente os embargos de declaração vão desbordando daquela sua configuração clássica e assumindo a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente aceito com o objetivo de corrigir certos erros de sentença ou acórdão. São os chamados embargos declaratórios com caráter infringente , com os quais a jurisprudência admite, p. ex., corrigir decisões de não-conhecimento de recurso ou repor em julgamento feitos julgados sem inclusão em pauta etc.

Também NELSON LUIZ PINTO [2] , constatando a realidade empírica, destaca:

Poderão, ainda, os embargos de declaração, ao sanar omissão ou contradição, resultar numa decisão conflitante e, portanto, derrogatória da anterior, hipótese em que prevalecerá o que neles restar decidido. Diz-se, nestes casos, que os embargos de declaração tiveram efeito infringente do julgado.

[3]

Nome, a seu turno, sintetiza seu magistério ensinando:

Para que haja efeito modificativo nos embargos declaratórios, importa aferir a materialidade da imperfeição judicial (omissão ou contradição) de molde a que tenha ocorrido erro manifesto na prolação da sentença, a ponto de envolver a sua parte dispositiva.

Com o devido ensinamento dos extraordinários doutrinadores citados anteriormente, não restam dúvidas quanto ao cabimento dos aclaratórios com efeito infringente.

Sendo assim, demonstrada a admissibilidade da presente medida, no que tange à sua tempestividade e possibilidade de efeitos modificativos, resta adentrar a questão meritória, para o fim de lograr a sua procedência.

III - BREVE RESUMO DOS FATOS:

Trata-se de ação ordinária visando a declaração de ilegalidade do art. , da Lei nº 12.973/2014 a qual alterou o conceito de receita bruta do art. 12, do Decreto-lei nº 1.598/77, reconhecendo o direito da Embargante em recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS excluindo da base de cálculo o valor dos tributos incidentes sobre a receita bruta, ou seja, excluindo-se da receita bruta o valor do próprio PIS, da própria COFINS, do IRPJ, da CSLL e do ICMS (estes em sua integralidade, ou seja, o destacado nas notas fiscais, e não apenas o recolhido, como quer o Embargado com base na Solução de Consulta Cosit nº 13/2018), bem como a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (estes em sua integralidade, ou seja, o destacado nas notas fiscais, e não apenas o recolhido, como quer o Embargado com base na Solução de Consulta Cosit nº 13/2018) na base de cálculo do PIS/COFINS na vigência das Leis nºs 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003.

Requereu também que, uma vez reconhecido integral e/ou parcialmente do pleito descrito na inicial, fosse declarado o direito à compensação do que fora recolhido a maior nos últimos 5 (cinco) anos, com parcelas vencidas ou vincendas de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, devidamente acrescidas da Taxa SELIC, nos moldes do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e Súmulas n.º 213 e n.º 461 da jurisprudência do STJ.

Ao apreciar o mérito da ação ajuizada pela Embargante, V. Exa. fez as seguintes considerações:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado nesta ação, confirmando a tutela anteriormente concedida parcialmente, para afastar unicamente a exigibilidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal, das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como para reconhecer o direito de a impetrante compensar os valores indevidamente recolhidos, a após 15/03/2017, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 74, da Lei n.o 9.430/96, com redação dada pela Lei n.o 10.637/02, cujos valores deverão ser atualizados unicamente pela taxa SELIC, que é composta de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com juros moratórios (STJ, Segunda Turma, REsp no 769.474/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161). Por conseguinte, julgo extinto o processo com resolução de mérito, com fundamento no inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil.

Em que pese o teor daquele julgado, a empresa Embargante entende que, quanto ao direito de restituição os valores recolhidos indevidamente via compensação, V.Exa. foi omisso quanto ao direito daqueles valores serem restituídos, via precatório, nos termos do Enunciado Sumular nºs 213 e 461 do STJ.

Portanto, visando corrigir tal equívoco, necessário se faz a interposição dos presentes aclaratórios, a fim de que este nobre julgador possa refletir sobre os argumentos aqui levantados e, com isto, reconhecendo a omissão, atribuir efeitos infringentes ao presente recurso.

IV - DA OMISSÃO: POSSIBILIDADE DE RECOMPOSIÇÃO PATRIMONIAL VIA COMPENSAÇÃO E/OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIO. ENTEDIMENTO DAS SUMULAS NºS 213 E 461 DO STJ.

Vejamos o teor dos Enunciados Sumulares mencioados:

Sumula 213

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Sumula 416

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

No caso em apreço, tratando-se de ação declaratória, surge para o Embargante o direito de optar pela restituição, via precatório, dos valores recolhidos indevidamente, conforme precedentes do STJ, verbis;

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 89, § 3º, DA LEI 8.212/91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGOS 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN, E SÚMULA 188/STJ. APLICAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. [...]

21. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório cabe ao contribuinte, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação (Precedentes do STJ: REsp 814.142/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.08.2008, DJe 22.08.2008; REsp 891.758/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 13.08.2008; AgRg no AgRg no REsp 946.965/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 28.05.2008; AgRg no Ag 929.194/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008, REsp 937.632/SC, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1a Região), Segunda Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 02.05.2008; REsp 868.162/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 06.03.2008, DJe 10.04.2008; e REsp 798.166/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 22.10.2007). (REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA QUE RECONHECEU O DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRÂNSITO EM JULGADO. OPÇÃO POR RESTITUIÇÃO VIA COMPENSAÇÃO OU PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. 1. "Ocorrido o trânsito em julgado da decisão que determinou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou mediante compensação , uma vez que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação" (REsp n. 653.181/RS, deste relator). 2. "A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. Embargos de divergência conhecidos e providos (EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA, PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO . 1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. , parágrafo único, do CPC considera "admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito", modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido. Precedente da 1a Seção: ERESP 502.618/RS, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 01.07.2005. 4. Embargos de divergência a que se dá provimento (EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006).

A respeito da posição suso defendida, os Embargante transcrevem as lúcidas lições do Ministro Teori Albino Zavascki, quando do julgamento do REsp n. 00.000 OAB/UF. In verbis :

[...] no atual estágio do sistema do processo civil brasileiro, não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. Há sentenças, como a de que trata a espécie, em que a atividade cognitiva está completa, já que houve juízo de certeza a respeito de todos os elementos da norma jurídica individualizada. Nenhum resíduo persiste a ensejar nova ação de conhecimento. Estão definidos os sujeitos ativo e passivo, a prestação, a Documento: 944158 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/03/2010 Página 6 de 4 Superior Tribunal de Justiça exigibilidade, enfim, todos os elementos próprios do título executivo. Em casos tais, não teria sentido algum - mas, ao contrário, afrontaria princípios constitucionais e processuais básicos - submeter as partes a um novo, desnecessário e inútil processo de conhecimento.

Os julgados citados clarificam a posição do STJ no sentido de que a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito.

Portanto, visando corrigir tal equívoco, necessário se faz a interposição dos presentes aclaratórios, a fim de que este nobre julgador possa refletir sobre os argumentos aqui levantados e, com isto, reconhecendo a omissão, atribuir efeitos infringentes ao presente recurso.

V - DOS PEDIDOS:

Diante do que foi exposto, o Embargante pleiteia que Vossa Excelência acolha os presentes embargos de declaração com efeitos infringentes , de modo que, suprindo a omissão apontada , para que seja reconhecido o direito de o Embargante compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ, ou seja, para que reste expressamente consignado que é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou mediante compensação.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Recife, 13 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma... cit. P. 186.

[2] PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. P. 179.

[3] LUCRESI, Fábio de Oliveira. Op. Cit. P. 258.